臺灣高等法院民事判決

上訴人

基電工程有限公司

法定代理人

王麗玉

訴訟代理人

張漢榮律師

複代理人

游文愷律師

被上訴人

廖芳民即鴻菁工程行

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年10月17日臺灣基隆地方法院108年度訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人於原審起訴及本院主張：上訴人於民國（下同）103年10月29日以總價新臺幣（下同）5,369萬7,590元向訴外人英順營造股份有限公司（下稱英順公司）承攬新北市○○區○○00○○○○000號雜項工程─電氣、電信、噴罐外管工程」（下稱系爭工程），嗣兩造於103年11月5日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），將系爭工程委由伊施作，約定工程款依兩造議定之單價即伊之工程報價單實作實算。伊至105年6月13日施作部分經結算工程款為1,931萬8,320元，扣除上訴人已給付1,784萬2,220元，上訴人尚有工程款147萬6,100元（下稱系爭工程款）未給付。系爭工程業已於106年7月15日完工，並經英順公司驗收合格。詎伊依約向上訴人請領系爭工程款時，上訴人稱因系爭工程之施作致沉砂滯洪池邊坡坍塌，遭英順公司扣款始導致拖欠，伊多次催討仍未獲置理，嗣伊於107年3月28日以上訴人及英順公司為相對人向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請調解，經臺北地院於同年5月11日以107年度北司調字第395號調解不成立。爰依系爭契約第4條約定及民法第505條第1項規定，求為命上訴人給付147萬6,100元，及自108年1月23日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人則以：

㈠英順公司因被上訴人之施工瑕疵造成土石崩落而受有損害，英順公司自給付予伊之工程款中扣除147萬6,100元，伊乃於107年6月19日於臺北地院對英順公司提起給付工程款訴訟（下稱北院訴訟），並與被上訴人約定北院訴訟如經法院判決勝訴確定，伊即將未給付之工程款撥予被上訴人。伊遂於107年5月28日書立切結書（下稱系爭切結書），且被上訴人亦於其上簽名，足見該切結書並非伊單方之意思表示。嗣伊對英順公司之北院訴訟敗訴判決確定，故兩造約定伊對英順公司取得勝訴判決後再給付147萬6,100元之條件未成就，被上訴人即不得向伊請領系爭工程款。又被上訴人於105年6月12日開挖管溝約130公尺，施工完畢尚有約50公尺之管溝未埋設涵管亦未回填，翌日凌晨因雨水無法宣洩而淤積滲入未回填之管溝內，致沉砂滯洪池邊坡坍塌（下稱系爭坍塌）。英順公司修復系爭坍塌之邊坡共支出修繕費用147萬6,100元，並將該損失歸責於伊未能回填管溝所致，伊因被上訴人未回填管溝造成工程範圍外之邊坡坍塌，遭英順公司扣款而受損，屬可歸責於被上訴人之事由所致，故被上訴人應依民法第495條第1項、第227條第2項加害給付之規定，對伊負損害賠償責任，伊遭英順公司扣款147萬6,100元所受損害應與系爭工程款債權抵銷。且縱認系爭邊坡坍塌非因被上訴人施工之瑕疵所致，依系爭工程契約第9條約定，有關天然災害所致工程上之損害，兩造亦已約定由被上訴人向保險業投保災害保險，並由被上訴人就任何災害之發生負全部責任。從而，英順公司將修復系爭坍塌費用自伊可請領之工程款中扣除，此部分之修復費用依約亦應由被上訴人負擔等語，資為抗辯。

㈡並於本院主張：被上訴人未每日回填管溝之土壤，雨水從管溝滲漏，掏空邊坡下方土壤，致系爭坍塌，此係可歸責於被上訴人之事由，並由當天會同進行搶修工程之技師研判此為系爭崩塌之主因，兩者間具有因果關係，原判決以被上訴人否認未每日回填管溝之事實，即認定無相當因果關係，尚嫌速斷。且原判決認承攬之瑕疵擔保應回歸不完全給付規定，而漏未審酌承攬之瑕疵擔保責任相關規定，顯屬有誤。原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人於103年10月29日以總價5,369萬7,590元向英順公司承攬系爭工程，嗣兩造於103年11月5日簽訂系爭契約，將系爭工程委由被上訴人施作，約定工程款依兩造議定之單價即被上訴人工程報價單實作實算。被上訴人就系爭工程施工過程如下：

⒈被上訴人自103年11月起至104年2月施工初期，係先開挖管溝、埋設管線，管線埋設完畢後以澆置混凝土之工法固定管線，待混凝土凝固後，再於混凝土上方回填原土方。

⒉被上訴人自104年2、3月間起，改以爐石粉掩埋取代澆置混凝土之工法，即於管線埋設完畢後，先舖滿爐石固定管線後，再於爐石上方回填原土方。

⒊被上訴人於105年6月12日開挖管溝約130公尺，施工完畢回填約70公尺，尚有約50公尺之管溝未埋設涵管亦未回填。

⒋系爭工程於105年6月13日因雨，導致沉砂滯洪池邊坡坍塌（即系爭坍塌）。

⒌被上訴人至105年6月13日施作部分經結算工程款為1,931萬8,320元，扣除上訴人已給付1,784萬2,220元，上訴人尚有系爭工程款即147萬6,100元未給付予被上訴人。

㈡上訴人承攬英順公司之系爭工程業已於106年7月15日完工，並經英順公司驗收合格。

㈢系爭工程款，被上訴人曾於107年3月28日以上訴人及英順公司為相對人向臺北地院聲請調解，經臺北地院於107年5月11日以107年度北司調字第395號調解不成立，核發調解不成立證明書。

㈣上訴人於107年5月28日書立系爭切結書予被上訴人，內容記載「本公司與英順營造股份有限公司請求訴訟標的金額為147萬6,100元，經法院判決勝訴確定後，本公司即將未給付予鴻菁工程行之工程款撥予鴻菁工程行」，並由上訴人取回正本乙份（見原審卷第139頁）。

㈤上訴人於107年6月19日於臺北地院對英順公司提起給付工程款訴訟（即北院訴訟），於107年12月11日經臺北地院以107年度建字第311號判決駁回上訴人之訴，嗣上訴人提起上訴，因逾期未補正對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，亦未依其聲明不服之程度繳納上訴裁判費，於108年2月20日遭裁定上訴駁回而告確定。 本件之爭點：㈠系爭切結書約定之內容，是否屬兩造就上訴人給付系爭工程款予被上訴人所約定之條件？被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程款？㈡上訴人抗辯被上訴人依民法第495條第1項、第227條第2項加害給付之規定，對上訴人應負損害賠償責任，並以遭英順公司扣款147萬6,100元所受損害與系爭工程款債權抵銷之，有無理由？㈢上訴人抗辯依系爭工程契約第9條約定，有關天然災害所致工程上之損害，應由被上訴人負全部責任，有無理由？茲分別析述如下：

㈠系爭切結書應屬清償期之約定，在北院訴訟判決上訴人敗訴確定時，已確定不能發生系爭切結書約定之事實，給付系爭工程款之清償期應於北院訴訟判決確定時屆至：

⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院110年度台上字第482號判決要旨參照）。又當事人約定之將來不確定事實之發生，究係以之為條件，抑係清償期，為解釋意思表示之問題，應探求當事人之真意，不能拘泥於所用之辭句（民法第98條參照）。當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生，係對債務之清償約定不確定期限，而非附以條件。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時，或非因債權人以不正當行為致其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院89年度台上字第2747號判決要旨參照）。故約定以不確定事實之發生為清償期，該事實可能發生，可能不發生，於發生時，清償期固屬屆至，如已確定不發生，亦應認清償期屆至。

⒉經查：

⑴被上訴人至105年6月13日施作部分經結算工程款為1,931萬8,320元，扣除上訴人已給付1,784萬2,220元，上訴人尚有系爭工程款即147萬6,100元未給付予被上訴人，且上訴人承攬英順公司之系爭工程業已於106年7月15日完工，並經英順公司驗收合格（見不爭執事項㈠⒌、㈡），是上訴人依系爭契約應負之承攬債務即系爭工程款已確定發生。又依系爭切結書所載「本公司與英順營造股份有限公司請求訴訟標的金額為147萬6,100元，經法院判決勝訴確定後，本公司即將未給付予鴻菁工程行之工程款撥予鴻菁工程行」等文義觀之（見不爭執事項㈣），係兩造就已存在之系爭工程款債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，即上訴人對英順公司所提之北院訴訟，於判決勝訴確定後，上訴人即應給付被上訴人系爭工程款，但依此文義顯無法反面推論，兩造係約定北院訴訟敗訴時，上訴人即無須給付系爭工程款，即將已存在之系爭工程款債務之消滅繫於北院訴訟判決敗訴確定之不確定事實之發生。是核兩造締約之真意，應係約定待上訴人所提北院訴訟勝訴時，上訴人即應給付系爭工程款，而非約定上訴人所提北院訴訟敗訴確定時，系爭工程款債務即消滅，上訴人無須給付系爭工程款，則系爭切結書之約定應認係以上訴人所提北院訴訟判決勝訴確定之發生，為既已存在之系爭工程款款債務之清償期，而非以之為給付系爭工程款之條件，上訴人抗辯系爭切結書係以北院訴訟判決勝訴確定，為系爭工程款之給付條件云云，自不足採。

⑵上訴人對英順公司所提北院訴訟，已經臺北地院判決敗訴確定（見不爭執事項㈤），則兩造約定以北院訴訟判決勝訴確定之不確定事實發生，作為系爭工程款債務之清償期，已確定不能發生，且此不能發生法院判決勝訴確定之情事，非因被上訴人以不正當行為所致，自應認上訴人給付系爭工程款之清償期，亦於北院訴訟敗訴確定時屆至。

㈡上訴人抗辯被上訴人依民法第495條第1項、第227條第2項加害給付之規定，對上訴人應負損害賠償責任，並以遭英順公司扣款147萬6,100元所受損害與系爭工程款債權抵銷之，為無理由：

⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項亦定有明文。準此，定作人得依上開規定請求承攬人賠償損害，自須以因工作瑕疵所發生之損害，係可歸責於承擔人之事由所致。本件上訴人抗辯被上訴人未每日回填管溝之土壤，致雨水從管溝滲漏，掏空邊坡下方土壤，而發生系爭坍塌，故因系爭坍塌所生之損害，係可歸責於被上訴人之事由所致等情，但為被上訴人所否認，因此，上訴人前揭抗辯系爭坍塌所生損害，係屬可歸責於被上訴人之事由，係被上訴人未每日回填管溝之土壤，則本件即應探究，被上訴人於施工期間，是否負有每日應將開挖管溝回填之義務？

⒉經查：

⑴依兩造所訂之系爭契約，其中於系爭契約之附圖之註2載明：外管施工須與園方相關行政單位洽談，排定非連續假日施作，並附填平道路，恢復外觀及試壓防漏之責任等情，有附圖可參（見原審卷第27頁）。是被上訴人施工完成後，固負有填平道路，恢復外觀及試壓防漏之責任，但於施工期間，就每日已開挖尚未施工之管溝，是否負有須當日回填之義務，則有疑義，自有進一步探究之必要。

⑵被上訴人自103年11月起至104年2月施工初期，係先開挖管溝、埋設管線，管線埋設完畢後以澆置混凝土之工法固定管線，待混凝土凝固後，再於混凝土上方回填原土方；自104年2、3月間起，改以爐石粉掩埋取代澆置混凝土之工法，即於管線埋設完畢後，先舖滿爐石固定管線後，再於爐石上方回填原土方（見不爭執事項㈠⒈⒉）。是以，系爭工程之施工方式，有採澆置混凝土及舖設爐石等兩種方式，其中澆置混凝土方式，須待混凝土凝固後，始能回填土方，顯無法於施工當日即可立即將管溝回填。因此，被上訴人施工完成後，固負有填平道路，恢復外觀及試壓防漏之責任，但此項約定顯非課予被上訴人於施工期間，就每日開挖之管溝，亦負有須當日回填之義務甚明。

⑶證人即上訴人實際負責人亦為系爭工地負責人邱清鴻於北院訴訟證稱：「〔施工過程中，有沒有慣例或者被告(指英順公司)有無指示你們每天挖管，挖完以後都要把洞回填？〕實務上是不可能，因為應該都是管溝挖了以後，配完管，管溝才會回填回去」（見北院訴訟卷第343頁）、「（在北院訴訟作證時，證稱施工過程中，實務上不可能每天挖完之後，就把挖的洞回填，因為都是管溝挖好配完管才會回填回去，是否如此？）是」等語（見本院卷一第465頁）。是由邱清鴻前揭證言可知，依兩造所訂系爭契約及工程慣例，被上訴人於施工期間，就每日開挖之管溝，並不負有須當日回填之義務，且上訴人亦未要求被上訴人就每日開挖之管溝，應於當日回填。則上訴人抗辯被上訴人就每日開挖之管溝，負有須當日回填之義務一節，顯不足採。

⑷證人即英順公司派駐系爭工地之工地主任彭源洲於原審固證述：管路工程施工規範（下稱系爭施工規範）第3.5.2條規定，管溝開挖當天應該回填係工程慣例等語（見原審卷第279頁）。然查，系爭施工規範第3.5.2條固規定：「管路施工當天應確實按規定回填，如隔天路證機關無法配合舖設AC面層時，應即舖設5cm厚簡易AC面層，簡易AC面層再補修項目本工程不另列項，投標人自行於相關項目估入，惟簡易AC若有損壞，乙方仍需依甲方指示做簡易AC面層再修補。舖設厚度另有規定時，從其規定」（見北院訴訟卷第402頁）。惟系爭施工規範係台灣電力公司供電區營運處訂定，以作為規範其承包商之依據，但兩造所訂系爭契約並未將之列為規範依據，自難認系爭施工規範有拘束兩造之效力，且依被上訴人之前揭施工方式觀之，在採澆置混凝土方式施工時，既無法於施工當日即可將管溝回填，因此，本院尚難憑系爭施工規範，推論有管溝開挖當天應該回填之工程慣例存在，是上訴人抗辯被上訴人依工程慣例，負有管溝開挖當天應該回填之義務云云，自不足採。

⑸證人彭源洲復證稱：伊通常會要求能作多少就挖多少，現場我們指揮的人會告訴工班，做多少挖多少，過中午現場評估，下午沒辦法作那麼多，就先不要開挖。伊前一天有通知上訴人的工班，叫他們沒有辦法把管子回填完就不要挖了；伊前一天也有要求不要繼續挖了，他們開挖的人後面配管的人可以跟上來，就一直往前挖，我們有要求開挖要先停下來等，沒有的話一定要先回填回去；現場有英順公司監工人員，英順公司監工人員每天會依伊所述上開方式，確認施作單位有無確實回填等語（見本院卷一第463-464頁）。然被上訴人於施工期間，開挖管溝後，未及施作之管溝並未於當日回填一節，已據被上訴人陳明在卷，核與證人邱清鴻於北院訴訟證稱：「〔施工過程中，有沒有慣例或者被告(指英順公司)有無指示你們每天挖管，挖完以後都要把洞回填？〕實務上是不可能，因為應該都是管溝挖了以後，配完管，管溝才會回填回去」（見北院訴訟卷第343頁）、「（在北院訴訟作證時，證稱施工過程中，實務上不可能每天挖完之後，就把挖的洞回填，因為都是管溝挖好配完管才會回填回去，是否如此？）是」等語（見本院卷一第465頁），大致相符，堪信為真實。因此，彭源洲如確實要求上訴人作多少挖多少，每日回填，亦要求英順公司監工人員每天確認有無確實回填一節為真正，則何以發生被上訴人於施工期間，於開挖管溝後，未及施作之管溝並未於當日回填之情事。且經本院質以彭源洲何以英順公司監工人員沒有確認使工班回填一事，其稱伊有要求他們，但他們沒有做到云云。是彭源洲此部分證述之可信度，已屬存疑。再者，如彭源洲確有要求上訴人作多少挖多少，每日回填，則兩造於103年10月29日簽訂系爭契約後，被上訴人於103年11月間進場施作至於105年6月12日止，長達逾7個月之施工期間，被上訴人就每日開挖而未及施工之管溝均未回填，何以均未見英順公司人員及時糾正，亦未見上訴人要求被上訴人應每日回填？參以，彭源洲係英順公司派駐系爭工地之工地主任，其就系爭工地之施工負有指揮監督之責，而其是否確實要求上訴人須每日回填，及有無確實監督上訴人施工等各情，均攸關其有無確實履行工地主任應負之義務，所為證言已難期無偏頗之虞，是彭源洲之證言既有前述之疑義，本院尚難認僅以其證言形成英順公司有要求被上訴人於施工期間，應將每日開挖而未施作之管溝回填之情事。

⑹證人邱清鴻雖證稱：彭源洲或是英順公司人員有跟伊提示施作多少，開挖多少，每日均須將開挖部分回填，伊跟工班說管溝要趕快做回填的工作等語（見本院卷一第466頁）。但此與其於北院訴訟所為前揭證述之內容不符，已難信實。且縱認英順公司人員確有要求上訴人於施工期間，應將每日開挖而未施作之管溝回填，而使上訴人負有此項之義務，但邱清鴻並未向被上訴人下達同樣指示，而僅係指示工班說管溝要趕快做回填的工作等情，自難認上訴人有要求被上訴人應將每日開挖而未施作之管溝回填。遑論，每日開挖之管溝是否均應於當日回填，涉及施工成本，在系爭契約未明定，且上訴人亦未指示被上訴人之情形下，顯難認被上訴人負有應將每日開挖而未施作之管溝回填之義務。

⑺綜上，系爭契約未約定被上訴人於施工期間，就每日開挖之管溝，負有須當日回填之義務，上訴人所舉證據亦不足以證明存有每日開挖之管溝應於當日回填之工程慣例，且縱英順公司有要求上訴人施作多少，開挖多少，每日均須將開挖部分回填之情事，但上訴人並未就英順公司此項要求，進一步向被上訴人為相同之要求等情，均如前述，則被上訴人未將每日開挖之管溝回填，難認有何違反系爭契約約定之義務，或違反施工慣例所應盡注意義務之情事。因此，系爭坍塌所造成之損害，即難認係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人抗辯被上訴人依民法第495條第1項、第227條第2項加害給付之規定，對上訴人應負損害賠償責任，並以遭英順公司扣款147萬6,100元所受損害與系爭工程款債權抵銷之，洵屬無據。

㈢上訴人抗辯依系爭契約第9條約定，系爭坍塌所致之損害，應由被上訴人負全部責任，為無理由：查系爭契約第9條固約定：本工程應由被上訴人自行向國內保險業辦理災害保險、營造綜合保險，其保險費由被上訴人負責，如遇任何災害發生，均由被上訴人負責，上訴人概不補貼（見原審卷第21頁）。然本件被上訴人係請求上訴人給付依系爭契約已確定發生之承攬債務即系爭工程款，此顯與系爭契約第9條之約定無涉。至系爭坍塌所造成之損害，既非屬可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不負損害賠償責任，業如前述，亦與系爭契約第9條之約定無關。故上訴人抗辯依系爭契約第9條約定，系爭坍塌所致之損害，應由被上訴人負全部責任，亦乏所據。

㈣按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。又系爭契約第4條約定：「……5、本合約為實作實算；依每期施作進度計算之。6、保留款於工程驗收後6個月，以現金支付」（見原審卷第19頁）。查上訴人承攬英順公司之系爭工程業已於106年7月15日完工，並經英順公司驗收合格（見不爭執事項㈡），且上訴人抗辯前揭各項均無理由，則被上訴人依系爭契約第4條約定及民法第505條第1項規定，請求上訴人給付系爭工程款，自屬有據，應予准許。

㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查本件起訴狀繕本於108年1月23日送達上訴人，有送達證書可參（見原審卷第43頁），被上訴人並據此請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即108年1月23日起算，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息等情，然上訴人依系爭切結書之約定，其給付系爭工程款之清償期，係於北院訴訟敗訴確定時屆至，業如前述，且北院訴訟係臺北地院於108年2月20日以裁定駁回上訴人之上訴而告確定（見不爭執事項㈤），又該駁回上訴之裁定係於108年2月23日送達上訴人，亦有送達證書附於北院訴訟卷可參，是北院訴訟應於該裁定抗告期間屆滿之翌日即108年3月16日確定，堪可認定。因此，系爭工程款之清償期，即應於北院訴訟敗訴確定之日即108年3月16日屆至，被上訴人依上規定，請求上訴人自108年3月17日起給付按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。至逾此部分之利息請求，因系爭工程款之清償期尚未屆至，尚乏所據，應予駁回。

綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條約定及民法第505條第1項，請求上訴人給付被上訴人147萬6,100元，及自108年3月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審關於命上訴人給付本息就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並酌定相當擔保金分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十一庭