臺灣高等法院民事判決

上訴人

宮翊獻

訴訟代理人

謝文明律師

訴訟代理人

紀育泓律師

被上訴人

韓偉

訴訟代理人

張世柱律師

複代理人

潘宜靜律師

被上訴人

中山醫療社團法人中山醫院

法定代理人

陳福民

訴訟代理人

洪嘉呈律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月15日臺灣臺北地方法院99年度醫字第5號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審列有先備位之訴，以被上訴人韓偉及中山醫療社團法人中山醫院（下分稱韓偉、中山醫院，合稱被上訴人）為先位被告，主張違反告知義務情事，依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）1122萬0118元本息；以中山醫院為備位被告，依民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1及第544條規定，請求中山醫院給付1122萬0118元本息，經原審駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，於本院101年度醫上字第3號(下稱本院101年第3號)程序，主張其於民國96年9月26日至中山醫院接受韓偉施行手術(下稱系爭手術)，因韓偉過失造成其髕骨肌腱斷裂，不符醫療常規，依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償損害，其訴訟標的及原因事實已有增加，應屬訴之追加。上訴人請求之原因事實，均為主張其因膝蓋不適至中山醫院由韓偉對其實施系爭手術，致其受有損害，堪認請求之基礎事實同一，符合上開規定。被上訴人雖質疑上訴人於原審法院闡明後，曾表明不主張韓偉之醫療行為有過失（原審卷一第165、208頁），應不許其於上訴後再就此部分為追加；惟兩造並未於原審將「韓偉所為系爭手術並無過失」列為兩造之不爭執事項，上訴人既無明示自認，應許其追復爭執，是其所為上開追加，於法應予准許。又上訴人於原審請求總額1122萬0118元係包含：醫療費用及交通費用100萬元、無法擔任潛水教練之預期利益損失222萬0118元、慰撫金800萬元。原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人於本院101年第3號程序，上訴聲明之請求總額為478萬7171元（本院101年第3號卷三第155頁；含醫療費用56萬7053元、預期利益損失與勞動能力減損265萬3065元、慰撫金200萬元），其中請求勞動能力減損損害部分，於原審並未主張（原審起訴狀僅請求預期利益損失222萬0118元，見原審98年度司北調字第249號卷<下稱調解卷>第11至12頁），上訴人係於本院101年第3號程序，以102年4月11日準備㈤狀主張另受有勞動能力減損損害439萬8819元，依前述準備㈤狀所載「㈠潛水教練收入部分…相關預期收入如原審起訴狀所述。㈡勞動能力減損部分…為439萬8819元。㈢前述㈠㈡之請求以222萬0118元為上限。」(本院101年第3號卷二第19、22頁)，足認上訴人所主張之勞動能力減損損害與無法擔任潛水教練之預期利益損失，係有所別，參酌民法第216條就所受損害與所失利益係屬不同之概念，堪認上訴人關於勞動能力減損之賠償請求應係在第二審程序為新增主張；上訴人嗣於本院程序，將勞動能力減損損害之請求金額修正為222萬0118元（本院更二審卷二第279頁）。是以被上訴人主張上訴人係至第二審程序中，始追加請求賠償勞動能力減損之損害，係屬可採。上訴人所為此部分追加，因請求基礎事實仍為同一，應許追加。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。本件上訴人於原審聲明：㈠先位聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人1122萬0118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈中山醫院應給付上訴人1122萬0118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審就上訴人先備位之訴全部請求均駁回（1122萬0118元含：醫療費用及交通費用100萬元、無法擔任潛水教練之預期利益損失222萬0118元、慰撫金800萬元）。上訴人提起上訴，上訴聲明金額修正為478萬7171元(含醫療費用56萬7053元、預期利益損失與勞動能力減損222萬0118元、慰撫金200萬元），本院101年第3號判決，將原判決部分廢棄，改判被上訴人應連帶給付上訴人361萬9980元，及自98年9月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為供擔保准免假執行之判決，且駁回其餘上訴（此361萬9980元含：醫療費用39萬9862元、勞動能力減損222萬0118元、慰撫金100萬元)。被上訴人上訴至第三審，最高法院105年度台上字第846號判決，將本院101年第3號命被上訴人連帶給付之判決廢棄發回，本院105年度醫上更一字第2號（下稱本院更一審）更為審理，認定所列請求權基礎民法第184條第1項前段、第224條、第227條、第227條之1及請求賠償勞動能力減損部分，應屬訴之追加，准予追加，判決上訴、追加之訴及假執行聲請均駁回。上訴人提起第三審上訴，最高法院108年度台上字第1250號判決將本院更一審判決除假執行部分外廢棄，發回本院更為審理。上訴人於本院程序(下稱本院更二審)，初列上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人361萬9980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行(本院更二審卷一第39至40頁)。嗣後修正上訴聲明為㈠先位之訴：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人361萬9980元本息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位之訴：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉中山醫院應給付上訴人361萬9980元本息。⒊願供擔保，請准宣告假執行(本院更二審卷二第277至278頁)。本院審酌上訴人於原審係將韓偉及中山醫院列為先位被告，以侵權行為法律關係請求韓偉及中山醫院連帶給付，另列中山醫院為備位被告，以不完全給付之法律關係請求中山醫院給付；就先、備位之訴之聲明請求金額均相同。原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人於本院更二審前之兩次程序，雖未細分先位及備位聲明（於本院101年第3號程序，上訴聲明請求將原判決部分廢棄，改判命被上訴人連帶給付478萬7171元本息；於更一審程序，上訴聲明請求將原判決部分廢棄，改判命被上訴人連帶給付361萬9980元本息），惟其請求權基礎仍包含於原審先備位之訴所列全部請求權基礎。本件歷經最高法院兩次發回後，上訴人所提請求逾361萬9980元本息之部分均已確定，不在本院更二審之審理範圍。本院更二審於準備程序向兩造釐清審判範圍，上訴人將上訴聲明修正為前開修正後內容，此僅係按其原所為之先備位之訴意旨，更正其法律上陳述，於法應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於96年5月1日、8月28日至僱用韓偉醫師之中山醫院看診，經韓偉診斷為脂肪墊攣縮之骨關節病。嗣於96年9月25日入院接受手術治療，並簽署除印刷體外皆空白之手術同意書（下稱系爭同意書）、麻醉同意書。韓偉於翌(26)日對伊施以半身麻醉手術（下稱系爭手術），歷時5小時餘；其間，韓偉突對伊稱抱歉，誤將伊肌腱清除，只得摘取左腿後方1條約20公分長之肌腱修補。伊之髕骨肌腱因系爭手術遭韓偉過失切斷，致左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬及左、右大腿後側肌腱斷裂（下稱系爭傷害）。韓偉於術前告知將實施膝關節鏡脂肪墊清除手術，使伊簽署空白之系爭同意書，未告知手術之範圍包括膕繩肌腱移植重建手術，竟未經伊同意，即施以膕繩肌腱移植重建手術，所為系爭手術未善盡必要之注意，不合醫療常規，並偽造變造相關病歷，違反醫療法第63條、第81條、第82條、醫師法第12條之1規定。伊因系爭傷害，支出醫療費用39萬9862元，並受有減少勞動能力損害222萬0118元及非財產上損害100萬元，共361萬9980元。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，先位之訴請求被上訴人連帶給付其361萬9980元本息；另依民法第224條、第227條第1項、第2項、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項規定，備位之訴請求中山醫院給付其361萬9980元本息（上訴人於原審請求逾上揭之部分，均非本院審理範圍，不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠先位之訴：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人361萬9980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位之訴：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉中山醫院應給付上訴人361萬9980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人抗辯：

㈠韓偉部分：伊施行系爭手術時，因上訴人之脂肪墊、肌腱嚴重沾黏，無法分離並清除纖維化組織，故將嚴重纖維化之脂肪及肌腱摘取清除，並依醫療常規，自其後大腿肌肉摘取膕繩肌腱施作肌腱移植重建手術，並無導致其受第二次傷害或其他併發症之可能。上訴人係疏於復健致受有系爭傷害，與系爭手術無關，非伊所得預見及避免。依系爭同意書記載疾病名稱為「Patella chondromalacia,patella tendon rupture,left knee(左膝蓋軟骨軟化，左膝蓋肌腱破裂)」，可見伊於手術前已將診斷及手術內容告知上訴人，並得其同意；退步言，縱所告知之手術內容不含肌腱移植重建手術，亦係因術中發現肌腱斷裂，需移植重建肌腱，該膕繩肌腱移植重建手術既屬必要，伊即無過失，不負損害賠償責任。上訴人於原審已自認系爭手術中並無過失，係於本院101年第3號程序始主張伊手術有過失，追加依民法第184條第1項前段規定請求，並追加請求勞動能力減損賠償，均罹於時效，伊拒絕賠償。縱認伊應賠償，惟上訴人於系爭手術前即有左膝疼痛之宿疾，其請求慰撫金100萬元過高，且未證明有支出長庚醫療財團法人長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）醫療費用23萬2775元之必要。又其為軟體應用工程師，未證明其因系爭傷害致無法勝任該職務及受影響之程度，逕以23.07%為勞動力減損比例而為計算，且計算基礎之薪資額亦與給付明細單不符，均屬無據。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回（綜觀全辯論意旨，亦有答辯聲明請求追加之訴假執行聲請駁回之意）。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡中山醫院部分：韓偉與伊為合作關係，伊係輔助韓偉履行其對上訴人之醫療行為，自非民法第224條規定之主債務人，上訴人無從請求中山醫院負主債務人之損害賠償責任。韓偉並未於系爭手術同意書上登載不實之疾病名稱，亦未為吹噓不實行為，伊對韓偉已盡監督之責，不負僱用人連帶賠償責任，且上訴人所為追加之訴已罹於時效，伊拒絕賠償。並於本院答辯聲明：

㈠上訴及追加之訴駁回（綜觀全辯論意旨，亦有答辯聲明請求追加之訴假執行聲請駁回之意）。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造之不爭執事項(見本院卷二第280頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句)：

㈠上訴人於96年5月1日、96年8月28日至中山醫院骨科門診，由韓偉看診，診斷為髕股症候群（PFsynd即未明示為原發性或續發性下肢骨關節病）。

㈡韓偉分別於96年9月26日、97年2月21日在中山醫院為上訴人手術。

四、兩造爭執事項(見本院卷二第280至281頁準備程序筆錄)：　程序爭點（均詳見「壹、程序方面」之說明）：

⒈上訴人追加民法第184條第1項前段為請求權基礎應否准許？

⒉上訴人請求賠償勞動能力減損之部分，是否為在第二審程序之追加？實體爭點：

㈠先位之訴（以韓偉、中山醫院為被告）：

⒈韓偉是否有如上訴人所述切斷髕骨肌腱之醫療過失？

⒉韓偉是否違反醫療法第63條第1項、第81條、第82條、醫師法第12條之1？

⒊上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償361萬9980元，有無理由？

㈡備位之訴（以中山醫院為被告）：

⒈韓偉、中山醫院是否有違反告知義務？

⒉上訴人依債務不履行之不完全給付法律關係，請求中山醫院賠償361萬9980元，有無理由？

五、得心證之理由：上訴人於原審主張伊因左膝不適前往看診，經韓偉告知伊因脂肪墊攣縮，應進行膝關節鏡脂肪墊清除手術，伊同意接受此種手術，並簽立除印刷體外均空白之系爭手術同意書，伊於96年9月26日接受半身麻醉進行系爭手術，韓偉於術中對伊稱抱歉，誤將伊肌腱清除，只得摘取左腿後方肌腱修補，伊之髕骨肌腱因遭韓偉過失切斷，伊因此受有損害。韓偉有醫療過失，且術前並未告知會包括膕繩肌腱移植重建手術，未盡說明告知義務，又有偽造、變造病歷之情，而違反醫療法第63條、第81條、第82條、醫師法第12條之1之保護他人之法律，韓偉係受僱於中山醫院，故被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，並主張韓偉係中山醫院與伊間醫療契約之履行輔助人，因未盡說明告知義務，中山醫院應負不完全給付損害賠償責任等情，均為被上訴人所否認，並以前詞置辯。關於前開程序爭點，本院已於「壹、程序事項」說明。關於實體爭點之部分，說明如下：

㈠、韓偉應無如上訴人所述切斷髕骨肌腱之醫療過失，應無違反(修正前)醫療法第82條之規定：

⒈上訴人主張原受告知僅需進行脂肪墊清除之小手術，伊同意而經半身麻醉接受手術，但韓偉於施行系爭手術中向伊表示抱歉，誤將伊肌腱清除，只得摘取左腿後方長約20公分肌腱修補等情，經韓偉否認在卷。查系爭手術係於96年9月26日施行，倘如上訴人所述發生前揭情事，上訴人與韓偉間醫病信任關係應已破毀，豈會於97年2月21日再至中山醫院接受韓偉再就其左膝施行手術（見不爭執事項㈡），何況上訴人於原審即委任律師為訴訟代理人，起訴之初雖曾具狀稱韓偉有過失，惟嗣後已於原審言詞辯論期日當庭陳明「並無主張醫療行為之過失、不主張把肌腱清掉有醫療疏失」（原審卷一第165、208頁），係於原審敗訴後，方於第二審程序追復爭執有過失一節，益徵上訴人前揭主張是否與事實相符，令人存疑。另參酌上訴人於原審所提於97年8月7日及97年10月17日回診時就兩造對話為私自錄音之錄音紀錄及譯文（原審卷二第37至38頁），於其所提譯文內容亦看不出有其自述之「韓偉自承誤將上訴人肌腱清除」情事，並經韓偉具狀表示該錄音對話內容係向上訴人說明有切取膕繩肌腱移植重建之事（本院更二審卷二第479頁）。是以，上訴人主張其髕骨肌腱係遭韓偉於系爭手術中因疏失而誤為切斷一節，實難採認為真。

⒉上訴人於系爭手術前左膝即有多處求診病史：查韓偉於原審以當事人身分受訊問陳稱：95年3月13日原告(上訴人)來中山醫院找伊看診，當初診斷髕骨肌腱發炎，過了一年在96年1月5日原告到新光骨科運動醫學中心(韓偉骨科診所)，那時候原告已經接受吳醫師的關節囊切除手術、脂肪墊切除手術、股骨外膜軟骨侵蝕手術，過了5個月病情沒有改善，原告來找伊，伊建議他作物理治療，他到5月4日才回來作物理治療作到8月23日，9月26日就在中山醫院幫他作系爭手術。因為他原來就是肌腱纖維化一直沒好造成僵硬疼痛，所以手術是要清除肌腱纖維化。手術清除當中，40%到50%的髕骨肌腱及髕骨後方的脂肪墊，有嚴重的纖維化及沾黏，因此手術中就清除這些纖維組織，因肌腱已清除40%到50%，肌腱力量會減少一半以上，要從原告左大腿後方摘取肌腱作移植手術，以強化肌腱力量及增加肌腱功能等語（原審卷一第262頁背面、第264頁）。而上訴人於龍合骨科診所病歷，顯示其於94年4月25日經診斷有Chondroma lacia of patella(髕骨軟骨軟化症)、94年5月2日經診斷有Internal Derangement of knee(膝關節內部異常)，於95年3月6日林口長庚醫院病歷，醫師畫肌腱圖示並記載pain at tendon(肌腱疼痛)，於亞東醫院病歷，顯示於95年3月13日經診斷有tenderness at Patella Tenden(髕骨肌腱觸壓疼痛)、Patella Tenden upper pole white signal(髕骨肌腱與髕骨交接處水腫)、enthesopatey of unspecified site(未確定的病變)，於95年7月10日經中山醫院骨科吳醫師施行關節鏡手術，96年1月19日MRI檢查報告顯示 Mild edema in prepatellar(髕骨肌腱腫脹)、Chondromalacia(髕骨軟骨軟化)等情，有上訴人之龍合骨科診所、林口長庚醫院、亞東醫院、中山醫院之病歷資料在卷可稽（原審卷一第137至139頁、第127至128頁、林口長庚醫院病歷卷第3頁、中山醫院病歷卷第106至116頁、第5頁），堪認上訴人於系爭手術前，左膝關節即有因疼痛不適、髕骨軟骨軟化、髕骨肌腱腫脹等而多處求診之病史。

⒊上訴人主張韓偉偽造、變造病歷一事：上訴人固主張原審於99年8月25日及本院101年第3號於102年5月9日先後調閱臺北新光骨科運動醫學中心95年3月13日之病歷，記載內容竟然不同，韓偉應有偽造、變造前述病歷之情等語。惟原審於99年8月25日調閱之95年3月13日病歷（下稱99年8月25日調得病歷）記載：「+golf injury ×1 year(高爾夫球受傷1年)。increased pain×6 months(疼痛增加已6個月)。Ant.lat pain knee(前外膝痛)，+pain with extension(伸展時疼痛)。PE：+pain at inf lat pole of pat(理學檢查：疼痛在髕骨的下外極)。A：Pat.Tendinitis(臆斷：髕骨肌腱炎)。P：①RTC 2 Weeks，②PT 2-3×/week (治療計劃：①回診2週，②物理治療2-3次/週)」(原審卷一第122頁)。而本院101年第3號於102年5月9日調閱之95年3月13日病歷（下稱102年5月9日調得病歷）記載：「Left knee +golf injury ×1 year(左膝高爾夫球受傷1年)。increased pain×6 months Left knee(左膝疼痛增加6個月)。despite PT→still have Ant knee pain stiffness/contracture (雖經物理治療，惟仍有前膝痛、僵硬、攣縮)。+pain with extension(伸展時疼痛)。decreased flex(降低彎曲)。PE：Right M-L-A-,Left M+L+A-(理學檢查：右膝內、外、前均為-，左膝內、外+前-)。+pain at inf lat pole of Pat ten(疼痛在髕肌腱的下外極)。+pain at medaspect of pat tend(疼痛在髕骨肌腱的內側面)。A：①Pat. Tendinitis left，②R/O Pat.tendon injury/rupture，③P-F synd(臆斷：①髕骨肌腱炎，左側。②需排除髕骨肌腱受傷/斷裂。③髕骨股骨症候群)。P：①RTC2 Weeks，②PT 2-3/week (治療計劃：①回診2周。②物理治療2-3次/週)」(本院101年第3號卷二第113頁)。比對上開二者手寫內容，並無明顯差異，僅有詳盡程度區別，前者抬頭處打印「台北新光骨科運動醫學中心」，手寫內容較簡略，字跡較潦草，並有塗改處，後者抬頭處打印「臺北新光骨科運動醫學中心」，手寫內容較詳盡，字跡較工整，無塗改之處，客觀上雖可確認非同一病歷紙，惟對照韓偉陳述：看診時病患眾多，倘遇病情較複雜病患，會先以摘要方式紀錄，於看診後再補充（本院101年第3號卷二第178頁），堪認前者應為韓偉看診時礙於時間因素所為病情重點摘要，後者則為韓偉於看診後依重點摘要所為詳細病歷。上訴人雖質疑韓偉有偽造變造前述病歷之情，惟原審卷內所附上訴人病歷係由韓偉陳報，本即有夾雜抬頭處打印「台北新光骨科運動醫學中心」及「臺北新光骨科運動醫學中心」之病歷紙（原審卷一第107至125頁），本院101年第3號審理期間係因韓偉具狀聲請本院發函調取，臺北新光骨科運動醫學中心因而將病歷影本函送到院（本院101年第3號卷二第51頁、第98至116頁），衡情韓偉於原審係受勝訴判決，應無於第二審刻意虛增病歷內容復促使本院調取，進而供上訴人質疑攻擊之必要，益徵韓偉前揭所述非不可信。又醫療法第68條關於病歷紀錄之規定並無禁止增刪修改，僅係附有應簽名蓋章註明日期等限制，此由衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）於110年6月10日函復之第1090298號鑑定書(下稱第1090298號鑑定書)亦提及：依醫療法第68條第2項，並無病歷補充記載應於多久時限內完成之規定（本院更二審卷一第383至384頁），亦可查知。另參酌上訴人憑該病歷經補充記載致存在不同版本一事曾對韓偉提出偽造文書刑事告訴，亦經臺灣士林地方檢察署(下稱士林地檢署)檢察官以103年度偵字第4104號為不起訴處分確定（本院101年第3號卷三第106至150頁），此經本院調取前述偵查案卷核閱綦詳，更徵上訴人主張韓偉就病歷有偽造變造行為等情，實難採憑。是以，上訴人主張韓偉係臨訟刻意就95年3月13日病歷增補原所無 R/O Pat.tendon injury/rupture等內容而虛偽記載，質疑102年5月9日調得病歷係經偽造變造，並以原審卷內未見96年8月20日病歷，質疑於本院101年第3號審理期間函調所得該日病歷所載即屬虛偽云云，均無可採。

⒋上訴人主張髕骨肌腱遭韓偉於系爭手術中切斷一事：查醫學學理上，髕骨肌腱斷裂所造成髕骨之位移方向主要包含：一為髕骨肌腱全部斷裂，髕骨會因股四頭肌收縮往上方位移，部分斷裂時，可能不位移或斷裂程度嚴重因股四頭肌收縮而輕微往上方位移；另一為髕骨肌腱過去曾部分斷裂癒合後發生攣縮，則髕骨會往下方位移，造成所謂髕骨下移或低位膝蓋骨(patellar infra or patellar baja)，有醫審會於103年10月6日函復之第1020454號鑑定書(下稱第1020454號鑑定書)可參（本院101年第3號卷三第38頁背面）。中山醫院於96年5月1日、96年8月28日門診病歷紀錄，醫師診斷內容均有「Pat inf.」之記載（見中山醫院病歷卷），此應為「patella infera」，與上述髕骨肌腱斷裂所造成髕骨之位移方向其中之一有可能相符，難謂病人於手術前未曾發生部分斷裂現象等情，此於第1020454號鑑定書亦有說明提及（本院101年第3號卷三第38頁背面）。而肌腱係連結肌肉與骨骼之膠原纖維組織，上開鑑定書已明示髕骨肌腱如有部分斷裂於癒合後發生攣縮（被非彈性組織取代而纖維化、進而攣縮）會有髕骨往下位移之狀況，依上述96年5月1日、96年8月28日病歷記載「Pat inf.」，可顯示於系爭手術前韓偉曾診斷上訴人有髕骨下移情形，致有如此記載，堪認韓偉所辯上訴人於系爭手術之前有肌腱部分斷裂後纖維化等情，係屬有據。而有關系爭手術紀錄所附照片3紙影像（本院101年第3號卷二第78頁中山醫院病歷背面、本院更二審卷一第345頁，分別標註①②③），本院檢附前述照片原本送請醫審會判讀結果，經醫審會認定：其中編號①(內含4張影像)下方2張係清晰之外側半月板影像，上方2張係欲呈現關節鏡檢查時髕骨下方脂肪墊攣縮（infra-patellar fat pad contracture）之情形，編號③(內含3張影像)應係關節鏡手術後之影像，呈現關節鏡手術後髕骨肌腱缺損之部分，顯示其斷裂面略呈現不規則但修剪平整之形狀，此應為韓偉施行關節鏡手術治療後之結果。又因髕骨肌腱係屬關節滑膜外之組織，且位於脂肪墊上方，被脂肪墊擋住，於關節鏡檢查時係無法直接目視，故無法依前述編號①照片上方2張影像，判斷於韓偉施行關節鏡手術前是否有髕骨肌腱斷裂現象，亦無法依前述編號③照片影像，從組織斷面平整而判斷是否為手術中器械切斷後再修剪平整所致等情，有第1090298號鑑定書、第1020454號鑑定書足參（本院更二審卷一第382、383頁、本院101年第3號卷三第38頁）。依卷附上開事證，雖憑前述照片無法直接目視判斷系爭手術前有無髕骨肌腱斷裂現象，但因系爭手術前病歷紀錄顯示韓偉曾記載「Pat inf.」，足徵韓偉曾診斷上訴人有髕骨下移情形而為如此記載，且關節鏡檢查影像照片亦顯示有髕骨下脂肪墊攣縮之情，客觀上係符合髕骨肌腱若過去曾部分斷裂癒合後發生攣縮而有髕骨往下位移之狀況。第1090298號鑑定書中亦提及髕骨下移原因很多，除先天性外，後天性原因之一，可能係因小受傷造成肌腱小部分斷裂後，修復組織纖維化產生肌腱攣縮而致髕骨下移（本院更二審卷一第384頁）。是以，韓偉抗辯上訴人於系爭手術前已有髕骨肌腱部分斷裂而纖維化等情，係屬有據，與醫審會於第1020454號鑑定書出具「難謂病人於手術前一定未曾發生部分斷裂現象」之意見（本院101年第3號卷三第38頁背面），互核亦無不合。況且，上開95年3月13日病歷中亦載有「R/O Pat.tendon injury/rupture」（本院更二審卷一第195頁、即本院101年第3號卷二第113頁，「R/O」即rule out，指排除了這個之後才能考慮其他可能），韓偉已說明此係表達「不能排除髕骨肌腱斷裂」之意，醫審會第1090298號鑑定書亦說明此即為臆斷有髕骨肌腱斷裂之依據（本院更二審卷一第384頁），益徵韓偉所為上揭抗辯確有所本。上訴人主張其髕骨肌腱原屬完好，遭韓偉於系爭手術中疏失誤為切斷一節，欠缺積極證據可佐，自無足採。

⒌上訴人主張韓偉所為醫療行為不符醫療常規一節：　查依中山醫院病歷紀錄，上訴人於96年9月25日至中山醫院住院，於96年9月26日接受韓偉為其施行左膝關節鏡檢查及治療，上訴人簽立之手術同意書，其上記載疾病名稱為「patella chondromalacia(臏骨軟骨軟化症)、patella tendonrupture(臏骨肌腱斷裂)」，建議手術名稱為「patella repair（臏骨肌腱修補）」，而依左膝關節鏡檢查結果，確診為「patella chondromalacia(臏骨軟骨軟化症)、patella tendon rupture(臏骨肌腱斷裂)」，韓偉為上訴人施行左膝關節鏡視下半月板部分切除及軟骨形成手術，亦取上訴人之自體左側膕旁肌腱或大腿後側肌腱（又稱膕繩肌腱），施行肌腱移植重建手術，用以修補斷裂之髕骨肌腱等情，有中山醫院病歷卷內所附手術同意書、 Arthroscopic Operative Procedure（關節鏡手術紀錄單）、出院病歷摘要可參。而依文獻報告，膕繩肌腱常被移植作為重建前十字韌帶（anterior cruciate ligament）斷裂手術用途，改版之骨科教科書，亦將膕繩肌腱列為重建臏骨肌腱斷裂手術之用途，醫審會檢附前述參考資料，於107年11月7日函復之第1070095號鑑定書(下稱第1070095號鑑定書)中，就關於韓偉自上訴人後大腿肌肉摘取膕繩肌腱施作肌腱移植重建手術，用以修補斷裂臏骨肌腱之醫療處置，明確認定此醫療處置係符合醫療常規（本院更一審卷二第60至61頁、第64至68頁），自無從認為韓偉就系爭手術有何醫療疏失。上訴人雖主張其於系爭手術後左膝關節僵硬及活動受限，曾於97年2月21日再接受手術，治療效果仍不彰，於99年3月26日又至林口長庚醫院再接受手術，上訴人質疑韓偉所為系爭手術有疏失，致其後續需另為手術等情，並提出林口長庚醫院出具之診斷證明書為證（本院101年第3號卷一第166頁）。上訴人於系爭手術後，認治療效果不彰，左膝關節僵硬及活動受限，於97年2月21日接受左膝關節粘連鬆解術及取自體右側膕旁肌腱施行左膝髕骨肌腱重建手術，嗣後又因治療效果不彰，左膝關節持續僵硬及活動受限，於99年3月25日至林口長庚醫院骨科葉文凌醫師診斷為左膝髕骨肌腱斷裂鈣化併左膝關節僵硬，於99年3月26日接受異體阿基里斯腱重建髕骨韌帶及右前側大腿游離皮瓣重建手術等情，有中山醫院病歷卷及林口長庚醫院病歷卷之資料可參。惟查，一般病患接受臏骨肌腱斷裂修補及移植捐贈肌腱重建手術之後，需經一段時間之固定，使肌腱斷裂處可修補癒合，亦使移植後之捐贈肌腱可存活及癒合，藉以取代原本臏骨肌腱。嗣後即需病患配合持續復健治療，除可藉此減少關節因不活動及傷口黏連，而可能造成關節日後僵硬外，並藉以改善及修補癒合後之臏骨肌腱及肌腱移植癒合後功能。若病患因關節受傷或術後疼痛，而活動減少或不敢復健，經過相當時間後，可能會造成傷口黏連，使關節活動度降低，進而導致日後關節僵硬。臨床上，術後關節如石膏固定過久，容易僵硬，如過早復健，則尚未癒合良好或癒合不良之臏骨肌腱及移植肌腱將容易因積極復健而再斷裂。醫審會第1070095號鑑定書說明前述內容，並出具意見表示「96年9月26日之膕繩肌腱移植重建手術，雖為97年2月20日左臏骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬及左、右大腿後側肌腱斷裂原因之一，故不排除上開二者間有因果關係，惟此結果並非肌腱移植重建手術有疏失所致，況病人於術後採取保守固定或積極復健，對於後續治療及復健之判斷，往往是兩難之事，難以一概而論」等語（本院更一審卷二第60頁背面），最高法院第二次發回意旨雖指出上開文字有矛盾，本院再函詢醫審會確認前述真意，經醫審會於第1090298號鑑定書表明上開內容並無前後矛盾之處（本院更二審卷一第385頁）。綜合醫審會歷次意見觀之，因小受傷造成肌腱小部分斷裂後，組織修復纖維化產生肌腱攣縮，會導致髕骨下移，韓偉於中山醫院病歷內曾於96年5月1日、96年8月28日記載「Pat inf.」以表示上訴人有髕骨下移情事，另於病歷紀錄亦顯示韓偉曾於診斷時臆斷有髕骨肌腱斷裂之可能性，醫審會尚說明「臨床上，肌腱部分斷裂癒合不良時，若範圍不影響肌腱強度，可將不規則或不良之纖維化組織加以修剪平整，目的是期望能改善症狀或增加更佳之癒合，故可作為病人有症狀、疼痛之纖維化組織之治療方式」，有第1090298號鑑定書可參（本院更二審卷一第384頁），足堪佐證韓偉抗辯因上訴人肌腱部分斷裂、組織纖維化後產生攣縮，為此將已纖維化攣縮之部分肌腱予以清除，並取上訴人自體膕繩肌腱作肌腱移植重建手術而為治療等情，係屬有據。則韓偉為上訴人施行左膝關節鏡視下半月板部分切除及軟骨形成手術，取上訴人自體膕繩肌腱施行肌腱移植重建手術，以修補已斷裂之髕骨肌腱，而完成系爭手術，經醫審會鑑定意見認係符合醫療常規。系爭手術施行後，後續本即須上訴人配合持續復健治療，且於術後係採取保守固定或積極復健，對於後續治療及復健之判斷，往往是兩難，上訴人雖嗣後有左膝關節僵硬等情形，此應與遲於復健有關，但尚非系爭手術有疏失所導致。對照鑑定意見之前後文，所謂系爭手術與左膝關節僵硬有因果關係，應係指如未進行手術則不生術後復健問題，髕骨肌腱斷裂修補手術與移植捐贈肌腱重建手術後，過遲復健或復健不足，將導致關節僵硬，是以，前述手術為關節僵硬之原因（條件）之一，但並非指係由於系爭手術有過失所致，亦無相當因果關係可言，應不生前後矛盾之情。參酌韓偉於原審陳稱：手術後病患應在一到兩星期內做物理治療、復建，可是原告(上訴人)在兩個月後才在骨科中心作復建，一般手術後兩個星期是所謂的黃金期，病患如沒有按照我們的建議作復建，病患的關節會硬化，因原告沒有持續復建，關節持續僵硬，故作第二次手術。經過第二次手術，病患有在一星期內開始作物理治療，治療後，手術後兩個月之膝關節能彎曲到75度，但病患停止復健等情（原審卷一第264頁背面），與Physical TherapyTreatment Form（物理治療表）紀錄顯示，於96年5月4日至96年8月23日間有物理治療28次，於系爭手術後，96年11月3日至96年12月6日間有物理治療6次，於97年2月21日手術後，97年3月3日至97年4月29日間有物理治療14次，97年4月29日為5至75度等情相符（原審卷一第123至125頁），堪認韓偉前揭所述確屬有據；更徵醫審會意見謂「不排除二者有因果關係」僅指系爭手術為關節僵硬之原因（條件）之一，非指系爭手術有過失所致。上訴人主張韓偉施行系爭手術有過失，不符醫療常規，致使其嗣後尚須另為接受手術等情，尚無可採。

⒍韓偉應無醫療過失，無違反(修正前)醫療法第82條規定：按「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」修正前醫療法第82條第1、2項定有明文（前述第2項規定於107年1月24日修正為「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」）。醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上不對等，法院衡量病患請求醫療專業機構或人士損害賠償之訴訟，由病患舉證有顯失公平情形，而減輕病患之舉證責任時，病患仍應就其主張醫療行為有過失存在，先證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得認其盡到舉證責任（最高法院109年度台上字第2747號判決意旨參照）。本件上訴人主張髕骨肌腱原屬完好，遭韓偉於系爭手術中疏失誤為切斷，又擅自摘取其自體膕繩肌腱進行肌腱移植手術，致其嗣後尚須另行接受手術，認為韓偉涉有醫療過失，所為不符醫療常規等情，就前揭主張並未能舉證證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，且經送請醫審會鑑定結果，醫審會亦出具意見說明韓偉施行系爭手術並無不符醫療常規之情形，堪認被上訴人抗辯韓偉無醫療過失、所為符合醫療常規等情，係屬可信。上訴人主張韓偉執行系爭手術中未盡醫療上必要注意，因過失切斷其髕骨肌腱，且進行肌腱移植違反醫療常規，而違背（修正前）醫療法第82條之保護他人之法律規定云云，自無可採。

㈡、韓偉應無違反醫療法第63條第1項、第81條、醫師法第12條之1規定：

⒈按「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。另按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫師法第12條之1定有明文。上揭有關告知後同意法則之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性，而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院依醫療契約應履行之義務。

⒉上訴人主張於簽署前系爭同意書除印刷體外係空白一節，係提出其母宮蒲千芳、其胞姊宮筱筠於原審到庭之證言為憑。查宮蒲千芳、宮筱筠分別於原審證稱：99年9月25日中秋節，伊2人陪同上訴人至中山醫院辦理住院手續，韓偉未在現場，小姐拿手術同意書指出地方給上訴人簽名填寫，同意書上除印刷體外均是空白，無人當場說明手術原因、併發症、後遺症等語（原審卷二第61至64頁）。惟上訴人曾接受過手術治療（95年7月10日曾接受關節鏡手術），倘就手術同意書有如渠等所指醫師應填載欄位均為空白而滋生疑異之情事，前述2位證人既陪同上訴人在場，3人豈有均無異議而由上訴人逕為簽名填寫完畢、絲毫未詢問護理師並要求確認之可能，足徵上訴人以2位至親上開證言欲佐證前開主張，實難認可採，無從認為韓偉就系爭同意書之醫師應記載欄位斯時係空白而嗣後填載。又宮蒲千芳證言提及「門診時韓偉所說手術內容與作出來的是兩回事」，可知韓偉於門診時確有說明手術內容等事項，韓偉於原審亦曾供述：(法官問：當初跟原告說明所作手術內容為何？)手術是要清除纖維化的肌腱、纖維化的脂肪墊、纖維化的關節囊，也有可能要作半月板的修剪及軟骨的清除，……伊於手術前一定會跟病人講風險及後遺症，原告的風險就是肌腱有可能再度纖維化、關節再度硬化、脂肪墊再度增生、硬化、纖維化、肌腱纖維化，這些都是再次手術會發生的後遺症等語（原審卷一第263頁背面）。參酌被上訴人所提手術確認單，記載預定術式「Arthroscopy」、手術部位「left knee」，護理師在確認「病房至手術室」欄有勾選「填妥手術同意書」，且韓偉及上訴人均於96年9月25日在其上簽名及簽日期確認，護理師於手術房間確認項目亦有勾選「引導病人說出主治醫師手術名稱、手術部位」及「查核麻醉及手術同意書」，於麻醉及劃刀前確認項目亦有勾選「查核麻醉及手術同意書」等情，有手術確認單可查（原審卷一第198頁、本院更二審卷一第283頁），倘於系爭手術前，韓偉就手術同意書中「擬實施之手術：1.疾病名稱、2.建議手術名稱、3.建議手術原因」等醫師應記載欄位空白，護理師即無從查核勾選確認。準此，足徵上訴人簽立之系爭同意書中，其上由韓偉記載疾病名稱為「patella chondromalacia(髕骨軟骨軟化症)、patella tendonrupture(髕骨肌腱斷裂)」、建議手術名稱為「patella repair（髕骨肌腱修補）」(中山醫院病歷卷第60頁)，應係在查核前即由韓偉填寫記載，並非於系爭手術實施後所填製，上訴人主張系爭同意書簽署時除印刷體外原係空白、經韓偉事後偽填云云，顯無可採。

⒊基上說明，上訴人於系爭手術實施前，即經診斷有髕骨肌腱炎、髕骨肌腱攣縮、髕骨症候群、髕骨下移、髕骨軟化症等病症，其中髕骨下移並與髕骨肌腱受傷部分斷裂時所造成之髕骨位移方向相符。於此情形，韓偉於術前說明告知之事項自不會侷限於「脂肪墊攣縮」、「脂肪墊清除手術」，參酌手術同意書上記載之疾病名稱及建議手術名稱，與上訴人於手術前之病況相符，應認韓偉於實施系爭手術前，已依系爭手術同意書所載將手術原因、手術步驟及範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式等相關訊息告知上訴人，並向上訴人說明，自難認韓偉有違反醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第12條之1所定說明告知義務之情事。

㈢、上訴人請求賠償361萬9980元，均無理由：

⒈查韓偉並未於進行系爭手術時因過失造成上訴人之髕骨肌腱斷裂，所施行之膕繩肌腱移植手術符合醫療常規，且無偽造變造病歷之情，上訴人之左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬等狀況，並非韓偉施行系爭手術有疏失所致，並於系爭手術前已盡告知說明義務等情，已如前述。

⒉韓偉既無醫療過失，所為醫療行為亦符合醫療常規，亦無違反醫療法第63條、第81條、(修正前)第82條、醫師法第12條之1之保護他人法律規定，韓偉即無侵權行為損害賠償責任可言。上訴人於先位之訴，主張韓偉所為醫療行為有過失或有違反保護他人之法律規定，對其構成侵權行為，致其受有支出醫療費用39萬9862元、減少勞動能力損害222萬0118元及非財產上損害100萬元，共361萬9980元之損害，且韓偉為中山醫院之受僱人，援引民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項之規定，請求被上訴人應連帶賠償上訴人361萬9980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。本院既認定上訴人對被上訴人並無侵權行為損害賠償請求權存在，關於上訴人於第二審始追加民法第184條第1項前段為請求權基礎，另追加減少勞動能力之損害賠償請求，此部分損害賠償請求權是否罹於時效之爭執事項，自無庸再予審究。

⒊上訴人另於備位之訴，主張與中山醫院間有醫療契約關係、韓偉應係履行輔助人，因中山醫院就醫療契約之履行有上開所指醫療過失、給付瑕疵，而有不完全給付之債務不履行情事，援引民法第224條、第227條第1項、第2項、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項之規定，請求中山醫院應賠償上訴人所受上開共計361萬9980元之損害，而請求中山醫院賠償361萬9980元本息，亦無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人就先位之訴請求被上訴人連帶給付上訴人361萬9980元本息，就備位之訴請求中山醫院給付上訴人361萬9980元本息，均為無理由，不應准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院程序，就先位之訴，追加民法第184條第1項前段規定之訴訟標的，且就損害賠償範圍追加請求賠償勞動能力減損之損害，所為追加之訴並無理由，應予駁回，其追加之訴之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列。本件曾三度送請醫審會進行鑑定，醫審會亦先後出具鑑定報告書函復在卷。兩造曾分別具狀聲請再為補充鑑定，上訴人嗣後已捨棄聲請（本院更二審卷二第241頁），本院認並無再發函囑請醫審會補充鑑定之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

醫事法庭