108年度上字第975號｜民事：給付工程款｜裁判日期：109 年 08 月 18 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第975號上訴人林煒宏即煒林室內裝修工程行被上訴人新亞建設開發股份有限公司法定代理人鄒宏基訴訟代理人林雯澤律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年5月17日臺灣臺北地方法院106年度建字第242號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹佰零柒萬肆仟捌佰貳拾捌元本息部分，及該部分假執行宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴及追加之訴均駁回。經廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審（含追加）訴訟費用由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人原名煒林工程行，為林煒宏獨資商號，嗣更名為煒林室內裝修工程行，有商業登記基本資料可稽（見本院卷二第471頁），其當事人同一性不變。上訴人在原審依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償其因契約終止所受之損害新臺幣（下同）175萬4755元本息（見原審卷三第5頁），嗣基於同一工程承攬契約法律事實，在本院追加依兩造間契約特定條款第12條約定，請求被上訴人返還工程保留款50萬6191元本息（見本院卷一第189頁、卷二第6、414、464頁），依民事訴訟法第446第1項但書及同法第255條第1項第2款規定，應予准許。二、上訴人主張：伊邀晏孟工程有限公司（下稱晏孟公司）為連帶保證人，與被上訴人於民國104年11月13日簽訂發包工程承攬單（下稱系爭契約），約定被上訴人將承攬自業主臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）「林口國宅暨2017世界大學運動會選手村新建統包工程第3標」工程其中之「C棟地上層泥作裝修工程」（下稱系爭工程）分包予伊承攬施作，伊再將其中「內外牆裝修打底粉光工程」分包予晏孟公司承攬施作。詎被上訴人以伊工程進度嚴重落後為由，於105年5月30日終止系爭契約，惟伊並無施工進度落後，而係被上訴人就二丁掛磁磚之供料不足，無故拖欠工程款又拒絕伊預支款項，造成工班拒絕出工所致。被上訴人任意終止系爭契約，伊得依民法第511條但書規定，請求被上訴人賠償伊因契約終止所受之損害，即伊施作系爭工程後續「磁磚貼作」部分可得預期之利益175萬4755元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。又系爭契約既於105年5月30日終止，依系爭契約特定條款第12條約定之3年保固期間應於108年5月30日屆滿，伊亦得依上約定，追加請求被上訴人返還保留款50萬6191元，及自108年5月30日起加計法定遲延利息等語。對於被上訴人之反訴則以：被上訴人既已於105年5月30日終止契約，另與晏孟公司簽訂協議書（下稱系爭協議書），由晏孟公司概括承受伊已施作部分之收尾、清潔及保固工作，即應由晏孟公司接手系爭工程之瑕疵修補工作，被上訴人不得再請求伊負瑕疵修補責任，且晏孟公司負責人許新進向伊表示晏孟公司因施工瑕疵已遭被上訴人扣款，被上訴人自不得再向伊重複請求瑕疵修補費用等語，資為抗辯。三、被上訴人則以：上訴人於105年3月至5月初，出工人數不足致進度落後，經伊於同年5月10日發函催告改善，否則依約終止契約，惟上訴人並未改善，甚至於同年月20日起未進場施作，致系爭工程進度持續落後，伊乃依系爭契約第18條第2 項第1款約定終止契約，並非民法第511條規定之任意終止。且上訴人於105年7月12日簽立切結書，同意在伊給付第4 期及第5期工程款後，不再對伊作其他金額之請求，由上訴人自行處理與晏孟公司間之權益問題（下稱系爭切結書），自不得再依民法第511條但書規定請求伊賠償損害等語，資為抗辯。並反訴主張：系爭工程因上訴人粉刷面施作不良，經伊於106年1月13日通知上訴人及晏孟公司修補，但其等均未進場修補，伊再於同年2月17日發函表示伊將自行雇工修補，費用自工程款中扣抵。嗣伊於106年4月間完成瑕疵修補並經驗收合格，實際支出如附表所示費用合計158萬1019元，自得依系爭契約特定條款第3條第2項、第14條第3項第55 款第3目、系爭契約一般條款第15條第5項、第16條、民法第227條、第260條、第263條約定，請求上訴人如數給付，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（被上訴人逾此範圍之反訴請求，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服）。四、原審判決駁回上訴人之本訴請求，並命上訴人給付被上訴人158萬1019元，及自106年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘反訴請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決關於⑴駁回上訴人後開第二項之訴及⑵命上訴人給付部分均廢棄；㈡上開⑴廢棄部分，被上訴人應給付上訴人175萬4 755元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢上開⑵廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；追加聲明：被上訴人應給付上訴人50萬6191元，及自108年5月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執上訴人承攬被上訴人之系爭工程，晏孟公司為上訴人之連帶保證人，被上訴人於105年5月10日發函催告上訴人改善工程進度，復於105年5月30日發函終止契約後，被上訴人於105年6月23日與晏孟公司另行簽訂系爭協議書由晏孟公司接續完成系爭工程，上訴人則於105年7月12日簽立系爭切結書予被上訴人，領得第4、5期工程款；又系爭工程因有粉刷缺失，經被上訴人於106年1月16日通知上訴人與晏孟公司進場修補，因其等均未為修補，被上訴人乃於106年2月17日通知上訴人及晏孟公司其已自行雇工修補，並於106年8月21日、9月4日發函請求上訴人及晏孟公司給付修補費用等情（見本院卷一第85頁、卷二第29-30頁），且有系爭契約、工程明細表、系爭契約特定條款、系爭契約一般條款、系爭切結書及存證信函為證（見原審卷一第32-46、62-64、72-88、108-130、131-136頁、卷二第103-104、176-220頁反面），堪信為真實。六、上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償損害及依系爭契約特定條款第12條約定請求被上訴人返還保留款，被上訴人則依系爭契約特定條款第3條第2項、第14條第3項第55款第3目、系爭契約一般條款第15條第5項、第16條、民法第227條、第260條、第263條規定請求上訴人給付其代為修補瑕疵所支出之費用，是否有理，判斷如下：㈠上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償其因契約終止所受之損害，並無理由：被上訴人抗辯其以上訴人施工進度落後，經催告仍未改善，故依系爭契約一般條款第18條第2項終止契約，並非依民法第511條前段規定任意終止等語，有其提出之終止契約存證信函為證（見原審卷一第72-82頁）。惟上訴人主張其無施工進度落後事實，被上訴人不得依系爭契約一般條款第18條第2項終止契約云云。查系爭契約一般條款第18條第2項約定：「如乙方（指上訴人）有下列違約行為，經甲方（指被上訴人）催告限期改善而未於期限內照辦時……甲方得解除或終止契約，並要求連帶保證人立即接辦繼續完成：……⒈乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工者」（見原審卷一第130頁），故被上訴人終止契約是否有理，端視上訴人有無施工落後之情事，經查： ⒈系爭工程於105年1月22日完成第一階段外牆打底後，磁磚工人至105年2月1日方進場，進度較其他棟落後，於3月31日完成磁磚拉拔測試，原預定於3月6日完成屋突外牆打底但至4 月1日仍未完成，原預定於4月23日完成陽台二丁掛但上訴人於4月27日仍未進場施作，又上訴人於105年5月間出工人數不足，甚至有數日出工人數為0，經被上訴人於同年5月10日發函通知上訴人及晏孟公司於5月13日前每天須有15人進場趕工，否則將依系爭契約一般條款第18條終止契約，且監造單位於105年5月25日工務協調會議中指明特別是C棟各項泥作施工進度嚴重落後，請被上訴人加強管控C棟泥作工程施作進度，限期於6月10日前完成貼磚等情，有被上訴人提出監造單位所發105年2月25日至5月25日工務協調會議暨CIP會議紀錄、3月9日C棟施工協調會議紀錄、3月18日、4月6日、14日、19日、27日備忘錄、105年5月10日郵局存證信函及上訴人之出工人數統計表為證（見原審卷二第35-48頁反面、卷一第65-71、60-64頁、卷二第146-147頁），而上訴人於5月13日、17日回覆稱：其已極力補救趕工，但有缺料及圖說不明等問題，並向被上訴人先預支款項等語（見原審卷一第52-54頁），並未否認工程進度落後一事，僅爭執進度落後之原因，堪認被上訴人抗辯上訴人有施工進度嚴重落後等情，應為可取。 ⒉上訴人雖主張系爭工程進度落後係因被上訴人提供之磁磚缺料、圖說資訊不明確、付款遲延又拒絕預支款項所致云云。惟依上訴人之領料紀錄、出工紀錄（見原審卷二第142-145 頁）所示，被上訴人並無缺料情事，難認有上訴人所指被上訴人供料不足導致系爭工程進度落後之情事。至圖說資訊有何不明確致無法施工一節，上訴人始終不能舉證以實其說，自難採信。再查，上訴人於104年12月10日第一期請款207萬2441元、105年1月7日第二期請款177萬5734元、105年3月28日第三期請款396萬6193元（見原審卷二第84-94頁），被上訴人亦依序於105年1月14日、30日、4月28日付款予上訴人（見原審卷二第49、82頁之兩造書狀），並無遲延付款之情形，上訴人復未提出被上訴人有義務預借款項予其之依據。至於上訴人所提其他工程契約（見原審卷一第47-51頁），乃其與訴外人之契約，並非兩造約定之內容，不能據為有利於上訴人之認定。上訴人主張系爭工程進度落後不可歸責於己云云，並無可取。 ⒊從而，被上訴人抗辯上訴人施工進度嚴重落後，經其通知改善仍未改善，依系爭契約一般條款第18條第2項終止系爭契約，堪認可信。上訴人主張被上訴人係依民法第511條前段規定任意終止契約，並非可採，則其主張依民法第511條但書規定，請求被上訴人賠償其所受預期利益之損失175萬4755元本息，即非可取。㈡被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補費用為107萬4828元： ⒈依系爭契約特定條款第14條第3項第55款第3目約定：「乙方於下列事項未能配合辦理，甲方則逕行雇工處理，所需費用由乙方工程款中加倍扣除：……⑶乙方施工缺失未能於期限內改善，由甲方另行雇工辦理」（見原審卷一第119頁），與民法第493條第1、2項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」之意旨相符。 ⒉查系爭工程項目一項次19「W8-內牆1：3水泥砂漿粉光＋乳膠漆」（下稱系爭工項）係上訴人承攬期間所施作完成之工作，此由兩造系爭契約終止後由晏孟公司接手施作之工項並未包含此項可證（見原審卷三第75、79、85、119、127、135 、143頁之合約增定補充說明、工程明細表、請款計價單）。而依兩造間結算總表所載，此項金額176萬2800元全數包含於第1至4期工程款內，且經上訴人請領完畢（見原審卷二第99頁）。次查，系爭工項因粉刷面施作不良，於105年12 月21日取樣送驗結果為不合格，經被上訴人自行雇工改善後，經監造單位於106年4月14日至19日抽樣複驗合格等情，有新工處106年3月28日函送之乾混砂漿施工鑑定報告、監造單位106年5月11日備忘錄及所附鑑定報告、缺失改善紀錄及照片為附表證（見原審卷一第396-403、137-339頁）。又被上訴人自行雇工於106年1、2月間進行磨除原油漆及粉刷、泥作（粉刷）修補、於106年2、3月間進行泥作修補後油漆，另支出材料費、工具費，並加計5％營業稅後，合計支出費用 158萬1019元（詳如附表所示）等情，有其提出記載106年1 月14日至3月28日期間有進行C棟泥作修補及室內油漆修補等項之系爭工程施工日誌（見本院卷二第332-407頁），及外勞出工費用統計表、宏亞人力資源股份有限公司海外補充勞工委託代行管理契約書、宏笙營造有限公司合約增訂補充說明、泥作修補工程報價單、美濃油漆工程有限公司合約增訂補充說明、估價單、「粉刷材料費用」統計表、統一發票、送貨單、五金採購工具清單、統一發票、「採購工具」統計表、採購工具清單、統一發票、工人使用材料工具之照片為證（見原審卷一第340-395頁、卷二第145-257、260-261頁、本院卷二第75-97頁），堪認被上訴人主張其雇工代為修補上訴人施作系爭工項之瑕疵等情為可取。 ⒊上訴人雖抗辯：伊接獲被上訴人通知後，立即通知晏孟公司修補，但被上訴人未通知伊晏孟公司修補，即擅自雇工修補，且被上訴人已從晏孟公司工程款中扣款，不得再向伊重複請求云云。惟查： ⑴被上訴人於106年1月16日通知上訴人與晏孟公司進場修補系爭工項瑕疵（見原審卷一第84-86頁之存證信函、本院卷二第69-73頁之郵件回執）後，上訴人於同年月26日以簡訊回覆被上訴人稱：「今天接到新亞的通知，要3日內派員處理品質不良事，我已知會晏孟工程許新進3日內進場補修，逾期由新亞派工代修」（見原審卷二第271頁）及通知晏孟公司稱：「我今天接到新亞通知，3日內要針對新工處查核屬實品質不良事進場改善，你也應該接到存證信函通知，盼儘快辦理，否則由新亞代雇工處理」（見原審卷二第272頁），已明示應由晏孟公司修補瑕疵，倘晏孟公司不修補則由被上訴人自行雇工修補之意思，堪認上訴人已拒絕自行進場修補。被上訴人再於106年2月17日發函通知上訴人與晏孟公司：「有關貴公司C棟粉刷面施作不良情事，本公司於106.01.13臺北松山郵局000019號存證信函（諒達）通知進場改善在案，惟迄今貴公司未派人至現場作處理，故本公司已逕行雇工辦理」（見原審卷一第85頁），即表明因上訴人及晏孟公司均未進場修補，被上訴人已著手自行修補之情，但上訴人仍無任何積極處理，則其抗辯：被上訴人未通知伊晏孟公司未進場，逕自雇工修補云云，並非事實。又晏孟公司函覆本院表示：因上訴人積欠工程款未付，故其並未進場修補系爭工項瑕疵等情（見本院卷一第183頁），核與其與上訴人間給付工程款事件，經本院106年度上字第143號確定判決認定上訴人有積欠晏孟公司工程款尚未給付（見本院卷一第219-232頁）一節相符，可見晏孟公司確有拒絕修補瑕疵。從而，被上訴人主張上訴人及晏孟公司經其通知均未進場修補系爭工項瑕疵，其始自行雇工修補等語，堪信可採，其自行雇工修補瑕疵符合系爭契約特定條款第14條第3項第55款第3目約定及民法第493條第1、2項規定，應屬有據。 ⑵次查，系爭工項係兩造契約終止前由上訴人施作完成，亦由上訴人領取此項工程款結算完畢，上訴人自應就系爭工項負瑕疵擔保責任。且依兩造終止契約後上訴人所簽具之切結書載明：「保留款依合約須作保留，直到保固期滿為止」（見原審卷一第83頁），亦可見被上訴人並未免除上訴人就其已施作完成工項之瑕疵擔保責任。上訴人雖抗辯系爭切結書係其受脅迫所簽立者，惟並部能舉證以實其說，自難採信。又晏孟公司僅為上訴人之連帶保證人，而連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第272條第1項及第273條第1項定有明文（最高法院96年度台上字第832號判決意旨參照）。故被上訴人本得選擇對於上訴人或晏孟公司請求全部或一部之給付，其選擇向上訴人請求全部瑕疵修補費用，於法並無不合。至上訴人與晏孟公司為連帶債務人，其等內部有無各自分擔部分或有無求償關係，並不影響被上訴人得請求上訴人或晏孟公司為全部或一部之給付，上訴人自不得以系爭工項實際由晏孟公司施作，應由晏孟公司負最終責任為由，主張其無庸對被上訴人負責（最高法院88年度台上字第1908號判決意旨參照）。另被上訴人與晏孟公司所簽訂之系爭協議書雖約定：「……為乙方（指晏孟公司）來函表示願意履行連帶保證人責任並進場完成本工程剩餘工程等情事……乙方同意負責煒林已施作完成部分於驗收期間之瑕疵改善及保固期間之修繕」（見原審卷三第115頁），惟充其量僅能證明雙方確認晏孟公司就上訴人承攬系爭工程期間所完成之工作應負連帶保證責任，並不能證明晏孟公司同意單獨對被上訴人負瑕疵擔保責任，更非免除上訴人就其已完成工作之瑕疵擔保責任。 ⑶此外，被上訴人始終否認就附表所示款項已向晏孟公司扣款（見本院卷一第193頁），而由被上訴人提出之晏孟公司請款計價付款明細表、計價表、第一商業銀行台幣付款交易證明單、扣款明細表觀之，扣款金額僅17餘萬元，其中並無關於系爭工項修補瑕疵之扣款，且被上訴人匯予晏孟公司之付款金額與計價表所載金額相符，可見並無其他金額之扣款（見本院卷一第239-299頁），參以晏孟公司函覆本院亦稱其並未因系爭工項瑕疵而遭被上訴人扣款之情（見本院卷一第183、207頁），堪認被上訴人並未自晏孟公司之工程款中扣除瑕疵修補費用。至於上訴人提出其與晏孟公司負責人許新進間之對話錄音譯文，核其內容係上訴人引導提問，許新進並未明確回應確有遭被上訴人扣款及扣款之金額（見本院卷一第163頁之錄音光碟、第169頁之錄音譯文），尚難據上開對話錄音為有利於上訴人之認定。 ⒋末查上訴人於系爭工程尚有保留款50萬6191元未領回，有兩造結算總表可稽（見原審卷二第99頁）。依系爭契約第12條「工程保固」約定：「本工程保固期自業主正式驗收合格之翌日起算3年，保固保證金3％係由保留款中提轉，保固期滿後經業主會勘合格且無任何待解決事項後，甲方無息退還乙方」（見原審卷一第37頁），系爭工程保留款轉為保固保證金，須待新工處正式驗收合格且無任何待解決事項後，上訴人始得請求被上訴人返還。又按當事人約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自工程保留款中扣除其因此所生之損害，該保留款債權即屬附有解除條件，於上開約定事由發生，就應扣除部分因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院105年度台上字第566號判決、94年度台上字第1304號判決意旨參照）。被上訴人因上訴人施作之系爭工項有瑕疵而自行雇工修補所支出之費用，依系爭契約特定條款第14條第3項第55款第3目約定，得由上訴人尚未請領之款項中扣除（詳前㈡⒈所述），依上說明，保留款債權之解除條件成就，當然歸於消滅，無待被上訴人為抵銷之意思表示。準此，被上訴人得請求上訴人給付之瑕疵修補費用158萬1019元經扣抵保留款50萬6191元後為107萬4828元，逾此範圍之請求，即無理由。 ⒌被上訴人依系爭契約特定條款第14條第3項第55款第3目約定請求被上訴人給付瑕疵修補費用既應予准許，則其另依民法第227條、第260條、第263條規定所為同一請求，即無贅予論述之必要。㈢上訴人追加請求被上訴人返還系爭工程保留款，並無理由：依上㈡⒋所述，上訴人施作之系爭工項有瑕疵，經被上訴人自行雇工修補支出費用，得依系爭契約特定條款第14條第3項第55款第3目約定由保留款中扣除，則上訴人對於被上訴人之保留款債權，已因解除條件成就而當然消滅。上訴人依系爭契約特定條款第12條約定請求被上訴人返還保留款並加計法定遲延利息，即非可採。七、綜上所述，上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人給付175萬4755元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人依系爭契約特定條款第14條第3項第55款第3目約定，請求上訴人給付107萬4828元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即106年11月1日（上訴人於106年10月31日當庭收受反訴起訴狀，見原審卷一第104頁、卷二第4頁反面）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許即50萬6191元（計算式：1,581,019－1,074,828＝506,191）本息部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人請求不應准許部分及被上訴人請求107萬4828元本息應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄，為無理由。又上訴人依系爭契約特定條款第12條約定，追加請求被上訴人給付50萬6191元，及自108年5月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　18　　日民事第二十五庭審判長法官謝碧莉法官陳月雯法官林晏如正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　18　　日書記官簡維萍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院108年度上字第975號

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