108年度抗字第25號｜民事：聲明異議｜裁判日期：108 年 01 月 30 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 108年度抗字第25號抗　告　人　陳奕豪上列抗告人因與相對人新昌資產管理股份有限公司間強制執行聲明異議事件，對於中華民國107年10月26日臺灣基隆地方法院107年度事聲字第42號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。事實及理由一、按對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，民事訴訟法第129條定有明文。查抗告人自民國89年1月16日起至海洋委員會海巡署（更名前為行政院海岸巡防署，下稱海巡署）服役迄今，原法院囑託該署送達原裁定，經抗告人於民國107年11月7日收受之情，有海巡署107年8月29日署人任字第1070019700號函、原法院囑託送達函、送達證書在卷可稽〈見原法院107年度司執字第8928 號卷第316頁（下稱107司執8928號卷），原法院卷第33至37頁〉，則抗告人於107年11月15日提起本件抗告，未逾10日不變期間，合先敘明。二、相對人新昌資產管理股份有限公司執原法院於92年7月31日核發之基院政九十一執慎字第6133號債權憑證（下稱6133號債權憑證）為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對抗告人及訴外人偉光行有限公司（下稱偉光公司）、陳炫宏、廖淑貞、陳子琴之財產強制執行（即107司執8928號強制執行事件），經司法事務官以：系爭執行名義所列臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）90年度訴字第734號民事確定判決（下稱734號判決）及臺北地院90年度聲字第2152號民事確定裁定（下稱2152號裁定），未依92年2月7日修正前民事訴訟法第192條規定，囑託抗告人當時服役單位該管長官送達，為不合法，734號判決及2152號裁定均未確定，而裁定駁回其聲請，相對人對之提出異議。原法院以：734號判決之當事人欄記載抗告人於該案委任陳炫宏為訴訟代理人，該判決向陳炫宏送達為合法，業已確定，因而廢棄司法事務官駁回相對人以734號判決為執行名義聲請執行部分，並駁回相對人其餘異議。抗告人提起抗告，理由略以：抗告人於90年間在海巡署服役，從未收受734號判決該案包括起訴狀、判決書之任何訴訟文書，就此消極之事實無從舉證，應由相對人舉證已依民事訴訟法第129條規定合法送達。又該案訴訟文件既未曾合法送達，何來合法訴訟代理，不能以陳炫宏為其父即認有訴訟代理權，734號判決尚未確定，不得執以強制執行等語，請求廢棄原裁定。相對人則以：訴訟代理人有受送達之權限，734號判決載明抗告人及廖淑貞、陳子琴均委任陳炫宏為訴訟代理人，不因抗告人當時在服役而有送達不合法之情形等語。三、按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權；訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。民事訴訟法第70條第1項前段、第132條前段分別定有明文。故當事人委任有訴訟代理人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達即應向代理人為之，並與委任之當事人自受送達生同一之效力，法院之文書僅向訴訟代理人為送達，於法自無不合（最高法院44年台抗字第192號判例、93年度台抗字第799號裁定意旨參照）。次按法院就裁判或支付命令發給當事人確定證明書，應由卷宗所在法院查明該判決、裁定或支付命令業經確定，而後發給。是當事人持有法院核發之確定證明書，應推定該裁判或支付命令已經合法送達，且未經當事人於法定期間聲明上訴、抗告或異議而告確定。執行法院就裁判或支付命令已否確定，固應予審查，惟若卷宗因逾保存期限而已銷毀，該裁判、支付命令及確定證明書之形式外觀並無顯然無效情形，則債務人為相反之主張，即應舉證證明之（最高法院103年度台抗字第235號裁定意旨參照）。四、經查：734號判決案卷業經銷毀，無法調得，依辦案進行簿記載該案於90年3月7日、3月30日行言詞辯論，90年4月4日宣判，90年5月8日回證繳齊，90年5月28日確定，並經該院核發確定證明書等情，有734號判決及確定證明書影本、臺北地院107年9月12日北院忠民誠90訴734字第1070017975號函及檢附之辦案進行簿等在卷可佐（見原法院卷第11至17頁，107司執8928號卷第312至313頁）。依此，734號判決書之當事人欄既載明抗告人及廖淑貞、陳子琴委任陳炫宏為共同訴訟代理人，衡已經法院審核陳炫宏所提委任狀無訛，始准其為訴訟代理人，且734號判決業經臺北地院發給確定證明書，並由原法院以之與2152號裁定及確定證明書合併換發 6133號債權憑證，堪認依734號判決及確定證明書之形式外觀，尚無顯然無效之情形，應推定陳炫宏已於訴訟進行中提出委任狀，向法院表明有代理抗告人為訴訟行為之權限，並曾代理抗告人到院行言詞辯論。又734號判決既經臺北地院發給確定證明書，亦應推定該判決已合法送達於抗告人之訴訟代理人陳炫宏，且未經抗告人於法定期間聲明上訴，而告確定，縱該判決未囑託海巡署送達抗告人，僅向陳炫宏送達，亦與抗告人受送達生同一之效力。則抗告人就所辯陳炫宏於734號判決該案未經合法代理，該判決未合法送達之情，既不能提出其他具體事證以證明之，其主張734號判決尚未確定，不得執以強制執行云云，即屬無據。五、綜上所述，原法院廢棄司法事務官所為駁回相對人以734號判決為執行名義聲請執行部分，並駁回相對人其餘異議，經核於法無違。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，其中關於原法院廢棄司法事務官所為駁回相對人以734 號判決為執行名義聲請執行部分，為無理由；另原法院駁回相對人其餘異議部分（即維持司法事務官駁回相對人以2152號裁定為執行名義聲請執行部分），抗告人並非受此不利益裁定之當事人，此部分抗告難謂合法，均應予駁回。至抗告人請求裁定停止強制執行，非屬原裁定範圍，尚非本件抗告程序所得審究，附此敘明。六、據上論結，本件抗告為一部不合法，一部無理由，爰裁定如主文。中華民國 108 年 1 月 30 日民事第十三庭審判長法官吳麗惠法官林純如法官邱蓮華正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中華民國 108 年 1 月 30 日書記官廖逸柔

臺灣高等法院108年度抗字第25號

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