108年度上字第1506號｜民事：返還保固保證金等｜裁判日期：110 年 10 月 15 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第1506號上訴人里運營造有限公司法定代理人陳乃安訴訟代理人張敦威律師邊國鈞律師被上訴人桃園國際機場股份有限公司法定代理人林國顯訴訟代理人余振國律師複代理人陳珮瑜律師訴訟代理人林紘宇律師上列當事人間請求返還保固保證金等事件，上訴人對於中華民國108年10月17日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1071號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰零壹萬伍仟參佰貳拾玖元，及自民國一０九年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾柒萬貳仟元供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰零壹萬伍仟參佰貳拾玖元預供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面一、被上訴人法定代理人原為王明德，嗣於民國109年2月27日本院審理中變更為林國顯，並據其聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、被上訴人109年2月27日董事會議記錄、公司變更登記表可參（本院卷一第211頁、217頁至233頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審聲明：被上訴人應將臺灣銀行桃園國際機場分行號碼A000000號、面額新臺幣（下同）242萬2953元之定期存款存單（下稱系爭存單）於塗銷質權後發還上訴人，及給付自107年7月21日起至上開定期單發還入止按年息5％計算之利息。經原審判決其全部敗訴，上訴人不服提起上訴，嗣於本院審理中，因被上訴人已持系爭存單行使質權，並於扣除修繕費用後僅返還上訴人40萬7624元，上訴人乃變更聲明為：被上訴人應給付上訴人201萬5329元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日即109年5月13日起至清償日止按年息5％計算之利息（本院卷二第3頁至4頁、283頁、303頁、311頁及卷二第389頁）；核其係因被上訴人已持系爭存單行使質權之情事變更而為訴之變更，且變更前後仍均本於上訴人應否就保固期滿會勘發現之瑕疵負責及得否請求返還保固保證金之同一基礎事實，並得援用原訴之訴訟資料及證據，與上開規定相符，應予准許。又上訴人將原訴變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，本院既認上訴人訴之變更為合法，可認原訴因撤回而終結，本院自應專就變更之新訴審判之（最高法院29年上字第1771號判例參照），此部分不生上訴有無理由之問題，併此敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：兩造於103年12月31日簽訂「103至104年度桃園國際機場道面維護工程採購契約」（下稱系爭契約），由伊承攬桃園國際機場（下稱桃園機場）之道面巡檢與維修工程（包含「道面維護搶修巡檢、修補及版塊調查」暨「道面翻修」，下稱系爭工程），履約期限為104年1月16日至同年12月25日，嗣於105年7月21日經正式驗收合格，工程結算總金額8076萬5109元，伊並於105年8月11日按結算金額3％即24 2萬2953元交付系爭存單並設定質權予被上訴人以作為保固保證金。又伊於104年3月3日系爭工程履約期間，曾就桃園機場Q滑行道位於C10機坪後方之版塊進行道面翻修作業（下稱系爭版塊工程），並經被上訴人於同年月23日完成混凝土抗彎強度試驗確認符合規範後，於同年月25日先行開放使用供飛機滑行及起降，依系爭契約第15條第8款、第16條第1款約定，系爭版塊工程應自此開放使用日起算保固期1年，並於105年3月24日保固期滿。詎被上訴人竟認系爭版塊工程應自105年7月21日正式驗收合格日始起算保固期間，並於106 年7月13日進行保固期滿前會勘時，以系爭版塊工程有29塊版塊有裂縫瑕疵須進行保固維護為由，拒絕依系爭契約第14條第㈠款約定返還系爭存單且持以行使質權，復經任意扣除非屬伊應無償修繕之全版塊置換工程費用201萬5329元，僅返還上訴人40萬7624元（即242萬2953元-201萬5329元），顯違反民法第148條第2項之誠信原則及政府採購法第6條第1項之公平合理原則，亦應依民法第101條第1項之規定，視為系爭版塊工程保固期屆滿之條件已成就。為此爰依系爭契約第14條第㈠款約定，及本諸民法第148條第2項誠信原則及政府採購法第6條第1項公平合理原則，為變更之訴聲明：被上訴人應給付上訴人201萬5329元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日即109年5月13日起至清償日止按年息5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭契約屬開口契約，即於系爭契約約定之履約期限屆至前，上訴人負有反覆巡檢、維修道面之義務，並應依系爭契約附件之機場施工安全規定，於維修完成後將施工區域恢復並交還伊開放使用，以保持機場道面正常使用功能，故系爭版塊工程並無部分驗收或分段查驗供驗收之用而先行起算保固期之可能，兩造亦無依系爭契約第16條就系爭版塊工程進行分段查驗並製作查驗書面記錄，伊更無以不正當方式阻止保固期屆滿，或違反誠信原則、公平原則之情事，自無從依上開約定於系爭版塊工程完工開放使用之日104年3月25日起算保固期，仍應自系爭工程完工並完成驗收日即105年7月21日起算保固期間1年至106年7月20日。然於106年7月13日保固期滿會勘時，經兩造確認系爭版塊工程其中29版塊出現裂縫、斷裂、冒漿等瑕疵，上訴人同意負責改正，且該瑕疵肇因於上訴人夯實不佳所致，本應由其免費無條件改正，並因上開瑕疵已危及跑道安全，需進行全版塊置換以為修補，惟上訴人事後僅進行伸縮縫更新、裂縫修補，卻拒絕進行全版塊置換工作，伊乃委由訴外人桂昌工程營造股份有限公司（下稱桂昌公司）進行全版塊置換工程而支出201萬5329元，依系爭契約第16條第㈢款約定，伊自得就系爭存單行使質權，並動用保固保證金支付上開瑕疵改正費用201 萬5329元，並僅返還餘款40萬7624元予上訴人等語，資為抗辯。並為答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執之事實：㈠兩造於103年12月31日簽訂系爭契約，由上訴人承攬桃園機場道面（包含跑道、滑行道、機坪、勤務道、交通道、環場道及場內道路等）之道面巡檢與維修工程，包含「道面維護搶修巡檢、修補及版塊調查」暨「道面翻修」（即系爭工程），履約期限為104年1月16日至同年12月25日，嗣於105年7月21日經正式驗收合格，工程結算總金額8076萬5109元，上訴人並於105年8月11日按結算金額3％即242萬2953元，交付系爭存單並設定質權予被上訴人以作為保固保證金。此有系爭契約、工程結算驗收證明書、保固期屆滿會勘紀錄表、上訴人105年8月11日函文附系爭存單及質權設定申請書等件可稽（原審卷一第15頁至58頁、81頁、82頁、97頁至101頁、115頁至119頁）。㈡上訴人於契約期間之104年3月3日進行系爭版塊工程，並經被上訴人於同年月23日試驗混凝土抗彎強度確認符合規範後，於同年月25日開放使用之事實，亦有訴外人鐵仕特精準實業有限公司土木材料實驗室混凝土抗彎試驗報告6份、104年3 月25日公共工程施工日誌1份在卷可參（原審卷一第85頁至90頁、91頁至93頁）。㈢被上訴人於106年7月13日進行保固期滿會勘，並就系爭版塊工程發現有29塊斷裂或裂縫之瑕疵，嗣上訴人僅進行伸縮縫更新、裂縫修補，被上訴人則另委託桂昌公司就上開瑕疵進行全版塊置換工程，支出201萬5329元，並就系爭存單行使質權，經扣除201萬5329元後，於109年2月7日返還保固保證金40萬7624元予上訴人，此有支出憑證黏存單暨領據、上訴人109年1月14日函文暨領據、存摺節本足考（本院卷一第93頁及卷二第9頁至13頁）。四、上訴人主張：伊所施作之系爭版塊工程於保固期間並無發生可歸責伊所致之瑕疵，被上訴人依系爭契約第14條第㈠款約定，應將保固保證金全數發還等語，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：㈠按「㈠保固期之認定：1.起算日：⑴全部完成辦理驗收者，自正式驗收驗收結果符合契約規定之日起算。⑵有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。…2.期間：…⑵結構物（跑、滑行道版塊翻修、管制區內混凝土結構體），由廠方保固1年…」，系爭契約第16條第㈠款載有明文（原審卷一第46頁）。查系爭工程於104年12月25日竣工，並於105年7月21日正式驗收完畢合格，此有工程結算驗收證明書可稽（原審卷一第81頁），則上訴人於履約期間所施作之系爭版塊工程即自105年7月21日起算保固期1年，並至106年7月20 日期滿。上訴人雖主張：系爭版塊工程於104年3月25日完工後，既經試驗混凝土抗彎強度確認符合規範，於同年月25日到場會勘記錄開放使用，堪認已完成分段查驗程序，依系爭契約第15條第㈧款約定，應自104年3月25日開放時起算保固期1年，於105年3月24日保固期滿，被上訴人於106年7月13 日會勘時就系爭版塊工程範圍發現之29塊版塊裂縫，不屬於保固期內發現之瑕疵云云。然觀諸系爭契約第15條第㈧款約定：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有困難者，可採分段查驗供驗收之用。分段查驗之事項與範圍，應確認查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員作成書面紀錄。供機關先行使用部分之操作維護所需費用，除契約另有規定外，由機關負擔。」（原審卷一第43頁）。故系爭工程如於部分完工後，有部分先行使用之必要，仍應先辦理「部分驗收」或「分段查驗供驗收之用」，始得先行起算保固期，且如採「分段查驗供驗收之用」者，應由參與查驗人員作成書面紀錄。又上訴人已自承系爭版塊工程完工後並未進行部分驗收（本院卷一第66頁）。至其雖另稱依混凝土抗彎試驗報告、兩造於開放日曾到現場會勘及於公共工程日誌記載開放等語，即為系爭契約第15條第㈧款所稱分段查驗製作之書面及程序云云（本院卷一第67頁）。然稽之上訴人應進行之系爭工程，包括「道路維護搶修巡檢、修補及版塊調查（含日常巡檢、維修、搶修、報表及照片）」、「道面翻修（包含全版塊置換、版塊補綻維修作業）」，惟不論何工程項目，其鋪築之混凝土均需符合一定之規範，並應通過抗彎強度試驗乙節，已有系爭契約附件特定條款壹及貳可稽（原審卷一第277頁至279頁、293頁至3 03頁、310頁至329頁）。亦即上訴人就其所施作之系爭版塊工程，本應提出混凝土抗彎試驗報告，證明混凝土強度符合規範，此核與分段查驗係為供驗收之用所應製作之書面記錄，自有不同，且該試驗報告乃實驗室所製作出具，非屬被上訴人或監造單位所製作之「分段查驗供驗收之用」之書面記錄，應無疑義。再依證人即監造台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）工程師林振文證述：於系爭版塊工程完成後，兩造及監造有進行開放前檢查，判斷安全性已達到，故開放通行，當時僅有紀錄何時開放等語（本院卷三第55頁至56頁）；證人即上訴人品管工程師邱銘圭證述：Q滑行道開放使用前，有會同使用單位、航務處、監造單位、工程處及廠商做完工確認，當時沒有做紀錄等語（本院卷三第58頁）；及被上訴人之工程師周正祥證述：系爭版塊工程完工並經試驗通過後，Q滑行道即再開放使用，開放前並無再做一次查驗，但航務處、工程處有到現場確認是否撤收完成，即以目視確認跑道上有無遺留有害物等語（本院卷三第63頁）；並佐以系爭工程之103年3月25日公共工程施工日誌，亦無任何進行分段驗收之記錄，於「八、重要事項紀錄」僅記載「1.跑滑道巡場。2.Q滑行到板塊翻修000-000-0-0-0-0本日開放」等字（原審卷一第91頁至93頁）。據上可知，兩造於系爭版塊工程完工後，僅曾以目視方式進行滑行道巡場，確認無有害物後即發放使用，並無製作任何可供驗收使用之書面記錄，難認已進行分段查驗供驗收用之程序，上訴人以混凝土抗彎試驗報告、監造會同兩造至現場巡場確認，甚或公共工程施工日誌記載開放使用之情，遽謂系爭版塊工程已完成「分段查驗供驗收之用」程序，自非可採。是以，系爭版塊工程完工後，雖經先行開放使用，但因未曾進行系爭契約第15條第㈧款所定「部分驗收」或「分段查驗供驗收之用」之程序，自無從先行起算保固期；此外，上訴人又未能證明被上訴人有何以不正當方法使系爭版塊工程無法進行部分驗收、分段查驗供驗收之用等情事，自亦無適用民法第101 條規定視為已完成部分驗收或分段查驗之餘地。從而上訴人主張系爭版塊工程應自104年3月25日起算保固期1年，並於105年3月24日保固期滿，被上訴人於106年7月13日會勘發現之瑕疵即非屬保固期內之瑕疵云云，尚非可取。㈡然按「…㈡本條所生瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等，但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。㈢保固期内發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限免責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。」，系爭契約第16條第㈡㈢款另有規定（原審卷一第46頁至47頁）。是依上開約定，於保固期內發現之瑕疵，需以可歸責於上訴人之事由所致者，始應由其免費無條件改正，被上訴人抗辯僅「不可抗力」、「屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗」所致瑕疵，上訴人始無庸負責，其餘原因例如因飛機頻繁使用造成之損壞，均應由上訴人負擔費用進行改正云云，顯係任意擷取契約文字而為曲解解釋。再者，桃園機場為我國重要之國際機場，營運量極大，機場道面自因經常承載飛機滑行及起降使用而容易發生損壞，又上訴人依系爭契約應就機場跑道、滑行道、停機坪、勤務道、交通道、環場道及場內道路等進行「道面巡檢與維修工程」之工作內容，乃包含「道面維護搶修巡檢、修補及版塊調查」暨「道面翻修」，前者係由上訴人定期巡檢維護道面，並按當月實作項目及數量（道面巡檢按當月實際出勤人數；坑洞、裂縫修補則按當月實際使用修補材料數量）於次一期辦理估驗計價，後者關於道面翻修部分，則係於道面發現有全版塊置換或版塊補綻維修需要時，應由上訴人提出施工計畫書，經被上訴人及監造審核同意後，封閉機場道面而為施作，並於完成後按實做項目及數量於次月估驗計價等情，已有系爭契約第3條、第5條，及契約附件「特定條款」、「機場施工安全規定」可稽（原審卷一第217頁至223頁、275頁至276頁、293頁至300頁、345頁至348頁），並經兩造敘明甚詳（本院卷一第74頁至76頁），被上訴人更陳明：系爭版塊工程屬道面翻修工程，上訴人於系爭版塊工程完工後，如於契約期間內，再經發現有版塊破損嚴重情事，仍有再進行全版塊置換之義務，且無論上訴人針對系爭工程之道路、附屬設施採取何種維修方式（包括全版塊置換），為維持機場正常運作，需須於施做完成後開放使用等語（原審卷二第25頁，本院卷一第80頁至83頁、236頁至237頁、380頁至381頁），顯見上訴人於履約期間一經發現有需進行道面翻修之情事時，即應提出施作申請，並於完工後由被上訴人估驗計價支付工程款。再依前述，系爭契約之履約期限為104年1月16日至同年12月25日，保固期限則為105年7月21日至106年7月20日；然被上訴人於系爭契約期滿後經重新招標，已與得標人即上訴人另簽訂「105至106年度桃園國際機場道面維護工程」契約（下稱105年度契約），履約期限為105年4月8日至106年11月21日，該契約期滿後，被上訴人再度招標而與訴外人桂昌公司簽訂「106至107年度桃園國際機場道面維護工程」契約（下稱106年度契約），履約期限為106年3月20日至107年4年15日，此已有世曦公司110年4月8日函文，及106年度契約、105年度契約存卷可稽（本院卷四第3頁至4頁，本院卷二第353頁至401頁，本院卷三第13頁至16頁，本院卷七第33頁至166頁及卷八第9頁至175頁）；換言之，系爭契約之保固期間，實與被上訴另簽訂之105年度契約、106年度契約之履約期間重疊，故於系爭契約保固期間，次年度之承攬人依相同契約內容，仍需就機場道路進行巡檢、翻修、版塊置換等維修工作。則據此契約特性以觀，上訴人於保固期內就道面翻修工程應負免費無條件改正之瑕疵，應以其施作道面翻修工程不當所致為限，更屬灼然，否則無異使次年度之承攬廠商於重疊期間減免其道面翻修責任，或使被上訴人將原應負擔次年度承攬廠商為道面翻修工程後之付款義務，轉嫁由上訴人依系爭契約免費無條件改正之保固責任而為承受。㈢準此，被上訴人固抗辯：兩造於106年7月13日系爭工程保固期滿會勘時，業經發現系爭版塊工程其中29塊版塊有斷裂、裂縫、冒漿等瑕疵，此肇因於可歸責於上訴人之事由所致，惟上訴人拒絕進行全版塊置換工程而為改善，伊自得動用保固保證金其中201萬5329元逕交由桂昌公司施作修補，並僅就餘額發還上訴人等語，及提出上訴人106年7月18日函文、被上訴人106年7月14日函文暨所附系爭契約保固期滿會勘記錄表、會勘照片、世曦公司107年1月13日函文暨修繕工程費用明細表、現場照片、光碟、修繕費用明細表為據（本院卷二第295頁至298頁、347頁至352頁、453頁至454頁，本院卷三第11頁、21頁至43頁、455頁）。然上開證據僅能證明兩造於106年7月13日期滿會勘或同年8月5日拍照時之現場情況，無從證明該瑕疵發生之原因，上訴人又已否認保固期滿會勘發現之瑕疵係可歸責於其施作系爭版塊工程不當所致，故自應由被上訴人就此有利之事實負舉證之責。然查： ⒈被上訴人雖援引世曦公司109年10月26日函文記載：「…本案於106年7月13日保固期滿前會勘，其中有Q滑行道(C10機坪後方）版塊發生已斷裂情形，損壞原因可能為道基軟弱夯實不佳，承載力不足繼而產生不規則破壞及冒漿現象，致造成構造物使用年限縮減。」等字（見本院卷二第489頁），辯稱該瑕疵乃上訴人施作系爭版塊工程夯實不佳所致云云。惟世曦公司上開函文既謂「『可能為』道基軟弱夯實不佳」，且未說明其判斷可能為道基軟弱夯實不佳之理由為何，應僅為其片面猜測之結果，尚不足為據。且上訴人主張系爭版塊工程於104年3月15日至同年3月25日間所進行之混凝土強度試驗、土壤夯實（含水量與密度）試驗、第一、二層及原土層即道基之工地密度試驗均為合格，且已於105年3月25日開放供飛機滑行起降使用等情，已有混凝土抗彎試驗報告、新拌混凝土氯離子含量檢測記錄、土壤夯實（含水量與密度）試驗報告、工地密度（砂錐法）試驗報告存卷可考（見本院卷一第321頁至331頁，本院卷三第365頁至373頁，本卷院六第469頁至511頁），並經世曦公司以110年4月8日函覆稱：上訴人104年3月3日至104年3月25日期間施作系爭版塊工程，試驗報告結果符合規範規定等語屬實（本院卷四第3頁）。嗣系爭工程於105年7月21日進行竣工驗收時，Q滑行道（C10機坪後方）版塊於驗收時亦無應改善之瑕疵一節，亦有世曦公司前述函文（本院卷四第3頁）及所附系爭工程第1期至第10期估驗計價資料、結算明細表、工程結算驗收證明書、105年7月21日驗收紀錄等件存卷足憑（參本院卷四第5頁至264頁，本院卷六第403頁至415頁），已難認上訴人施作系爭版塊工程有何欠缺品質或瑕疵情事。被上訴人徒以前揭世曦公司109年10月26日函文，抗辯保固期滿會勘所發現之瑕疵係可歸責於上訴人所致云云，自難採信。 ⒉被上訴人復稱上訴人於保固期滿會勘時未否認有瑕疵存在，並同意負責改正，事後亦進行伸縮縫更新、裂縫修補，可見已承認斯時發現之瑕疵係屬可歸責於廠商之事由云云。惟上訴人固於保固期滿會勘時，未否認確有發現瑕疵存在（原審卷一第97頁），惟其並無承認會勘發現之瑕疵係屬可歸責於上訴人施工不當所致，另觀諸保固期滿會勘記錄亦無相關記載（本院卷二第349頁至350頁）；至上訴人雖曾於保固期滿會勘後進行伸縮縫更新、裂縫修補，然其亦於106年7月18日函覆被上訴人表示：「對於會勘缺失版塊裂縫部分，如應以打除重建方式改正，因本案保固尚存多項爭議，為維護本公司權益，將無法配合。」等語（本院卷二第295頁），自難以上訴人同意進行伸縮縫更新、裂縫修補之舉，即謂當時發現之瑕疵全係可歸責於上訴人施作系爭版塊工程所致。被上訴人前揭所述，仍無足為其有利認定。又上訴人於原審即不斷主張保固期滿會勘所發現之瑕疵，非其應負無償改正之保固責任等語，故其於本院再就該瑕疵非可歸責於其事由所致等情而為主張，自非新攻擊防禦方法，被上訴人抗辯上訴人於原審從未主張期滿會勘之瑕疵非可歸責於其所致，其於本院始為爭執，已屬逾時提出云云，亦非可採。 ⒊況桃園機場乃我國重要之國際機場，營運量大，每日需承載高密度之飛機起降，而系爭版塊工程於完工後隨即於104年3月25日開放使用，已於前述，迄至106年7月13日保固期滿會勘時，已經過2年3月之久，則上訴人據此主張保固期滿會勘發現之瑕疵應係機場飛機起降使用跑道頻繁所造成，自核與一般人之經驗法則相符，非不可採。再審酌系爭契約到期後，經被上訴人重新招標先後由上訴人、桂昌公司承攬105年度契約（105年4月8日至106年11月21日）、106年度契約（106年3月20至107年4月15日），亦於前述，上訴人及桂昌公司依約每日均應進行道面維護巡檢及版塊調查等工作，自當輕易發現系爭版塊工程施作範圍有無需修補或達到全版塊置換之情事，並負有進行修補及提出施工計畫申請施工之契約義務；再上訴人陳稱其已曾依所承攬之105年度契約，多次針對Q滑行道C10停機坪後方區域（即系爭版塊工程其中29塊版塊所在區域）進行維護修繕，並經被上訴人辦理計價一節，亦據提出活動區施工申請表、公共工程施工日誌、估驗計價資料、施工記錄表為憑（本院卷一第349頁至375頁，本院卷八第643頁至648頁），被上訴人亦未否認（本院卷二第139頁至140頁），益徵上訴人主張系爭契約保固期滿會勘所發現之瑕疵，應與系爭版塊工程施作無涉，無從認定系爭版塊工程有施工不當情事等語，為可採信。此外，系爭契約第16條第㈣款已約定：「為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，機關得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於廠商之事由所致，廠商應負擔檢驗或調查工作所需之費用。」（原審卷一第47頁），惟被上訴人保固期滿會勘時就斯時所發現之瑕疵，未委託公正第三人進行檢驗或調查，則其遽謂保固期滿會勘發現之瑕疵均屬可歸責於上訴人於系爭契約履約期間就系爭版塊工程施工不當所致云云，難謂適當，而非可採。㈣承上，保固期滿會勘所發現之瑕疵，既無從認定可歸責於上訴人施作系爭版塊工程或系爭工程其餘部分所致，被上訴人復未再證明系爭工程保固期間尚有何其他應待上訴人解決事項而未解決，則上訴人主張：被上訴人應依系爭契約第14條第㈠款：「保固保證金於完成以下保固事項或階段：工程最後一期竣工驗收合格日起保固1年，至保固期滿（由機關於招標時載明；未載明者，為結構物或結構物之保固期滿），且經會勘確認無待解決事項後30日內按比例分次發還。保固期在1年以上者，按年比例分次發還。」約定（原審卷一第39頁至40頁），於保固期滿30日內返還保固保證金242萬2953元，自屬有據。然被上訴人迄今僅返還40萬7624元，尚不足201萬5329元，從而上訴人依上開約定，請求被上訴人返還201萬5329元，及自變更聲明狀繕本送達翌日即109年5月13日起至清償日止按年息5％計算之利息，洵屬有據，自堪認定。五、綜上所述，上訴人變更之訴依系爭契約第14條第㈠款約定，請求被上訴人給付201萬5329元，及自109年5月13日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准、免假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　15　　日民事第十三庭審判長法官邱景芬法官林純如法官邱蓮華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　21　　日書記官陳泰寧

臺灣高等法院108年度上字第1506號

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