108年度上字第326號｜民事：違約金｜裁判日期：108 年 07 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　108年度上字第326號上　訴　人　莊國能訴訟代理人　彭志傑律師被上訴人　　葉義雄訴訟代理人　洪維煌律師上列當事人間請求違約金事件，上訴人對於中華民國108年1月8 日臺灣新北地方法院107年度訴字第1534號第一審判決提起上訴，本院於108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰參拾貳萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人前向伊鼓吹伊可洽介購買山坡地，並可於其上興建鐵皮屋，且保證會興建完成交付予伊使用，伊與訴外人葉義川乃於民國（下同）103年12月26日向上訴人介紹之訴外人蔡武郎購買其所有坐落新北市○○區○○段○○○○段000000○000000地號土地（權利範圍依序為全部、11877/100000，下分別稱系爭209-37、209-39地號土地，合則稱系爭土地），復於104年2月26日與上訴人簽訂委託興建鐵皮屋契約書（下稱系爭契約），伊並依系爭契約約定，支付200萬元、65萬元予上訴人作為預付興建鐵皮屋工程之工程款。嗣上訴人在其共有之系爭209-39地號土地上先行部分開挖時，因違反水土保持法之違法情事，致無法於105年3月1日前興建完成鐵皮屋工程，經伊委請律師寄發105年5月16 日台北金南郵局第209號存證信函，要求上訴人於函到5日內依約將鐵皮屋興建完成，惟上訴人卻完全未動工，爰依系爭契約第7條第2款約定，請求上訴人賠償按伊已給付價金265 萬元之1倍作為違約金。又葉義川於上訴人違約後已將其取得之違約金債權讓與伊，由伊單獨主張違約金債權全部權利，求為命上訴人應給付被上訴人265萬元，及自107年9月15 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：葉義川將系爭契約所生之違約金債權讓與被上訴人，違反系爭契約第9條約定，對伊不生效力。又依系爭契約第1條、第3條、第5條約定可知，系爭契約約定搭建之鐵皮屋屬違反都市計畫法新北市施行細則、水土保持法、建築法、山坡地建築管理辦法之違法、違章鐵皮屋，否則焉有整筆土地皆全部搭建之可能？且若是合法申請經主管機關核准建築鐵皮屋，焉需特別約定尾款之給付預設鐵皮屋如遭工務局拆除後，伊應負責復原後才給付？故被上訴人於簽訂系爭契約時，應已知悉委託伊興建之鐵皮屋係屬違法搭建之鐵皮屋，並違反水土保持法等相關法律規定，依民法第71條規定，系爭契約應屬無效。退步言，倘認系爭契約仍為有效，請審酌被上訴人委託伊興建之鐵皮屋為違章建築，對水土保持有害，且有違國民福祉等公共秩序，故應酌減違約金為1 元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、本件被上訴人主張上訴人未依系爭契約第5條第3款約定，於105年3月1日將鐵皮屋興建完成，經伊委請律師於105年5月 16日寄發台北金南郵局第209號存證信函，要求上訴人於函到5日內依約將鐵皮屋興建完成，惟上訴人卻完全未動工，爰依系爭契約第7條第2款約定，請求上訴人賠償按伊已給付價金265萬元之1倍作為違約金。又葉義川於上訴人違約後已將其取得之違約金債權讓與伊，由伊單獨主張違約金債權全部權利等語；上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭契約有無違反強制或禁止規定，依民法第71條規定，應為無效？㈡系爭契約有無背於公共秩序或善良風俗，依民法第72條規定，應為無效？㈢被上訴人得否單獨對上訴人行使本件違約金債權全部？㈣被上訴人依系爭契約第7條第2款約定，請求上訴人給付265萬元違約金，有無理由？四、得心證之理由：㈠系爭契約有無違反強制或禁止規定，依民法第71條規定，應為無效？按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；民法第71條定有明文。次按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號民事判決意旨同此見解）。本件上訴人雖辯稱系爭契約約定伊為被上訴人及葉義川在系爭土地上興建鐵皮屋，違反都市計畫法新北市施行細則、水土保持法、建築法、山坡地建築管理辦法等規定，依民法第71條規定，應屬無效云云。惟查： ⒈新北市政府城鄉發展局107年10月23日新北城都字第1071998362號函說明略謂：「……經查旨揭土地（即系爭209-37 地號土地）係屬『林口特定區計畫』案內之『保護區』，依都市計畫法新北市施行細則規定：其建蔽率為百分之十、容積率依本施行細則相關規定辦理。再查，依同細則第28條規定（略以）：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：國防所需之各種設施。警衛、保安、消防設施。臨時性遊憩及露營所需之設施。…」，及該細則第29條規定：「保護區內之土地，禁止下列行為。但第1款至第5款及第7款之行為，為前條第1項各款設施所必需，且經本府審查核准者，不在此限：㈠砍伐竹木。但間伐經本府農業主管機關審查核准者，不在此限。㈡破壞地形或改變地貌。㈢破壞或污染水源、堵塞泉源或改變水路及填埋池塘、沼澤。㈣採取土石。㈤焚毀竹、木、花、草。㈥名勝、古蹟及史蹟之破壞或毀滅。㈦其他經本府認為應行禁止之事項。」保護區之使用需符合前揭規定及上述都市計畫規定，並依「新北市都市計畫保護區土地使用審查要點」申請土地核准使用等語，有上開函文附卷可稽（見原審卷第245頁至第246頁）。另都市計畫法之立法目的係為改善居民生活環境，並促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展。而都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃（該法第1條、第3條規定參照）。又同法第79條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」。可知系爭209-37地號土地雖屬「林口特定區計畫」案內之「保護區」，其土地使用依都市計畫法新北市施行細則規定，建蔽率為10％，且依都市計畫法新北市施行細則第28條、第29條規定，須經新北市政府審查核准後始得使用，並非完全禁止開發使用系爭土地。是前開規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，性質上應僅屬取締規定，而非效力規定。 ⒉又依水土保持法第12條第1項至第3項分別規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」、「第1項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。」，及同法第33條第1項2款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：……違反第12條至第14條規定之1，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者……」可知，於山坡地從事水土保持法第12條第1項所列各款行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；如屬依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，則應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核；若有違反，則依同法第33條第1項第2款規定處以罰鍰，堪認水土保持法第12條規定，亦僅在於禁遏當事人在未經主管機關核定准許，擅自開發山坡地之行為，並非否認該行為之私法效力，性質上應僅屬取締規定，而非效力規定。 ⒊再建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」、第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」可知，興建建築物應先申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查許可並發給執照後，始得建造，如有無照建築情形，則依前開規定處以罰鍰，並勒令停工補辦手續。是建築法第25條第1項本文之規定，亦屬取締規定，而非效力規定。另山坡地建築管理辦法係依建築法第97條之1規定而訂定（該辦法第1條規定參照），可知違反該辦法第3條第1項規定，未向主管機關申請雜項執照或建照執者，自應依上開建築法第86條第1款規定加以處罰。是該辦法第3條第1項規定亦屬取締規定，而非效力規定。 ⒋另依證人謝東甫於原審證稱：被證三工程簡易合約書是伊代表台北港鋼鐵有限公司與上訴人簽訂，上訴人再拿去給被上訴人簽。台北港鋼鐵公司依合約要施作擋土牆、造路（該處無道路，需做壹條產業道路）、申請電力，蓋鐵皮屋，有分二部分，整地、造路，被取締，說要綠化。電已經申請好了，如果未被取締，接著要蓋鐵皮屋。伊印象中被上訴人這部分要蓋兩間鐵皮屋，每間要蓋100多坪。他們都有股東，錢都是向上訴人拿。山坡地蓋鐵皮屋不可能申請核准再去蓋，大家都知道是違章，大家都知道是山坡地，山坡地無法申請，申請也不會通過。系爭契約雙方（按即兩造及葉義川）及伊都知道，因為蓋不起來，才起爭執等語（見原審卷第252 頁至第253頁），及被上訴人於臺灣新北地方法院105年度簡上字第455號確認本票債權不存在事件中，曾於107年1月12 日言詞辯論時陳稱：興建鐵皮屋工程依照系爭契約約定，雙方即明知係違建，且依系爭契約，如鐵皮屋被拆除，上訴人需負責回復原狀等語，此有該日之言辯論期日筆錄影本在卷可參（見原審卷第283頁），堪認被上訴人與葉義川於簽訂系爭契約時，應均已知悉其2人委託上訴人在系爭土地興建之鐵皮屋係屬違法搭建之鐵皮屋，而有違反都市計畫法新北市施行細則、水土保持法及建築法等相關建築管理法規之情事。 ⒌綜上，被上訴人與葉義川委託上訴人在系爭土地上興建鐵皮屋，雖有違反都市計畫法新北市施行細則、水土保持法及建築法等相關建築管理法規之情事，惟前開都市計畫法新北市施行細則、水土保持法及建築法等相關建築管理法規均屬取締規定，並無礙系爭契約應發生之私法上契約效力，上訴人辯稱系爭契約約定伊為被上訴人及葉義川在系爭土地上興建鐵皮屋，違反都市計畫法新北市施行細則、水土保持法、建築法、山坡地建築管理辦法等規定，依民法第71條規定，應屬無效云云，尚無可採。㈡系爭契約有無背於公共秩序或善良風俗，依民法第72條規定，應為無效？另按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效；民法第72條定有明文。又前開規定所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號民事判例意旨同此見解）。又民法第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響（最高法院79年度台上字第1712號民事判決意旨同此見解）。查，觀諸系爭契約內容，係被上訴人與葉義川委託上訴人於系爭土地上興建鐵皮屋，雙方約定條款共有12條，即第1條約定「委託興建鐵皮屋之標示」、第2條約定「土地與鐵皮屋保證」、第3條約定「出資金額及方式」、第4條約定「規劃設計」、第5條約定「執行」、第6條約定「結案」、第7條約定「違約條款」、第8條約定「合意管轄」、第9條約定「契約效力」、第10條約定「通告與送達」、第11條約定「未盡事宜」、第12條約定「契約分存」（見原審卷第27頁至第29頁），其約定條款內容並無任何有違反國家社會一般利益及道德觀念之情事。是系爭契約所擬興建之鐵皮屋雖有違反上述規定之違章情事，亦與民法第72條規定有間，上訴人此部分抗辯亦難憑採。㈢被上訴人得否單獨對上訴人行使本件違約金債權全部？被上訴人主張上訴人違約無法在系爭土地上興建鐵皮屋，依系爭契約第7條第2款規定，上訴人應對伊及葉義川負給付違約金之債務，葉義川已於107年5月11日將其得對上訴人請求之違約金債權讓與伊乙節，有債權讓與協議書影本1份在卷可按（見原審卷第145頁至第146頁）；被上訴人並以107年9月6日準備書狀繕本送達上訴人為前開違約金債權與之通知，該繕本已於107年10月14日送達上訴人等情，復有前開準備書狀及107年12月20日民事辯論意旨狀在卷可據（見原審卷第139頁至第140頁、第287頁至第288頁），上訴人對此亦未表示爭執。是被上訴人主張其得單獨主張本件違約金債權全部，洵屬有據。上訴人雖抗辯：葉義川將違約金債權讓與被上訴人，未經伊同意，違反系爭契約第9條第2款約定，依民法第294條第1項但書第2款規定，對伊不生效力云云。惟按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年台上字第497號民事判例意旨同此見解）。查，被上訴人、葉義川與上訴人於系爭契約第7條第2款所約定之違約金債權，於上訴人未能依約於105年3月1日將鐵皮屋興建完成時，即已獨立存在，非屬系爭契約第9條第2款約定中所稱之「本契約之權利義務」。則葉義川於系爭契約第7條第2款所約定之違約金原因事實發生後之107年5月11日，將已獨立存在之違約金債權讓與被上訴人，並未違反系爭契約第9條第2款之約定。況系爭契約第9條第2款係約定，被上訴人、葉義川與上訴人，在未經他方同意前，不得將系爭契約之權利義務讓與系爭契約當事人即被上訴人、葉義川與上訴人以外之第三人，而被上訴人為系爭契約當事人之一，並非第三人。則被上訴人自葉義川受讓部分違約金債權亦未違反第9條第2款之約定。從而，被上訴人自葉義川受讓部分違約金債權既未違反第9條第2款之約定，自不受民法第294條第1項但書第2款規定之限制。是上訴人前揭抗辯，亦無可採。㈣被上訴人依系爭契約第7條第2款約定，請求上訴人給付265 萬元違約金，有無理由？第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第1項、第2項分別定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得依職權酌減至相當之數額，為民法第252條所明定。而違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民事判決意旨同此見解）。查，本件被上訴人與葉義川共同委託上訴人在系爭土地興建鐵皮屋時，均已知悉所委託興建之鐵皮屋係屬違法搭建之鐵皮屋，已違反都市計畫法新北市施行細則、水土保持法及建築法等相關建築管理法規，有上訴人可能無法興建完成，被上訴人與葉義川明知上情，仍委託上訴人興建，並先行給付265萬元工程款予上訴人，嗣因上訴人在系爭209-39地號土地上先行部分開挖時，違反水土保持法之違法情事遭查獲，致上訴人無法依約於系爭土地上興建完成鐵皮屋工程。則被上訴人、葉義川與上訴人簽訂系爭契約，委託上訴人在系爭土地興建鐵皮屋時，既知上訴人有無法依約於系爭土地上興建完成鐵皮屋工程之風險，卻於系爭契約第7條第2款約定若上訴人未能於預定期間內建造完成時，視為違約，須賠償被上訴人與葉義川已付建造廠房之金額之1倍作為違約金，而被上訴人與葉義川依系爭契約第3條約定支付第1期整地款65萬元及200萬元興建鐵皮屋工程款予上訴人，嗣鐵皮屋無法興建後已由上訴人退還前揭款項265萬元予被上訴人之情，為被上訴人所不爭執。本院審酌上情，及被上訴人與葉義川購買之系爭土地，屬山坡地，未經主管機關許可，不得擅自在系爭土地上為開挖及建造建築物之行為，縱使上訴人違約未在系爭土地上興建完成鐵皮屋，被上訴人與葉義川亦不得擅自在系爭土地上興建完成鐵皮屋，對被上訴人與葉義川尚未生重大之損害。是本院認系爭契約第7條第2款約定上訴人須賠償被上訴人與葉義川已付建造廠房之金額265萬元之1倍作為違約金，顯屬過高而顯失公平，應酌減至1,325,000元，方為公允。是被上訴人於請求上訴人給付違約金1,325,000 元之範圍內為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條第2款之約定，請求上訴人給付1,325,000元，及自107年9月15日（具狀日期107年9月6日準備狀繕本於107年9月14日送達上訴人，見原審卷第139頁至第140頁、第287頁至第288頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就該部分為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就此部分為准免假執行之諭知，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 108 年 7 月 30 日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 108 年 7 月 30 日書記官郭彥琪

臺灣高等法院108年度上字第326號

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