臺灣高等法院民事判決

上訴人

碩樺建設股份有限公司

法定代理人

趙素堅

訴訟代理人

許喬茹律師

訴訟代理人

張嘉哲律師

被上訴人

華拓建設股份有限公司

兼法定代理人

顏志峰

被上訴人

祭祀公業法人臺北縣游光彩

法定代理人

游林盛

訴訟代理人

林邦棟律師

訴訟代理人

陳以蓓律師

複代理人

詹閎任律師

被上訴人

游明哲

訴訟代理人

徐正坤律師

訴訟代理人

吳宜平律師

參加人

游清富

游錫金

游忠毅

游金淵

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1056號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人祭祀公業法人臺北縣游光彩（下稱祭祀公業游光彩）法定代理人原為游易霖，嗣於本院審理中變更為游林盛，此有法人登記證書可按，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第97至101頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人在原審主張被上訴人華拓建設股份有限公司（下稱華拓建設）之實際負責人即被上訴人顏志峰（下稱顏志峰）及祭祀公業游光彩之第1屆主任管理人即被上訴人游明哲（下稱游明哲）共同對伊為詐欺行為，依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第179條、公司法第23條第2項等規定，請求「顏志峰及游明哲」或「華拓建設及顏志峰」或「祭祀公業游光彩及游明哲」不真正連帶給付伊新臺幣（下同）5,460萬0,473元。上訴後，上訴人減縮請求金額為5,098萬1,119元，並主張依民法第179條、第226條第1項、第256條、第259條、合作興建協議書（下稱系爭協議書）第6條等規定，追加備位請求華拓建設或祭祀公業游光彩不真正連帶給付上開金額。核上訴人上開變更請求金額部分，係減縮應受判決事項之聲明；上開追加備位聲明部分，則係基於系爭協議書相關爭議之基礎事實為訴之追加，尚屬無礙，均應予准許。

三、被上訴人華拓建設、顏志峰2人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠祭祀公業游光彩就其所有坐落新北市中和區○○段000、000、000、000、000、000、000、000、0000、0000地號土地（下合稱系爭土地），前於民國100年12月23日與華拓建設簽訂不動產合建開發契約（下稱系爭合建契約），約定由祭祀公業游光彩提供系爭土地與華拓建設合作開發（下稱系爭合建案），顏志峰及游明哲均明知系爭合建案尚未經祭祀公業游光彩100年3月6日派下員大會決議通過，該公業之101年2月11日派下員大會已否決系爭合建契約，且新北市政府100年4月15日北府民宗字第000000000號（下稱系爭100年4月15日函）及新北市政府民政局101年8月27日北民宗字第1012366272號函（下稱系爭101年8月27日函，與系爭100年4月15日函合稱為系爭二函文）均認定系爭合建案未經祭祀公業游光彩派下員會議決議通過，是系爭合建案實無法繼續執行。詎上2人竟未告知伊前開締約上重要事項，一再保證系爭合建契約之有效性，致伊陷於錯誤，即於101年12月24日與華拓建設簽訂系爭協議書，並於同日由游明哲、顏志峰分別代表祭祀公業游光彩、華拓建設，與伊簽訂不動產合建開發契約補充告知事項（下稱系爭補充告知事項）。游明哲續於102年5月15日出具申辦建築執照所需之土地使用同意書，致伊誤信系爭合建案業經祭祀公業游光彩同意，遂依系爭協議書之約定，自101年12月19日起至102年8月5日止，陸續給付5,098萬1,119元（下稱系爭款項）予華拓建設（給付明細如上證11所示）。嗣顏志峰於106年起失聯，伊始知受騙。

㈡綜上，顏志峰、游明哲共同對伊為詐欺侵權行為，致伊受有 5,098萬1,119元之損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條規定，求為命上2人連帶賠償伊上開金額之判決。又顏志峰係華拓建設之實際負責人，華拓建設就顏志峰違法執行職務造成伊之損害，依民法第184條第1項前段、第28條、公司法第23條第2項規定，應負連帶賠償責任；游明哲係祭祀公業游光彩之第1屆主任管理人，祭祀公業游光彩就游明哲違法執行職務造成伊之損害，依民法第184條第1項前段、第28條規定，亦應負連帶賠償責任。而被上訴人間就侵權行為損害賠償上開金額之債務，係不同法律原因而生，惟具同一給付目的之債務，應成立不真正連帶債務。再者，伊已依民法第92條規定，於106年9月29日以臺北安和存證號碼001669號存證信函（下稱系爭存證信函）撤銷訂立系爭協議書之意思表示，並主張終止系爭協議書，爰追加依民法第179條或爭協議書第6條規定，擇一求為命華拓建設返還系爭款項之判決。另祭祀公業游光彩迄未依系爭補充告知事項第2項之約定，提供系爭土地予伊興建，致系爭合建案無法履行，應負債務不履行之返還系爭款項責任，故依民法第226條第1項、第256條、第259條或第179條規定，擇一求為命祭祀公業游光彩返還系爭款項之判決。而華拓建設、祭祀公業游光彩就債務不履行應返還系爭款之債務，係不同法律原因而生，惟具同一給付目的之債務，亦成立不真正連帶債務等情。原審就上開侵權行為損害賠償之本訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，並為訴之追加，先位聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三、四、五項部分廢棄。㈡顏志峰、游明哲應連帶給付上訴人5,098萬1,119元，及自106年11月9日民事準備暨聲請調查證據二狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢華拓建設、顏志峰應連帶給付上訴人5,098萬1,119元，及自106年11月9日民事準備暨聲請調查證據二狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣祭祀公業游光彩、游明哲應連帶給付上訴人5,098萬1,119元，及自106年11月9日民事準備暨聲請調查證據二狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤前三項給付，任一給付義務人為給付者，於其給付範圍內，他給付義務人同免給付責任。㈥願供擔保請准宣告假執行。並就上開先位聲明第三、四項，在本院追加備位聲明：㈠華拓建設應給付上訴人5,098萬1,119元，及自108年12月7日（即108年12月6日準備程序筆錄影本送達當庭聲明追加之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡祭祀公業游光彩應給付上訴人5,098萬1,119元，及自108年12月4日（即108年12月3日準備程序當庭聲明追加之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前二項給付，任一給付義務人為給付者，於其給付範圍內，他給付義務人同免給付責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。（至原審駁回上訴人對被上訴人請求金額逾5,098萬1,119元部分，未據上訴人聲明不服，非本院審理範圍）

二、被上訴人部分：

㈠祭祀公業游光彩以：系爭合建案業經伊100年3月6日派下員大會決議通過，第一屆主任管理人游明哲代表伊於100年11月23日與華拓建設簽訂系爭合建契約，及於101年12月24日與上訴人、華拓建設簽訂系爭補充告知事項，均屬有權代理之行為。上訴人簽訂系爭協議書之對象係華拓建設，並非伊，伊雖與上訴人、華拓建設簽訂系爭補充告知事項，然僅代表伊知悉上訴人為華拓建設之策略夥伴，兩造間仍未成立契約關係，伊對上訴人無庸負契約告知義務或債務不履行責任。又上訴人係明知系爭合建案之投資風險，始簽訂系爭協議書，並非因受游明哲詐欺而給付款項予華拓建設，況伊並未受領上訴人給付款項，自不成立不當得利。退步言，縱認游明哲對上訴人構成詐欺行為，惟上訴人曾於102年11月5日依華拓建設提出之請款單，給付華拓建設另案訴請伊履行系爭合建案及損害賠償民事事件之律師費，故上訴人於同年11月間即知悉受有損害及賠償義務人，惟竟於106年10月5日始對伊提起本件訴訟，依民法第197條第1項規定，其損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡游明哲以：伊對於上訴人與華拓建設簽訂之系爭協議書內容，未曾見聞或參與，華拓建設與上訴人簽約時提供何文件予上訴人，均與伊無關，伊未曾向上訴人為任何事前或事後保證，自無詐欺行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢被上訴人華拓建設、顏志峰均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面作何聲明或陳述。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第388、389、538頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠祭祀公業游光彩設立登記於99年11月26日，第一屆主任管理人係游明哲，游明哲於104年5月10日辭任管理人職務。

㈡祭祀公業游光彩先後於100年3月6日、101年2月11日召開派下員大會。100年3月6日派下員大會之錄影光碟，業經另案新北地院100年度訴字第2425號確認管理人關係不存在民事事件，於101年4月26日當庭勘驗製作勘驗筆錄（下稱系爭勘驗筆錄）。

㈢祭祀公業游光彩於100年11月3日就該公業所有之系爭土地開發案，辦理公開招標，由華拓建設得標，雙方於同年月23日簽訂系爭合建契約。

㈣上訴人與華拓建設於101年12月24日簽訂系爭協議書，華拓建設於簽約時有檢附該公司與祭祀公業游光彩簽訂之系爭合建契約及祭祀公業游光彩100年3月6日派下員大會會議記錄予上訴人。

㈤上訴人於簽訂系爭協議書後，於同日（即101年12月24日）與華拓建設、祭祀公業游光彩簽訂系爭補充告知事項。

㈥游明哲於102年5月15日交付已蓋用祭祀公業游光彩及游明哲印文之系爭土地使用權同意書予華拓建設，上訴人自華拓建設取得上開同意書。

㈦上訴人於101年12月19日至102年8月5日期間，給付華拓建設合計5,098萬1,119元。

㈧游明哲主張華拓建設已給付祭祀公業游光彩之金額為2,999萬5,987元。祭祀公業游光彩主張受領華拓建設給付之金額為1,893萬7,841元。

㈨華拓建設已於105年7月11日廢止登記，顏志峰現為華拓建設之清算人。上開事實為兩造所不爭（見本院卷二第388、389、538頁），並有100年3月6日派下員大會會議記錄、系爭勘驗筆錄、祭祀公業游光彩第一屆管委會會議記錄、系爭合建案招標公告、公開競標決標紀錄、系爭合建契約、系爭協議書、系爭補充告知事項、系爭土地使用權同意書等在卷可稽（見原審司促卷第11至16頁；原審卷一第37、38頁；原審卷二第33至49頁背面、75至77頁背面、148至154頁；本院卷一第185至191頁；本院卷二第141頁），應堪信為真。

四、本院判斷：

㈠查華拓建設之實際負責人顏志峰代表該公司於101年12月24日，在楊金順律師事務所與上訴人簽訂系爭協議書；繼於同日在華拓建設設址處，由顏志峰、游明哲分別代表華拓建設、祭祀公業游光彩與上訴人三方簽訂系爭補充告知事項等情，業據證人楊金順及上訴人法定代理人趙素堅於原審供述明確（見原審卷一第48頁背面；原審卷二第66至69頁），並有系爭協議書、系爭補充告知事項存卷可查（見原審卷一第37、38頁；原審卷二第33、34頁背面）。

㈡上訴人先位主張：顏志峰、游明哲分別代表華拓建設、祭祀公業游光彩與伊簽約時，明知系爭合建案無法繼續履行，卻對伊隱瞞系爭合建案已遭祭祀公業游光彩101年2月11日派下員大會否決之事實，且未將系爭二函文認定系爭合建案未經祭祀公業游光彩派下員會議決議通過乙節告知伊，構成詐欺行為等語。惟查：

⒈依上訴人所提出原證10之系爭協議書完整資料（見原審卷二第33至52頁），可知上訴人與華拓建設簽訂系爭協議書時，華拓建設已交付上訴人包括系爭合建契約、系爭合建契約補充條款、祭祀公業游光彩100年3月6日派下員大會會議紀錄、100年度業務計畫書(下爭系爭100年業務計畫)、祭祀公業游光彩100年5月7日及同年8月27日第一屆管理委員會會議紀錄、系爭合建案公開競標決標紀錄、系爭合建案效益評估等資料。觀之100年3月6日派下員大會會議記錄，其中討論議案一名稱為「本公業民國100年度業務計畫書、預算書議決」（下稱系爭議案一），該議案討論之系爭100年業務計畫中，載明該公業土地開發計畫包括「中和路合建（即系爭土地開發案）」，且此次會議之派下員出席人數已超過全體派下員應到人數三分之二以上，上開業務計畫亦經出席全體派下現員無異議通過等情，有100年3月6日派下員大會會議紀錄、系爭100年業務計畫書及系爭勘驗筆錄附卷可參（見原審卷二第41至42頁背面、44頁及背面、76頁背面至77頁背面）；及依祭祀公業游光彩100年5月7日及同年8月27日第一屆管理委員會會議紀錄分別記載：依系爭100年業務計畫討論系爭土地開發案執行方案，決議通過⒈招商合建、⒉保留所有

一、二、三樓店面、⒊地上物拆遷由公業協助，費用由建商負擔、⒋系爭合建案之建物與土地交銀行信託、⒌分配底價方式等業務執行辦法；並決議通過系爭土地開發案公開招標辦法，公告上網、公告函知所有派下員，以公開方式競標等語（見原審卷二第45頁背面、47頁），參互以觀，足認系爭土地開發案之業務計畫，業經100年3月6日派下員大會依祭祀公業游光彩章程第19條「財產之處分應取得派下現員三分之二以上出席，出席人數超過四分之三」之規定決議通過甚明。游明哲抗辯：伊基於管理人之職權，依100年3月6日派下員大會之決議辦理系爭土地開發案公開招標，遴選華拓建設為合建對象，並代表祭祀公業游光彩與華拓建設簽訂系爭合建契約等語，應屬可取。

⒉查100年3月6日派下員大會時，祭祀公業游光彩係將系爭土地開發案列於系爭100年業務計畫項下提案討論，該公業監察人即訴外人游炎川曾當場提出異議，表示不應將系爭土地開發案納入業務計畫內，提議應單獨提出系爭土地開發案交由派下員大會議決，而游炎川之提議未為游明哲所採，仍將系爭100年業務計畫書、預算書包裹表決並決議通過，此有該次會議紀錄及系爭勘驗筆錄可證（見原審卷二第42頁及背面、76頁背面至77頁背面）。嗣游炎川等人於上開會議後向新北市政府提出異議，認系爭土地開發案不應含列系爭100年業務計畫內，前開業務計畫並未通過系爭土地開發案表決，新北市政府以系爭100年4月15日函稱：系爭100年業務計畫之系爭土地開發案，雖未載明需提請派下員大會通過，惟祭祀公業游光彩執行該計畫，仍須依該公業章程第19條規定辦理等語；新北市民政局則以系爭101年8月27日函稱：祭祀公業游光彩與華拓建設簽約系爭合建案，僅經100年8月27日第1屆管理委員會第9次會議紀錄通過，尚未提於派下員大會議決通過，主任管理人就系爭土地處分未依該公業章程第8條規定辦理，提經公業最高權力機構派下員大會議決通過等語，有系爭二函文存卷可考（見原審卷三第42至44頁）。雖祭祀公業游光彩之派下員就100年3月6日派下員大會之系爭土地開發案得否列入系爭100年業務計畫內提案議決乙節，發生爭議，惟查，依祭祀公業條例第24、30、33條，僅就祭祀公業處分財產及設定負擔事項提交派下員大會表決者，規定應有派下員現員三分之二以上出席，出席人數超過四分之三之同意，若以同意書方式者，應取得派下現員三分之二以上書面同意，惟對於祭祀公業處分財產事項議案之「提案方式」，並無明確規範應單獨列出討論及議決，不得列入業務計畫中併予議決。而主管機關新北市政府、內政部對於祭祀公業處分財產及設定負擔事項議案之「提案方式」，亦無任何規範可循，此觀系爭100年4月15日函及內政部100年6月3日內授中民字第1000032402號函分別記載：系爭100年業務計畫中之系爭土地開發計畫，（法律）並未載明須提請派下員大會通過；有關祭祀公業法人財產之處分及設定負擔，其議案提出方式，祭祀公業條例並無規定等語（見原審卷三第42頁；本院卷二第395頁）即明。至上開內政部函雖稱：「為明確避免爭議，（祭祀公業法人財產之處分及設定負擔之議案提出方式）宜單獨列出，以符立法意旨」（見本院卷二第395頁），惟並未說明未將祭祀公業法人財產之處分及設定負擔之議案單獨列出，其派下員大會之決議效力為何，尚難憑系爭二函文逕認100年3月6日派下員大會開會時，將系爭土地開發案列入100年業務計畫併予表決，未單獨提案討論表決之決議方法違法或無效。況祭祀公業游光彩於本院審理時承認：伊與華拓建設簽署系爭合建契約，是經過派下員大會決議，相關法律行為合法有效，游明哲於101年12月24日簽訂系爭補充告知事項時，是有權代理伊為法律行為等語（見本院卷二第538頁），益徵系爭土地開發案業經祭祀公業游光彩100年3月6日派下員大會決議通過，甚為灼然。上訴人主張系爭合建案尚未經祭祀公業游光彩派下員大會決議通過，系爭合建案無法繼續執行云云，即屬無據。

⒊上訴人固主張顏志峰、游明哲故意對伊隱瞞祭祀公業游光彩於101年2月11日派下員大會已否決系爭合建契約之會議記錄，構成詐欺云云。然觀諸101年2月11日派下員大會會議記錄，其中討論議案二（下稱系爭議案二）名稱為「100年3月6日派下員大會紀錄補正追認案」，說明事項記載：…100年3月6日派下員大會會議紀錄系爭議案一之議決內容僅記載「系爭100年業務計畫書、預算書全案經討論後，全體出席派下無異議通過，有關土地、財產處理依本法人章程相關規定辦理」，因前開文字記錄內容有所省略，致衍生許多爭議，經管委會重新查閱當天現場錄影錄音紀錄，前開會議紀錄文字應更正為：「…司儀：請大家翻開章程第27頁，第19條派下員大會決議事項，財產之處分及設定負擔一定要經過派下員大會；第22條財產之管理及處分，財產處分及設定負擔，應依法提交派下員大會決議，或取得派下現員三分之二以上書面同意，所以在這個業務計畫書上面我們應該依據章程辦理。大會議決：本公業民國100年度業務計畫書、預算書全案經討論後，應出席派下員744名，現場出席564名，有關財產部份我們依章程相關規定辦理，本計劃書跟預算書全體無異議通過」等詞，該議案表決結果：不通過（見原審卷二第58頁及背面）。足徵系爭議案二雖未決議通過，但該議案僅係討論及決議是否得將100年3月6日派下員大會之系爭議案一會議紀錄文字更正而已，並非追認或否定系爭議案一業經100年3月6日派下員大會決議通過之效力。從而，上訴人主張101年2月11日派下員大會已否決系爭合建契約之效力，系爭合建案無法繼續執行云云，洵不足採。

⒋按依民法第184 條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，最高法院100年度台上字第1903號判決意旨參照。本件系爭土地開發案業經祭祀公業游光彩100年3月6日派下員大會決議通過，雖此次開會時，僅將系爭土地開發案列入系爭100年業務計畫併予表決，未單獨提案討論表決，其討論及議決程序上或有瑕疵，然100年3月6日派下員大會決議通過之系爭議案一，既未遭派下員訴請撤銷此決議，自不影響系爭土地開發案已合法通過之效力。且系爭二函文僅係行政機關對派下員大會有關系爭土地開發案決議方法之建議，尚難逕認系爭土地開發案之決議無效；又祭祀公業游光彩101年2月11日派下員大會之系爭議案二（即更正100年3月6日派下員大會系爭議案一之會議紀錄）之決議雖未通過，亦不影響系爭土地開發案業經100年3月6日派下員大會決議通過之效力，均如前述，則顏志峰、游明哲分別代表華拓建設、祭祀公業游光彩與上訴人簽約時，縱未將101年2月11日派下員大會會議紀錄、系爭二函文交付上訴人，仍難認其等主觀上係明知系爭合建案已遭派下員大會否決，系爭合建契約未經祭祀公業游光彩授權簽立，致系爭合建案已無履行可能，而仍故意告知上訴人不實資訊或隱匿不告知重要訊息之情。

⒌再者，依系爭協議書之附件系爭合建契約補充條款之前言及第1條均載明：祭祀公業游光彩目前無法依系爭合建契約第5條之約定完成信託程序等語（見原審卷二第50頁），且顏志峰於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）106年度偵字第25627號偵查時供稱：華拓建設與祭祀公業游光彩簽訂系爭合建契約後，該公業内部有派系糾紛，合建案原先預期之進度有延後，伊與上訴人談投資系爭合建案時，都有把相關土地資料及祭祀公業游光彩内部問題告知上訴人，伊等共同評估祭祀公業游光彩内部之糾紛可以解決，只是時間問題，上訴人才簽署系爭協議書並出資等語（見本院卷一第301頁），核與上訴人法定代理人趙素堅於同案偵查時供稱：簽訂系爭協議書、系爭補充告知事項時，伊有詢問為何系爭土地還不能信託，顏志峰、游明哲跟伊說是祭祀公業游光彩内部程序問題，内部有一些意見要整合，所以才會和華拓建設簽系爭合建契約補充條款，伊沒有再追問所謂内部程序有問題何意思，伊想說如果變成祭祀公業游光彩違約，他們就要賠償，所以並無風險等語（見本院卷一第302、303頁）；及上訴人原審訴訟代理人朱英迪於同案偵查時供稱：於101年12月24日簽署系爭協議書、系爭補充告知事項前，伊與顏志峰接觸不下10次，雙方談投資比例、分配方式、管理方式等，系爭協議書每個條文都有討論，當時系爭合建契約已簽了快1年，顏志峰說系爭土地正在辦理信託登記，他們還在處理等語（見本院卷一第302頁）大致相符。綜上各情，足徵顏志峰、游明哲代表華拓建設、祭祀公業游光彩與上訴人簽約時，並無對上訴人隱瞞祭祀公業游光彩之派下員間就系爭土地開發案發生爭執之重要交易資訊情事，且上訴人於101年12月24日簽訂系爭協議書、系爭補充告知事項時，已明知華拓建設於100年11月23日與祭祀公業游光彩簽訂系爭合建契約1年後，系爭土地仍無法辦理信託登記，及祭祀公業游光彩內部就系爭合建契約發生爭執等情，據此，上訴人既知悉系爭合建案之履行存有上述爭議，仍願簽立系爭協議書，理當已自行評估可能之報酬與風險，尚無陷於錯誤情事可言。至上訴人於102年5月15日後，雖自顏志峰處取得其上已蓋印祭祀公業游光彩大小印文之系爭土地使用權同意書，但祭祀公業游光彩係基於履行系爭合建契約所約定提供系爭土地與華拓建設合作開發之義務，始交付系爭土地使用權同意書予華拓建設，祭祀公業游光彩對上訴人不負履行系爭合建契約之義務（詳下㈢⒉述），且顏志峰及游明哲既非基於提供不實資訊或故意隱匿不告知重要訊息予上訴人之主觀上認知，而為上開交付土地使用權同意書行為，自不能認其等對上訴人有何詐欺行為。況上訴人因本件顏志峰、游明哲之行為，對上2人提起刑法詐欺取財罪之告訴，業經臺北地檢署以106年度偵字第25627號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議後，亦經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字第2488號駁回再議確定，此有上開刑事處分書附卷可考（見本院卷一第299至306、357至377頁），是祭祀公業游光彩、游明哲抗辯：游明哲並未對上訴人為詐欺行為，要堪信實。

⒍綜上，上訴人於101年12月24日與華拓建設簽訂系爭協議書，及與華拓建設、祭祀公業游光彩簽訂系爭補充告知事項後，雖因系爭合建案最終無法履行而受有損害，但其等簽約時，系爭合建案並非無法執行，且依卷內事證，尚難認顏志峰、游明哲主觀上係明知系爭合建案已遭祭祀公業游光彩派下員大會否決，系爭合建契約未經該公業授權簽立，致系爭合建案已無履行可能，而仍故意告知上訴人不實資訊或隱匿不告知重要訊息之情，自不能遽認顏志峰、游明哲對上訴人有何詐欺行為。則上訴人先位主張「顏志峰、游明哲」或「顏志峰、華拓建設」或「游明哲、祭祀公業游光彩」應對伊負不真正連帶損害賠償責任，並不足採。

㈢上訴人備位主張部分：

⒈請求華拓建設返還系爭款項部分：按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項本文、第3項本文定有明文。上訴人主張於簽訂系爭協議書後，伊自101年12月19日起至102年8月5日止，陸續給付華拓建設合計5,098萬1,119元（給付明細如上證11所示），嗣於106年9月29日向華拓建設為終止系爭協議書之意思表示等情，業據提出原證6之收據、支票、匯款申請書、存款憑條、華拓建設請款單、另案拆屋還地判決書、協議書、系爭存證信函及送達回執等（見原審卷一第39、40、73至128頁背面、141頁），且華拓建設就上訴人上開主張，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依上開規定，華拓建設就收受上訴人給付系爭款項之事實視同自認，是上訴人上開主張，堪信為真正。又依系爭協議書第6條約定：「於本開發案興建完成前，若乙方（指上訴人）欲終止本合約，應提前2個月通知甲方（指華拓建設）。甲方同意乙方之出資以年報酬率百分之五結算利潤退還乙方，…乙方本金及利潤之退款時程，甲方應於乙方所提之終止日起15日內退還乙方。」（見原審卷一第34頁背面），而上訴人既於106年9月29日向華拓建設為終止系爭協議書之意思表示，則上訴人依上開約定請求華拓建設返還系爭款項，當屬有據，應予准許。

⒉請求祭祀公業游光彩返還系爭款項部分：

⑴上訴人固主張：伊與華拓建設、祭祀公業游光彩簽訂系爭補充告知事項後，祭祀公業游光彩迄未依系爭補充告知事項第2項之約定，提供系爭土地予伊興建，致系爭合建案無法履行，故應負債務不履行之返還系爭款項責任云云。惟查，依系爭合建契約第2條第5款、第7條第4項分別約定：「對本約之權利義務，雙方均同意不得轉讓，甲方同意乙方可有策略合作夥伴、典當或作保。」、「本合建案除有違反常理之情事（如：債權…等問題），合建期間原則上甲方（指祭祀公業游光彩）除依政府法令規定所應負稅務外，均無需支付款項…」（見原審卷二第37頁背面、39頁）；及系爭補充告知事項第1至3項分別約定：「一、依據合建契約第7條第4項之約定：甲方（指祭祀公業游光彩）同意乙方（指華拓建設）可有策略合作夥伴，乙方自簽立本補充告知事項時，已與丙方（指上訴人）成為策略合作夥伴並經乙丙雙方確認無誤。乙丙方間就策略合作之權利義務，依乙丙方間之協議定之。二、甲方認知丙方為乙方之本案策略合作夥伴，即甲方提供不動產（土地），乙、丙方出資，合作興建本建案，甲方同意丙方列為本建案建造執照之共同起造人。三 、甲方就上述已與乙方簽訂之「不動產合建開發契約書」所載條文之執行，僅承認乙方為唯一諮商及履約對象。」（見原審卷一第37頁背面），可知祭祀公業游光彩與華拓建設於100年11月23日簽訂系爭合建契約時，雙方約定就系爭合建案之權利義務均不得轉讓他人，惟華拓建設為履行出資興建之義務，得自行尋找合作夥伴；嗣上訴人與華拓建設、祭祀公業游光彩於101年12月24日簽訂系爭補充告知事項時，仍約定祭祀公業游光彩就系爭合建契約之履行，僅承認華拓建設為唯一履約對象，是三方簽訂系爭補充告知事項之目的，應係華拓建設告知祭祀公業游光彩有關上訴人為其策略夥伴乙事，並徵求祭祀公業游光彩同意將上訴人列為系爭合建案之共同起造人而已，即難認祭祀公業游光彩有因與上訴人簽署系爭補充告知事項，而對上訴人負有履行系爭合建契約之義務。

⑵況上訴人於原審已供稱：系爭補充告知事項第3項之用意，是因本來是華拓跟祭祀公業游光彩簽約（指系爭合建契約），應該是游明哲跟顏志峰兩人溝通好，希望履約對象只有一個人，顏志峰說他們是招標得來，希望履約對象一個人就好，伊等認為沒意見，伊等只是投資等語（見原審卷一第234頁背面），益徵上訴人明知其就系爭合建案之出資，僅係履行其與華拓建設所簽訂系爭協議書之義務，上訴人並未因與祭祀公業游光彩簽訂系爭補充告知事項，而使雙方直接成立系爭合建契約之關係甚明。又系爭合建契約之前言既載明祭祀公業游光彩應提供系爭土地合建之對象為華拓建設（見原審卷二第37頁背面），而依系爭補充告知事項第2項之約定，上訴人僅為華拓建設所指定之共同起造名義人，依上說明，尚難認祭祀公業游光彩有何提供系爭土地予上訴人之義務，則上訴人以祭祀公業游光彩違約未提供系爭土地予伊興建，致系爭合建案無法履行為由，主張祭祀公業游光彩應負債務不履行之返還系爭款項責任，洵不足取。

⑶上訴人雖主張祭祀公業游光彩受有系爭款項之不當得利云云。然查，上訴人於101年12月19日至102年8月5日期間給付系爭款項之對象係華拓建設，而非祭祀公業游光彩，此為兩造所不爭；且上訴人與祭祀公業游光彩之間未成立系爭合建契約之關係，業經本院認定如前，則祭祀公業游光彩縱依系爭合建契約自華拓建設受領1,893萬7,841元或2,999萬5,987元之給付（見兩造不爭執事項㈧），仍難認上訴人與祭祀公業游光彩之間有何成立系爭款項之給付關係。準此，上訴人依民法第179條規定，訴請祭祀公業游光彩返還系爭款項，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、公司法第23條第2項等規定，主張「顏志峰、游明哲」或「顏志峰、華拓建設」或「游明哲、祭祀公業游光彩」應對伊不真正連帶損害賠償5,098萬1,119元之侵權行為先位之訴部分，為無理由，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另追加備位之訴依系爭協議書第6條之約定，請求華拓建設給付上訴人5,098萬1,119元，及自108年12月7日（即108年12月6日準備程序筆錄影本送達當庭聲明追加之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即對祭祀公業游光彩追加部分，不應准許。爰判決如主文第2、3項所示，並就上開應准許部分定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，其餘不應准許部分之假執行聲請，則應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。又上訴人於本院對華拓建設所追加備位之訴依民法第179條不當得利之法律關係請求，既與依系爭協議書第6條之請求係屬選擇合併，請求法院擇一為勝訴判決，本院既已依系爭協議書第6條請求權判決上訴人勝訴在案，自無庸再就不當得利之法律關係之訴訟標的為裁判，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。