臺灣高等法院108年度抗字第233號

• 裁判案由: 聲明異議
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 06 日
• 當事人: 簡經緯

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　108年度抗字第233號抗 告 人　簡經緯

代 理 人　林傳源律師
李宗穎律師
上列抗告人因與相對人安泰商業銀行股份有限公司間給付票款強制執行事件，聲明異議，對於中華民國108年1月11日臺灣臺北地方法院108年度執事聲字第14號裁定，提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：如附表甲所示之不動產（下稱系爭不動產）原為正文建設股份有限公司（下稱正文建設公司）所有，正文建設公司與相對人以系爭不動產設定最高限額新臺幣（下同）2600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），伊於民國105 年12月9 日向正文建設公司購買系爭不動產，並於105 年12月26日經移轉登記取得所有權，同年月28日正文建設公司交付系爭不動產，伊進行裝潢後即借予父母簡文慶、蔡素美（下合稱第三人）居住。而系爭不動產於107 年1 月間始遭查封，故伊及第三人於查封前即已合法有權占有系爭不動產，與強制執行法第99條第1 項規定不符，執行法院不應除去第三人與伊之使用借貸關係。又伊對系爭不動產之占有權源係基於民法第765 條、第767 條之所有權，而民法第866 條規定僅限於設定地上權、用益物權、租賃關係，且伊將系爭不動產借予第三人係基於孝親，並非民法第866 條所規定之情形。相對人基於抵押權之追及性固得對受讓不動產所有權人之伊行使抵押權，然非得逕依民法第866 條第2 、3
項規定，請求除去系爭不動產所有人之占有及受讓人再為借用之占有，是本件除去使用借貸關係與民法第866 、867 條欲規範之情形尚屬有別。故執行法院於107 年11月21日以執行命令（下稱系爭執行命令）除去第三人對於系爭不動產之使用借貸關係（下稱系爭使用借貸關係），抗告人對系爭執行命令聲明異議，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）司法事務官於107年12月18日裁定（實為處分，下同）駁回，
抗告人不服提起異議，經原裁定駁回異議，抗告人不服，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，及請求撤銷系爭執行命令所為將第三人與抗告人間系爭使用借貸關係應予除去拍賣點交之執行程序；並駁回相對人請求除去第三人與抗告人系爭使用借貸關係後點交拍賣之聲請。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1
項以外之權利者，準用前項之規定。民法第866 條定有明文。其第3 項增訂意旨揭示：不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1 項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第99條第2 項規定參照），與前2 項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第3 項準用之規定。意即，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立租賃關係以外之得使用收益之債權，法院仍得除去該權利後拍賣之。
三、經查：
㈠正文建設公司於105 年6 月24日以其所有之系爭不動產及如附表乙所示之不動產，分別設定均以相對人為權利人、正文建設公司為債務人兼義務人之系爭抵押權及擔保債權金額依附表乙編號㈠至㈨分別為2365萬元、2347萬元、2347萬元、2365萬元、3019萬元、2347萬元、4249萬元、2462萬元、5345萬元、合計2 億9446萬元、擔保債權種類及範圍均為正文建設公司對相對人之借款等債務，經登記在案；又正文建設公司於105 年12月9 日將系爭不動產出賣予抗告人，並於同年月26日將系爭不動產抵押權移轉登記予抗告人。嗣相對人於107 年2 月7 日持臺北地院106 年度司拍字第592 號拍賣抵押物裁定（下稱抵押物拍賣裁定）向臺北地院民事執行處107 年度司執字第1690號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請追加執行系爭不動產，並於107 年2 月9 日查封在案；又抗告人曾就系爭抵押物拍賣裁定提起抗告，經臺北地院107 年度抗字第131 號裁定駁回抗告確定等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有相對人提出之民事聲請追加執行狀、系爭抵押物拍賣裁定、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本、查封登記函及已執行「囑託查封函傳送」證明書、臺北地院民事裁定確定證明書及臺北地院107 年度抗字第131 號裁定等件附於系爭執行事件卷宗可參（見臺北地院107 年度司執字第1690號卷【下稱執行卷】卷㈡第196 至222 頁、卷㈢第5 至8 頁、卷㈤第4 頁、第28至36頁）。
㈡又系爭不動產經執行法院先後於107 年10月18日及同年11月15日進行第一次及第二次拍賣，分別定拍賣底價為3611萬元及2890萬元，且於拍賣公告就系爭不動產之使用情形均記載：「系爭不動產據本院現場履勘時在場債務人（即抗告人）之妻表示現由第三人居住使用中，含編號16號之機械車位，惟債務人具狀指第三人並未與其同住，而係以借用關係占有系爭不動產，故本件拍定後不點交。另債務人稱其係向正文建設公司購買系爭不動產，且已付清買賣價金，但正文建設公司未將抵押權塗銷始造成此次拍賣，日前已提起塗銷抵押權及損害賠償訴訟，請應買人注意。」，而兩次拍賣均無人應買，經相對人於107 年11月16日具狀聲請變更系爭不動產之拍賣條件為點交，復經執行法院以系爭執行命令除去第三人之使用借貸關係，並定於107 年12月20日第3 次拍賣，拍賣底價為2313萬元，另拍賣公告使用情形記載：「系爭不動產據本院現場履勘時在場債務人（即抗告人）之妻表示現由第三人居住使用中，含編號16號之機械車位，惟債務人具狀指第三人並未與其同住，而係以借用關係占有該標的，然該借用權業經本院命令除去，故如對於除去借用權無人異議或經異議而無理由駁回確定則點交，否則不點交。另債務人稱其係向正文公司購買系爭不動產，且已付清買賣價金，但正文公司未將抵押權塗銷始造成此次拍賣，日前已提起塗銷抵押權及損害賠償訴訟，請應買人注意。」等情，有系爭不動產第1 次、第2 次拍賣公告、不動產拍賣筆錄（無人投標）各兩份、相對人107 年11月16日民事聲請狀及系爭執行命令、第3 次公開拍賣通知等件在卷可參（見執行卷㈥第80至82頁、第113 頁、第125 至127 頁、卷㈦第74頁、第153 至154 頁、卷㈧第114 至115 頁、第121 至123 頁）。又相對人之債權迄至107 年12月6 日已高達2 億5575萬4887元，有相對人民事陳報狀內所附之債權額計算書可參（見執行卷㈨本院卷第96至102 頁），而系爭不動產進行第一、二次拍賣，結果均無人應買，已如上述，可見系爭使用借貸關係之存在，已影響抵押權之實行，執行法院因相對人之聲請，依前揭規定，以系爭執行命令除去系爭使用借貸關係，洵無違誤。四、抗告人雖主張其係與正文建設公司間因買賣而取得系爭不動產之所有權登記後，再將系爭不動產借予第三人居住等語，惟觀之抗告人係於105 年12月26日取得系爭不動產所有權後再將之無償提供借予第三人使用，可認系爭使用借貸關係係成立於系爭抵押權設定之後，則縱認抗告人所主張其與第三人間就系爭不動產之系爭使用借貸關係確然存在，第三人亦係於抵押權成立後始取得占用之權源，揆諸首揭說明，本不得對抗抵押權人。又參照民法第867 條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」，則民法第866 條第1 、3 項所定之：「『不動產所有人』於設定抵押權後，得於同一不動產上設定地上權或其他以使用收益為目的之物權或成立租賃關係，或使用借貸關係等，但抵押權不因而受影響」之規定所指「不動產所有人」包括設定抵押權之抵押人及抵押物第三取得人（謝在全著，民法物權論（下），103 年9 月修訂6 版，第207
至211 頁，見本院卷39至47頁）。故本件抗告人係自系爭抵押權設定之後取得抵押物之人，自屬民法第866 條所定之不動產所有人，其雖得就系爭不動產與第三人間成立民法第866 條第1 項以外之使用借貸關係，然因第三人係依債之關係占有抵押物，故無對抗抵押權之效力，故相對人於實行抵押權時，聲請執行法院除去系爭使用借貸關係，自合於民法第866 條第3 項之情形。抗告人辯稱其並未與相對人設定抵押權、亦未向相對人借貸，係基於所有權人之地位與第三人成立系爭使用借貸關係，非屬民法第866 條、第867 條所欲規範之情形云云，即非可採。從而，本件因抗告人及第三人均係於系爭抵押權設定後始取得對系爭不動產之所有權及占有使用，且系爭不動產於相對人實行抵押時，系爭不動產仍在第三人占有使用中，致執行法院認第三人之占有使用關係足以影響拍賣程序及抵押權之行使，而為除去第三人系爭使用借貸關係之系爭執行命令，按之上開說明，核無不當。原裁定駁回抗告人聲明異議，並無違誤。抗告人仍執上詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 張永中

附表甲：
┌─┬─────────────────┬────┬──────┐
│編│ 土 地 坐 落 │面 積 │權 利 │
│ ├───┬────┬──┬──┬──┼────┤ │
│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │小段│地號│平方公尺│範 圍 │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼────┼──────┤
│ │臺北市│ＯＯ區 │ＯＯ│一 │79 │585 │10000分之336│
│ ├───┼────┴──┴──┴──┴────┴──────┤
│1 │備註 │ │
└─┴───┴─────────────────────────┘

┌─┬──┬───────┬──────┬──────────────┬────┐
│編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │權 利 │
│ │ │ 基地坐落 │ 建築式樣主 ├───────┬──────┤ │
│ │建號│--------------│ 要建築材料 │樓層面積合計 │附屬建物 │ │
│ │ │ 建物門牌 │ 及房屋層數 │ │主要建築 │ │
│號│ │ │ │ │材料及用途 │範 圍 │
├─┼──┼───────┼──────┼───────┼──────┼────┤
│ │ │臺北市ＯＯ區Ｏ│7層樓鋼筋混 │六層：43.56 │陽台6.56 │全部 │
│ │ │Ｏ段一小段79地│凝土造 │合計：43.56 │ │ │
│ │ │號 │ │ │ │ │
│１│2325│--------------│ │ │ │ │
│ │ │臺北市ＯＯ區Ｏ│ │ │ │ │
│ │ │ＯＯ路一段77巷│ │ │ │ │
│ │ │29號6樓之1 │ │ │ │ │
├─┼──┼───────┴──────┴───────┴──────┴────┤
│ │備註│含共同使用部分2332建號之持分（含停車位編號16號） │
└─┴──┴──────────────────────────────────┘

附表乙：
┌───────────────────────────────────────┐
│㈠★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000之 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │335 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號2樓 │
│第2307號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│41.29平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台5.49平方公│ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.39平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之2583 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈡★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之332 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號2樓之5 │
│第2308號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│40.90平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台5.49平方公│ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.39平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之2563 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈢★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之332 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號3樓之5 │
│第2313號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│40.90平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台5.49平方公│ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.39平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之2563 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈣★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之335 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號4樓 │
│第2314號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│41.29平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台5.49平方公│ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.39平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之2583 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈤★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之427 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號4樓之3 │
│第2317號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│53.85平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台7.2平方公 │ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮2.98平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之3297 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈥★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之332 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號4樓之5 │
│第2318號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│40.90平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台5.49平方公│ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.39平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之2563 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈦★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之450 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號5樓之3 │
│第2322號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│53.85平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台7.2平方公 │ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.38平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之12455 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│㈧★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬──────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼──────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一│585平方 │10000分 │正文建設股份有限公司 │
│小段第79地號 │公尺 │之318 │ │
├──────────┴────┴────┴──────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬──────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼──────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號6樓之2 │
│第2326號 │ │
├───────┬────┼────┬─────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼─────────────────────┤
│36.76平方公尺 │ 全部 │正文建設│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │股份有限│ │
│陽台6.59平方公│ │公司 │ │
│尺 │ │ │ │
│雨遮3.96平方公│ │ │ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴─────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之3373 │
└──┴────────────────────────────────────┘

┌────────────────────────────────────────┐
│㈨★土地部分 │
├──────────┬────┬────┬───────────────────┤
│ 地 號 │ 面積 │權利範圍│所有權人 │
├──────────┼────┼────┼───────────────────┤
│坐落臺北市ＯＯ區ＯＯ│585平方 │10000分 │傳誠投資顧問股份有限公司 │
│段一小段第79地號 │公尺 │之692 │ │
├──────────┴────┴────┴───────────────────┤
│★建物部分 │
├────────────┬───────────────────────────┤
│ 建 號 │門牌號碼 │
├────────────┼───────────────────────────┤
│臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段│臺北市○○區○○○路○段00巷00號6樓 │
│第2324號 │ │
├───────┬────┼────┬──────────────────────┤
│面積 │權利範圍│所有權人│坐落地號 │
├───────┼────┼────┼──────────────────────┤
│94.55平方公尺 │ 全部 │傳誠投資│臺北市○○區○○段○○段○00地號 │
│附屬建物： │ │顧問股份│ │
│陽台8.63平方公│ │有限公司│ │
│尺 │ │ │ │
├──┬────┴────┴────┴──────────────────────┤
│備註│含共同使用部分建號同段第2332號、權利範圍100000分之7186 │
└──┴─────────────────────────────────────┘