臺灣高等法院民事判決

上訴人

孫家琪

訴訟代理人

林美倫律師

訴訟代理人

許恬心律師

訴訟代理人

安玉婷律師

被上訴人

台實實業股份有限公司

法定代理人

高光治

訴訟代理人

詹豐吉律師

複代理人

劉和鑫律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國108年9月27日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國75年10月27日起受僱於被上訴人擔任業務經理，87年3月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），95年7月1日起選擇適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）所定退休金制度（下稱勞退新制），並保留適用勞退新制前之工作年資8年又3個月（下稱舊制保留年資），至103年1月31日工作逾25年而自請退休，退休時平均工資新臺幣（下同）12萬7990元，被上訴人應給付伊舊制保留年資之退休金217萬5830元，被上訴人已先給付27萬3200元，應再給付伊差額190萬2630元（下稱系爭退休金差額）；又被上訴人依其法定代理人高光治於103年1月3日與伊簽訂之和解契約（下稱系爭和解契約），自103年2月1日起至105年1月31日止聘任伊擔任顧問，約定每月顧問費4萬元，伊得請求被上訴人給付受聘2年期間之顧問費96萬元（下稱系爭顧問費）等情。爰依勞退條例第11條第2項、勞基法第55條第1項第1款規定及系爭和解契約第3條約定，求為命被上訴人給付伊系爭退休金差額及系爭顧問費本息之判決（原審就此為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其在原審請求逾前述部分，未據上訴，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人286萬2630元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：伊因上訴人自91年10月1日起擔任董事，已於同年9月30日發給上訴人資遣費39萬9725元，兩造合意以此方式終止僱傭契約，嗣上訴人改任監察人，當時之董事長即訴外人劉天祥明知兩造間無僱傭關係，仍於95年10月13日及96年1月5日分次與上訴人結清其自91年10月1日起至94年6月30日止及94年7月1日起至95年6月30日止之工作年資，所為結清並不合法，縱屬合法，上訴人舊制保留年資亦因此而結清，無從再請求伊給付系爭退休金差額。又系爭和解契約係高光治與上訴人簽訂，與伊無關，上訴人未曾擔任伊顧問，或依系爭和解契約提供伊支援客戶連繫服務，無從請求伊給付系爭顧問費等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。

三、查，上訴人自75年10月27日起受僱於被上訴人擔任業務經理，87年3月1日起適用勞基法，91年10月1日起經登記擔任被上訴人董事，95年1月23日起經登記改任監察人，98年11月16日再經登記擔任董事，100年8月9日經登記續任董事，旋於102年12月30日因董事改選而解任其董事職務，並於103年1月3日與當時擔任被上訴人董事長之高光治簽立系爭和解契約等事實，為兩造所不爭（見本院卷第257至258頁），且有董事願任同意書、監察人願任同意書、董事（監察人）願任同意書、股東會會議紀錄、公司變更登記表及系爭和解契約附卷可證（見臺灣臺北地方檢察署〈原名臺灣臺北地方法院檢察署，下稱臺北地檢署〉103年度他字第299號卷〈下稱他299號卷〉第72頁背面、第85頁背面、第96、103、117至118頁、原審卷第87至89、93至94、97至99、103至105、13頁），堪信為真實。

四、上訴人主張伊受僱於被上訴人至103年1月31日工作已逾25年而自請退休，自翌日起受被上訴人之聘任為顧問2年，約定每月顧問費4萬元，伊得請求被上訴人給付系爭退休差額及系爭顧問費云云，被上訴人則予否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造之爭執，析述判斷如下：

㈠兩造間僱傭契約於上訴人91年10月1日擔任董事時終止：

⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。兼任公司董事之員工與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷（最高法院108年度台上字第1354號判決參照）。本件上訴人原受僱於被上訴人，自91年10月1日起經登記擔任被上訴人董事，為兩造所不爭，而上訴人擔任被上訴人董事後，仍兼任其員工，有員工名冊可稽（見臺北地檢署103年度偵字7025號卷第35頁背面），則依照前揭說明，自應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷其與被上訴人間為委任關係或勞動關係。經查：

⑴高光治於另案即臺北地檢署103年度偵字第6109號偽造文書案（下稱偵6109號刑事案件）偵查中證稱：被上訴人原是伊叔叔（即高碧峰）設立經營，後來於91年間轉讓給劉天祥擔任負責人，伊及上訴人當股東等語（見前揭案卷第13頁背面），核其證述，與訴外人即被上訴人會計丁敏如於原法院107年度訴字第346號被上訴人與劉天祥間請求返還不當得利事件（下稱346號民事事件）審理中證稱：被上訴人曾經改組，改組前董事長將員工自87年起至91年間之年資結清，新的年資從91年10月開始等語，劉天祥於本院審理時證稱：被上訴人於91年10月股權轉讓給員工時，每個人都有拿到一筆錢，…91年10月以後，伊擔任被上訴人董事長，而上訴人則擔任董事及監察人等語（見原審卷第203頁、本院卷第126至132頁），大致相符，堪信為真。又被上訴人於91年10月1日發行普通股股份總數為8000股，上訴人當時持有其中160股乙情，有公司變更登記表可資證明（見原審卷第87頁），上訴人復於另案即臺北地檢署103年度他字第299號偽造文書案件偵查中自陳：伊自91年10月1日起成為被上訴人之股東等語（見他299號卷第42頁、本院卷第97頁），可知上訴人自91年10月1日起持有被上訴人股份達2%且擔任董事。另上訴人擔任被上訴人董事期間，係實際參與董事會運作及公司經營管理乙情，業經劉天祥證稱：91年10月以後……，上訴人擔任被上訴人董事及監察人，且實際參與董、監事會議並負責人事作業，被上訴人之員工調薪，通常在營業會議時達成共識，上訴人原則上會參與等語在卷（見本院卷第126至132頁），參酌上訴人於任職被上訴人期間，曾被員工稱為「會長」，並有處理或准許員工差假及詢問員工何以未上班及是否請假之情事，亦有接受員工匯報業務訊息後鼓勵其加油之情形，但未見有受指揮監督及服從指令而提供勞務之相關對話內容情事（見原審卷第257、259、267、269、293、299、301、303至305頁），堪信為真。據此，上訴人乃係以雇主身分參與被上訴人之經營管理，則其雖兼任被上訴人員工，但因擔任被上訴人董事，依公司法第8條第1項規定為公司之負責人，而與被上訴人間缺乏僱傭關係應具備之組織上從屬性；其實際上參與董事會運作，得依同法第202條規定決議公司業務之執行，屬被上訴人之權力機構，就提供勞務之內容具有自主權限，亦欠缺人格上從屬性；其持股達2%並參與員工薪資決策，關於提供勞務非僅為他人之目的而勞動，雖受領報酬，亦失其經濟上從屬性。是以，上訴人初任職被上訴人時，因僱傭契約所生之人格上、經濟上及組織上之從屬性，已不復存在。易言之，上訴人最初任職被上訴人時，兩造所成立之僱傭關係，已因上訴人擔任董事而轉為委任契約，原僱傭契約則因此而合法終止。

⑵再者，被上訴人於91年9月30日曾以薪資名義給付上訴人39萬9725元，有薪資明細在卷可考（見原審卷第117頁）；丁敏如復於346號民事事件證稱：被上訴人曾經改組，改組前董事長將員工自87年起至91年間之年資結清，新的年資從91年10月開始等語（見原審卷第203頁），參酌兩造曾以上訴人選擇自95年7月1日起適用勞退新制為由，於95年10月13日訂立員工結清年資協議書，約定由被上訴人按上訴人94年7月1日之平均工資6萬8300元，發給上訴人6個月平均工資40萬9800元，以結清其自91年10月1日起至94年6月30日止之舊制保留年資（下稱95結清年資協議），被上訴人並於94年7月20日及95年10月13日，分2次轉帳給付上訴人18萬7825元及22萬1975元；於96年1月5日再訂立員工結清年資協議書（下稱96結清年資協議），約定由被上訴人按前揭上訴人平均工資6萬8300元，發給其2個月平均工資13萬6600元，以結清其自94年7月1日起至95年6月30日止之退休舊制年資，被上訴人為此，已於96年1月26日轉帳給付上訴人13萬6600元，有協議書及轉帳明細可稽（見原審卷第119、121至123、125、127頁），可知兩造為95結清年資協議及96結清年資協議時，因上訴人91年9月30日以前之年資早已先結清，故不再重複列計，據此，被上訴人辯稱：上訴人於91年10月1日擔任伊董事前受僱之工作年資已經結清等語，即屬合理可信。則上訴人擔任董事前受僱之工作年資，既經被上訴人發給上訴人39萬9725元而結清，更堪認兩造已於斯時合意終止原訂僱傭關係。至上訴人並非勞工，卻以選擇適用勞退新制為由，結清自91年10月1日起至95年6月30日止之工作年資，尚不影響於上訴人91年9月30日以前受僱工作年資已經結清之事實認定，上訴人主張其收受前揭39萬9725元乃被上訴人經營權變動時給予感謝金云云，則乏依據，且核與證人丁敏如所述不符，並與95結清年資協議及96結清年資協議之內容矛盾，自無足取。

⒉上訴人雖主張，伊於91年10月1日擔任被上訴人董事後，仍然繼續擔任業務經理，未曾調整薪水，亦未領取董事報酬，且須固定上班、打卡及接受董事長分配工作，請假亦須向董事長報告，兩造僱傭契約應未於斯時終止云云，並以劉天祥證稱：伊與上訴人原為被上訴人員工，91年10月1日起老闆退休，轉給員工經營，上訴人也是股東之一，新股東接收後，上訴人繼續從事業務工作，並依被上訴人規定工作地點時間上班，薪資照接收前之數額給與，被上訴人設有打卡制度，員工須打卡上班，上訴人後來兼人事業務，其請假會與伊聯絡，工作會聽伊分配等語為據（見本院卷第126至131頁）。惟上訴人既為被上訴人股東並擔任董事，且實際參與董事會運作及公司經營管理，縱其繼續原任業務經理工作，與被上訴人間之契約關係，亦因取得雇主身分而由僱傭轉為委任，所為勞務提供，亦因具有自主權限而欠缺僱傭關係之人格、組織及經濟上從屬性，上訴人仍延續僱傭期間之工資數額受領委任報酬，則因兩造間契約性質之改變，應轉為董事報酬，上訴人以其繼續原業務經理工作而未調薪，主張其未領取董事報酬，兩造間僱傭關係亦未終止云云，自非可取。又公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號判決參照），舉輕以明重，董事實際參與董事會運作及公司經營管理，縱或接受董事會、董事長指示或依公司既有規範而提供勞務，更應認純為公司利益而考量所為，與勞工因從屬於雇主所為之服從，性質迥異。職是，上訴人以其須固定時間、場所上班並須打卡，請假亦須向董事長報備等為由，主張兩造僱傭關係於91年10月1日未合意終止云云，並不足取。

⒊上訴人又主張，兩造未合意終止僱傭契約，而被上訴人於91年9月30日對伊無勞基法第11條或第12條所定終止僱傭契約事由，尚無依同法第17條規定發給伊資遣費規定之適用，然被上訴人卻辯稱伊當時月薪5萬9914元，乃比照並優於資遣費發給標準發給5個月工資，所辯與事實不符云云。惟查，兩造僱傭關係因上訴人願任董事而轉委任契約而終止，性質即屬合意終止，業經認定如前，上訴人主張兩造非合意終止云云，自非可採。又兩造合意終止僱傭關係，被上訴人雖無依勞基法規定給付上訴人資遣費義務，其仍承認上訴人受僱期間之工作年資權益為之，則無不可，且難謂不符常情，準此，被上訴人辯稱其比照並優於資遣費計算標準給付上訴人39萬9725元，以結清上訴人僱傭關係存續期間之工作年資等語，要難遽謂與事實不符。而上訴人於91年8月20日受領當月薪資5萬9914元，有薪資轉帳明細在卷可查（見本院卷第119頁），參酌上訴人自陳其自75年10月27日起受僱於被上訴人擔任之業務非屬工廠工人，且被上訴人未自訂退休金規定等語（見原審卷第58至59頁），可知上訴人於87年3月1日適用勞基法前之工作年資無從依勞基法第84條之2規定計給資遣費，是被上訴人倘於91年9月30日比照勞基法第17條規定標準結清上訴人91年9月30日以前之工作年資，該工作年資即為4年又7個月，其以上訴人91年8月之工資5萬9914元為基數結清資遣費，數額應為27萬4606元（〈4+7/12〉×59,914＝274,606，小數點以下四捨五入）；若以工作年資5年計算，結清之資遣費數額則應為29萬9570元（5×59,914＝299,570），雖遠低於上訴人所受領之39萬9725元，惟被上訴人既稱所為給付優於勞基法資遣費之計給標準，亦難謂所辯與事實不符。

⒋上訴人自95年1月23日起改任監察人，依公司法第8條第2項規定，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，與公司間之關係，依同法第216條第3項，從民法關於委任之規定，亦屬委任關係。兩造於上訴人擔任監察人期間之95年10月13日訂立95結清年資協議，及於96年1月5日再訂立96結清年資協議，固均記載「勞動契約之存續不受影響：甲乙雙方僅同意結清勞退條例施行前之年資，其餘雙方結清前簽署同意遵守之勞動契約與權利義務，不受結清年資之影響。」云云（見原審卷第119、125頁），惟上訴人自91年10月1日起擔任被上訴人董事，兩造間成立委任關係，原僱傭契約已經合意終止，業如前述，縱兩造約定勞動契約存續不受影響，要難據之認定兩造間仍存有僱傭關係，此由劉天祥擔任被上訴人董事長，顯為雇主，竟仍代表被上訴人於96年1月5日與自己簽訂員工結清年資協書議，亦約定「勞動契約之存續不受影響：甲乙雙方僅同意結清勞退條例施行前之年資，其餘雙方結清前簽署同意遵守之勞動契約與權利義務，不受結清年資之影響。」云云（見原審卷第219頁），更徵明確。且按監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，為公司法第222條所明定，其立法意旨為期監察人能以超然立場行使職權，並杜流弊，故該條為效力規定，違反者，其後行為應為無效（最高法院107年度台上字1620號判決參照），所謂其後行為無效，尚非禁止董事、經理人或其他職員轉任監察人，故公司職員若經股東會選任為監察人並願就任，卻仍繼續兼任其他職員者，於就任監察人後，繼續兼任其他職員之行為，應為無效。本件上訴人於95年1月23日擔任被上訴人監察人後，依法不得繼續擔任業務經理，其違反公司法第222條規定繼續為之，依照前開說明，後行為即續任業務經理之行為，即屬無效，依此，更難以95結清年資協議及96結清年資協議之約定，認定兩造間僱傭關係存在。

⒌上訴人自98年11月16日再任董事，100年8月9日又續任董事，其與被上訴人間仍為委任關係。至其於102年12月30日因董事改選而解任董事職務，雖為兩造所不爭（見本院卷第257至258頁），兩造間董事委任契約固因而終止，然觀諸上訴人與訴外人彭鵬如通訊軟體對話紀錄，彭鵬如表示：伊與小高（指時任被上訴人董事長之高光治）見面聊過，基本上年後高光治同意再給上訴人2年顧問費或薪水，至於還要不要繼續上班，伊想知道上訴人之意見，另高光治想買上訴人手中公司股份等語（見原審卷第31頁），嗣上訴人即於103年1月13日以357萬元出賣其持有之被上訴人股份2100股予高光治，並於同日簽訂系爭和解契約，而與高光治約定其將於103年1月31日優退，且即辦理交接事宜，高光治則承諾聘任上訴人擔任被上訴人顧問2年，有證券交易稅一般代繳稅額繳款書、存款憑條及系爭和解契約存卷可查（見本院卷第295至196頁、原審卷第13頁），可知被上訴人之法定代理人高光治於上訴人卸任董事前，開始規劃安排上訴人之離職、交接及後續事宜，要難認被上訴人於與上訴人終止董事委任契約後有重訂僱傭契約之情事，上訴人於102年12月30日卸任董事職務，雖仍繼續擔任業務經理，且被上訴人亦繼續給付上訴人103年1月之薪資7萬7709元，有薪資轉帳明細附卷可考（見原審卷第142頁），仍難據此認定兩造於上訴人卸任董事後成立僱傭契約，併此指明。

⒍上訴人復主張，被上訴人於103年2月28日以伊退休為由辦理勞工退休金提繳之退保，可見兩造僱傭契約於103年1月31日伊退休時終止云云，並提出勞工保險退保申報表為證（見原審卷第169頁）。然依勞退條例第7條第2項第1款、第14條第4項規定，實際從事勞動之雇主，亦得自願依該條例規定提繳及請求退休金，準此，自不得僅以被上訴人為上訴人提繳勞工退休金，並於103年2月28日辦理退保，即謂兩造間僱傭關係未於91年10月1日終止。又被上訴人是否以上訴人為「實際從事勞動之雇主」之身分，依上訴人之自願而提繳勞工退休金，乃被上訴人是否正確釐清兩造契約性質及遵守勞退條例規定提繳退休金之問題，被上訴人縱未正確釐清或違反法規而為提繳，亦難據之認定兩造間為僱傭關係，是上訴人聲請函詢勞工保險局，詢問被上訴人為上訴人提繳退休金之情形，以明上訴人是否為實際從事勞動之雇主云云，即無調查必要，附此敘明。

㈡上訴人不得請求被上訴人給付系爭退休金差額：

⒈按勞基法所謂勞工，依該法第2條第1款規定，係指受雇主僱用從事工作，獲致工資者而言。董事與股份有限公司間之關係既屬委任關係，即非屬勞基法所稱受雇主僱用之勞工，自無勞基法之適用。

⒉本件兩造間於75年10月27日成立之僱傭契約，已於91年10月1日終止，兩造間因上訴人擔任董事或監察人而成立委任關係，102年上訴人卸任董事後，兩造間未再成立僱傭契約，上訴人並非勞基法第2條所定之勞工，自不得依勞退休例第11條第2項、勞基法第55條規定，請求被上訴人給付退休金。

㈢上訴人不得請求被上訴人給付系爭顧問費：

⒈按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決意旨參照）。

⒉本件上訴人因偵6109號刑事案件，於103年1月3日與當時擔任被上訴人董事長之高光治簽立系爭和解契約，其立和解書人欄，填載「高光治（以下稱甲方）」、「孫家琪（以下稱乙方）」；立書人欄則由高光治及上訴人分別於甲方、乙方欄位親自簽名及記載身分證號碼，其內容則約定：「一、乙方（即上訴人）就本案坦承並表示悔悟，甲方（即高光治）願原諒乙方之行為。二、乙方願於103年1月31日辦理優退，即日起辦理客戶交接事宜。三、甲方願聘任乙方擔任台實公司顧問兩年，乙方應支援台實公司客戶連繫服務事宜。…」等語，參諸證人即系爭和解契約保管人李金澤證稱：系爭和解契約係伊擬定，因高光治對劉天祥及上訴人提出偽造文書之告發，而以個人名義與上訴人和解，並非由被上訴人與上訴人和解，系爭和解契約第3點提及甲方願聘任乙方擔保被上訴人顧問2年，是要由高光治代表被上訴人聘任上訴人，當時好像有提到顧問費4萬元事，但高光治表示數額不是其1人決定，須再與股東商量，故未於系爭和解契約載明，簽和解契約時，兩造尚未簽顧問契約等語（見本院卷第133至135頁），所為證述與系爭和解契約之文義相符，應堪採信，可知系爭和解契約係由高光治個人與上訴人簽訂，非由兩造簽訂，依照前揭有關債之相對性說明，尚無拘束被上訴人之效力，上訴人據系爭和解契約第3條約定，請求被上訴人給付系爭顧問費，自無所據。

⒊上訴人雖主張，伊退休後曾為被上訴人從事顧問工作，亦即退休後，曾與被上訴人之員工進行客戶交接，並於香港客戶來台時，陪同高光治吃飯應酬云云。惟受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。民法第540條定有明文。上訴人在委任契約終止後離職，並與被上訴人之員工進行工作交接，屬勞務提供契約終止後所應負之契約義務，難謂係依系爭和解契約之約定支援被上訴人客戶連繫服務事宜，自非實際從事顧問工作；至上訴人陪同高光治與客戶吃飯，觀其提出之通訊軟體對話紀錄內容，乃上訴人及高光治與「BEN WAN」以好朋友關係相邀聚餐，且次數甚少，亦難據以認定係上訴人支援被上訴人客戶連繫服務事宜從事顧問工作（見原審卷第155至166、183至188頁），再參酌上訴人自陳，伊曾電話詢問高光治何以顧問費未給付，高光治回稱：希望開臨時股東會發給伊顧問證書等語（見本院卷第206頁），佐以高光治於103年3月26日、同年月31日曾二度要求上訴人繳回停車證等情（見本院卷第155至157頁），及兩造並不爭執雙方實未另訂立顧問契約乙節（見本院卷第258頁），堪認高光治雖於系爭和解契約承諾聘上訴人擔任被上訴人之顧問，但被上訴人實無意履行高光治之前揭承諾，上訴人更無從依系爭和解契約第3條約定，請求被上訴人給付系爭顧問費。

五、綜上所述，上訴人依勞退條例第11條第2項、勞基法第55條第1項第1款規定，及系爭和解契約第3條約定，求為命被上訴人給付286萬2630元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞動法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。