108年度重上字第711號｜民事：給付工程款｜裁判日期：110 年 03 月 16 日

臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第711號上訴人陽鼎實業股份有限公司法定代理人陳耀乾訴訟代理人翁松谷律師彭玉華律師上一人複代理人吳春美律師上訴人德宜工程有限公司兼法定代理人劉月嬌共同訴訟代理人林殷世律師蘇振文律師上一人複代理人李蕙如律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年6月21日臺灣臺北地方法院103年度建字第45號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命德宜工程有限公司、劉月嬌連帶給付陽鼎實業股份有限公司逾新臺幣肆佰壹拾柒萬壹仟參佰伍拾捌元及自民國一百零二年十二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，陽鼎實業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。德宜工程有限公司、劉月嬌之其餘上訴駁回。陽鼎實業股份有限公司之上訴駁回。第一審除確定部分外、第二審關於德宜工程有限公司、劉月嬌上訴部分之訴訟費用，均由德宜工程有限公司、劉月嬌連帶負擔百分之三十四，餘由陽鼎實業股份有限公司負擔；第二審訴訟費用關於陽鼎實業股份有限公司上訴部分，由陽鼎實業股份有限公司負擔。事實及理由一、上訴人陽鼎實業股份有限公司（下稱陽鼎公司）主張：伊於民國102年5月27日與上訴人德宜工程有限公司（下稱德宜公司）簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定由伊承攬施作德宜公司所承包「日月光中壢廠E、F、G（含K、L棟）新建工程」之消防排煙工程（下稱系爭工程），總價為含稅新臺幣（下同）1,550萬元，上訴人劉月嬌為德宜公司之連帶保證人。依系爭契約第4條、第6條、第8條約定，德宜公司應依實際進度逐期查驗計價，給付當期工程款及追加工程款之90％予伊，剩餘各期10％保留款，則於消防檢查通過後給付5％，於保固期滿後給付5％，若1期不履行視為全部到期。德宜公司雖依約給付前4期計價款，惟至102年8、9月間，拒不支付第5期計價款，全部款項均視為到期。系爭工程已於102年11月19日完工，並經桃園縣政府消防局（已改制為桃園市政府消防局，下稱消防局）消防檢查通過，德宜公司應給付未付工程款401萬7,445元、追加工程款841萬1,679元，合計1,242萬9,124元，且依系爭契約第23條約定，由劉月嬌連帶負責。另依系爭契約第18條約定，遲延利息應按週年利率20％計算等情。爰依系爭契約之法律關係，求為命德宜公司、劉月嬌（下稱德宜公司等2人）連帶給付1,242萬9,124元及自102年12月24日起按週年利率20％計算遲延利息之判決（原審判命德宜公司、劉月嬌連帶給付陽鼎公司1,236萬0,879元，及自102年12月24日起至清償日止，其中118萬6,756元按週年利率20％計算、其中1,117萬4,123元按週年利率5％計算之利息；陽鼎公司就上開利息未達20％部分提起一部上訴；德宜公司等2人就敗訴部分提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回陽鼎公司下列第㈡項之訴及其假執行之聲請部分廢棄；㈡德宜公司等2人應再連帶給付陽鼎公司按本金1117萬4123元，自102年12月24日起至清償日至，依週年利率15％計算之利息；㈢願以現金或等值臺灣銀行或玉山商業銀行之無記名可轉讓定期存單或同額保證書供擔保，請准宣告假執行。二、對造上訴人德宜公司等2人則以：陽鼎公司施作有瑕疵，經德宜公司通知後仍未修繕，致未完工，無法通過102年10月31日消防檢查。德宜公司於第1次消防檢查不合格及業主點交壓力下，另行發包修補部分瑕疵，惟至今仍有瑕疵，尚待陽鼎公司修補。且依系爭契約第4條及102年7月24日協調會議紀錄第12點約定，查驗計價手續應由陽鼎公司將計價相關資料提送德宜公司，並於5日內由雙方會同於工地現場勘驗議定計價比例後付款。惟陽鼎公司從未依該程序辦理，德宜公司自得拒絕給付工程款，亦無遲延利息可言。又德宜公司從未通知陽鼎公司備料追加工程，雙方亦未曾協議追加工程或新增項目單價，陽鼎公司不得自行新增工程項目，並據以請求追加工程款。再依系爭契約第18條後段約定，若陽鼎公司未於完工期限102年7月15日前完工，每日應按契約總價1/1000扣罰延遲完工罰款，至履約保證金155萬元扣完，系爭契約即自然終止。陽鼎公司至102年10月31日止已遲延105天，延遲工程罰款達162萬7,500元【計算式：15,500,000÷1000×105＝1,627,500】，系爭契約已因履約保證金扣完而自然終止，並非德宜公司任意終止契約。況德宜公司因陽鼎公司施作瑕疵，經催告仍未修補，而另行發包支出修補費用33萬0,075元，得依民法第493條、第494條規定請求陽鼎公司給付，並為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命德宜公司等2人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，陽鼎公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造於102年5月27日簽訂系爭契約，約定陽鼎公司承攬施作德宜公司承包之系爭工程，原定契約總價為1,550萬元，原定應於102年7月15日完工，劉月嬌為德宜公司之負責人兼連帶保證人；陽鼎公司已於102年11月5日退場，德宜公司共計已給付陽鼎公司1,148萬2,555元工程款，尚餘401萬7,445元未給付等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第12、13、202頁），堪信屬實。陽鼎公司請求給付工程款、追加工程款，為德宜公司等2人以前詞所拒絕。茲就爭點論述如下：㈠系爭工程已經完工，未由德宜公司及陽鼎公司合法終止系爭契約： ⒈系爭契約並未由德宜公司依契約第18條後段約定「履約保證金扣完」而終止： ⑴陽鼎公司交付德宜公司之履約保證金為155萬元：查系爭契約第3條「合約總價」約定1,550萬元（見原審卷一第11頁）；系爭契約第7條「其他條件」第1項約定：「…乙方（即陽鼎公司，下同）須於簽約之同時，交付甲方（即德宜公司，下同）本合約總價10％之履約保證金…。」（見原審卷一第12頁）。故陽鼎公司交付德宜公司之履約保證金為155萬元，兩造對此亦無異詞。 ⑵德宜公司及陽鼎公司已合意將系爭工程之工期展延至102年 9月30日： ①查系爭契約第2條「完工日期」原約定為102年7月15日（見原審卷一第11頁）。陽鼎公司主張：系爭工程之完工期限業經伊與德宜公司合意展延至102年10月31日等情，固為德宜公司等2人所否認。然觀之德宜公司102年9 月17日系爭工程會議紀錄記載「四、陽鼎實業提出預定於102年9月30日完成本案排煙系統工程（不包含其他工項影響之項目）」（見原審卷一第247頁）；及德宜公司102年10月5日德字第10210050001號工程聯絡函記載「三、針對現場無施工障礙部分，貴公司（即陽鼎公司）仍無法依照102.09.17會議決議內容於102.09.30完工…。」（見原審卷六第231頁）等情，自可認系爭工程現場確有協力廠商之其他工程項目影響陽鼎公司施工，方由德宜公司及陽鼎公司就不受協力廠商影響之工程項目，於102年9月17日達成展延工期至102年9月30日完成之合意。 ②德宜公司等2人雖辯稱：德宜公司於102年6月9日即告知陽鼎公司有第10次變更情事，亦於102年6月25日以工程聯絡函通知陽鼎公司，如未於原定期限完工須提出書面說明，陽鼎公司均未於原定完工期限前辦理，故雙方並無展延工期之合意云云，並提出工程聯絡函、電子郵件為證（見原審卷一第228頁、原審卷二第13至16頁、第106頁、原審卷七第52至56頁）。然系爭工程係於102年8月29日始核准第10次變更設計，有建造執照可憑（見原審卷五第37頁），自無法於該日前之原定期限102年7月15日施作完成。且縱認陽鼎公司未於知悉第10次變更設計時提出展延工期之請求，亦不能認為其有拋棄展延工期權利之意思。而陽鼎公司已於前述102年9月17日工程會議中表明預定於102年9月30日完成系爭工程中未受協力廠商影響之工程項目，並與德宜公司達成合意，業如前述，德宜公司等2人所辯自無可取。故陽鼎公司延遲完工之罰款，應自102年9月30日翌日即102年10月1日，而非原定完工日翌日起算。 ⑶系爭工程係於102年10月31日完工： ①依工程慣例及社會一般通念，完工係指承攬人完成工作而言。而工程是否完工，與工程之瑕疵分屬二事。工程已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金之問題，究不能謂尚未完工，而解免給付承攬報酬之義務。依系爭契約第13條約定：「本工程完工後，且消防檢查通過，則視乙方施工無瑕疵，甲方或甲方之業主，進行之2 次施工，倘有影響原會審會勘之圖說，導致第2次消防檢查無法通過，與乙方無關。」等詞（見原審卷一第12頁）；及第1次掛件申請消防檢查之結果為「不符合規定（現場未竣工）」，再次檢查時則未由消防局表明未竣工而僅列載缺失事項（詳下述）等情以觀，可認陽鼎公司施作之系爭工程，若已達能申辦消防檢查之程度，即可認已完工，並於消防檢查通過時，則認施工無瑕疵。縱於消防檢查時發現缺失，亦僅屬陽鼎公司應否負瑕疵擔保責任之另一問題，尚不得謂系爭工程尚未完工。②陽鼎公司雖主張其係於102年10月19日完工云云，並提出陽鼎公司102年10月23日陽字（備）0000000號備忘錄為據（見原審卷六第138頁）。然細繹該備忘錄說明欄五記載「本公司全數工項（除因其他工種造成無法施作之部分）均已於102年10月19日完工，風機單機運轉測試亦於102年10月23日前全數完成…。」等詞以考，可知陽鼎公司確仍有部分工程項目因「其他工種造成無法施作」而未完工；且德宜公司委託消防設備師於102年10月23日向消防局申請消防安全設備竣工查驗（第1次掛件），然消防局翌日之查驗結果為「不符合規定（現場未竣工）」，有102年10月23日線上申請之案件申辦資料、消防局102年10月24日桃消預字第1021316593號函可佐（見原審卷七第99至100頁背面），可見消防局已明確認定102年10月23日申請查驗之系爭工程「未竣工」，自不能認為系爭工程於102年10月19日或23日已完工。 ③惟消防局於102年10月31日、102年11月18日再次進行消防檢查時，僅於會勘紀錄列載相關缺失事項，而未表明「未竣工」、「未完成」或「未完工」等類此字眼，有該2日之消防安全設備會勘不合格通知單為證（見原審卷七第101至105頁）。可見系爭工程應於102年10月31 日會勘時已達能申辦消防檢查之程度而達完工之程度，至於系爭工程於存有消防局所列之不合規定事項或德宜公司所指稱之瑕疵，僅是陽鼎公司是否應負瑕疵擔保責任之另一問題，不影響系爭工程已於102年10月31日完工之認定。 ⑷履約保證金並未遭扣完： ①觀諸系爭契約第18條「遲延付款及遲延完工之約定」約定：「…倘乙方…無法於完工期限內完工時，…應支付延遲完工之罰款（每日為合約總價之仟分之一）付款予甲方（即德宜公司）。至履約保證金扣完為止，則合約終止，乙方不得提出異議及追討任何款項，（如非因不可抗力之因素（如地震，戰爭…）造成及非歸責於乙方之因素）若甲方另受有損害，乙方亦需如數賠償。」等詞（見原審卷一第12頁背面），可知依本條約定需履約保證金扣完始生契約自動終止之效力。 ②系爭工程之完工期限業經展延至102年9月30日，且系爭工程係於102年10月31日完工，均如前述，故陽鼎公司遲延完工共計31日，延遲完工罰款為46萬5,000元【計算式：15,500,000÷1000×31＝465,000】，顯見履約保證金155萬元未遭扣罰完畢，不符上開約定系爭契約自動終止之要件。故德宜公司抗辯系爭契約已因履約保證金遭扣罰完畢而自動終止云云，自無可取。 ⒉系爭契約未經德宜公司任意終止： ⑴工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條本文固規定甚明。然承攬人如已完成工作，定作人自無從任意終止承攬契約。 ⑵德宜公司曾於102年11月29日以中壢內壢郵局第356號存證信函通知陽鼎公司，應於文到5日內說明施工進度及遲延原因，並將工程缺失改善完畢，逾期未完成即於系爭契約期滿之日終止；復於102年12月26日再次寄發中壢內壢郵局第402號存證信函表示系爭契約已於前次發函終止，固有存證信函可參（見原審卷一第63至67頁、原審卷二第64至72頁）。然細繹上開存證信函，均未載明德宜公司終止系爭契約之依據，僅能認為其係行使民法第511條本文規定之任意終止權。惟系爭工程已於102年10月31日完工，業如前述，上開存證信函係於完工後所發，足見德宜公司之任意終止權係於陽鼎公司完工後行使，核與民法第511 條本文規定之要件不符，德宜公司自不得以上開存證信函任意終止系爭契約。 ⒊陽鼎公司不得依系爭契約第11條約定終止契約： ⑴依系爭契約第11條「逕行終止契約」約定：「甲方未依本合約第4條給付乙方工程款…視同甲方違約，乙方得不經催告逕行終止合約。」等詞（見原審卷一第12頁）以察，足徵陽鼎公司於德宜公司未付工程款時，固得不經催告逕行終止系爭契約。然如陽鼎公司未依請款流程辦理致付款要件不具備，或德宜公司有拒絕付款之法令或契約上依據，則德宜公司未付工程款有正當事由，不能認為違約，陽鼎公司即不得依上開約定終止系爭契約。 ⑵陽鼎公司雖主張：伊曾於102年11月25日催告德宜公司給付工程款未獲置理，復於102年12月19日寄發存證信函請求德宜公司於函到3日內給付工程尾款401萬7,445元、追加工程款857萬5,695元及追加廠測費41萬0,550元，並依系爭契約第11條約定逕行終止契約等情，並提出存證信函暨收件回執為憑（見原審卷一第55至61頁）。然依系爭契約第17條「其他說明」約定：「本工程若因施工機械或人為因素所造成風機風管損壞，乙方於接到甲方通知5日內修護完畢再行計價。」等內容（原審卷一第12頁背面）；德宜公司於102年9月13日以機電工程重點查核表通知陽鼎公司查核結果，其中查核紀錄第6點列載「風機外殼烤漆不良」（見原審卷八第68頁），可見德宜公司已通知陽鼎公司風機瑕疵；及上開風機外殼烤漆不良之瑕疵係於102年12月31日始由德宜公司代為僱工修復（詳後述關於瑕疵抵銷部分）等情以觀，可認陽鼎公司於提出估驗計價時確有上開風機瑕疵存在，且經德宜公司通知改善仍未修復。德宜公司抗辯其得依系爭契約第17條約定暫停計價等語，自屬有據。 ⑶另觀之德宜公司102年9月17日系爭工程會議紀錄所載「計價相關程序與流程」為「a.當月20日前，請貴公司派員親送計價相關資料至德宜工程內壢工務所。資料需包含：1.材料查驗2.工程查驗（需要自主查驗、業主查驗）3.計價比例。b.資料提送後5日內請貴公司派員與本公司會同現場勘驗議定計價比例。c.當月25日，若前述流程完成，本司即通知貴公司可開立發票至德宜工程內壢工務所請款。d.上述流程完成後，本司於隔月25日開立支票」乙節（見原審卷一第247頁），可知陽鼎公司自102年9月17日以後辦理查驗計價請款90％時，應按上開流程於當月20日前提送材料查驗、工程查驗及計價比例等資料，經德宜公司會同勘驗確認後，通知陽鼎公司開立發票請款。陽鼎公司固曾於102年9月間提送102年9月23日（第5期）請款單及102年9月25日應收帳款工程別餘額表，向德宜公司申請第5期90％計價款即125萬5,001元，並經德宜公司工地主任即訴外人王智弘於上開請款單書寫「王智弘9/27」簽收，德宜公司員工即訴外人黃聖哲亦於上開應收帳款工程別餘額表簽註「請貴公司修正前期累積金額（有誤），本期可計價請款金額不變，如期計價黃聖哲102.9.26」等文字（見原審卷一第42頁），惟陽鼎公司未依102年9月17日雙方合意之上開查驗計價程序於當月20日前請款，且僅檢具第5期請款單(含計價明細)及應收帳款工程別餘額表，而未提送材料查驗、工程查驗及計價比例等資料(見原審卷一第36 、41、42頁)，難認符合付款條件。至陽鼎公司提送之請款單及應收帳款工程別餘額表，固分別有王智弘之簽收及黃聖哲之簽註，然上開文件之內容簡略，不足以確認陽鼎公司該次請款是否合理，且王智弘及黃聖哲均無核定計價金額之權限，故上開簽名充其量僅是系爭契約第25條第2 項約定收取文件之意思（見原審卷一第13頁），不能認為德宜公司已同意該次請款內容。德宜公司抗辯：陽鼎公司未提送請款資料，致伊無從查核施工品質及進度，自得拒絕付款等語，亦屬有據。 ⑷準此，因陽鼎公司未依約定備齊請款文件，付款要件尚未具備，且有風機瑕疵未修補，德宜公司自得暫時拒付工程款，並無遲延給付，而與系爭契約第11條約定不符。故陽鼎公司主張依系爭契約第11條約定終止契約云云，自無可取。㈡陽鼎公司得請求德宜公司給付系爭契約原約定工程項目之未付工程款401萬7,445元： ⒈考諸系爭契約第4條「付款辦法」第2項約定：「本合約甲方付款方式如下：一、無訂金。二、依實際施工進度逐月計價甲方付款90％；次月結票期（90天）期票。三、消檢及初驗通過後（屬乙方施工責任範圍）支付保留款5％，於5％保留款待覆驗過後起算保固期滿（1年）支付。四、自消檢通過後，甲方之業主於180內或乙方完工180日內，如非因可歸責於乙方之事由，未驗收視同正式（複驗）驗收，開始計算保固期，且甲方應支付保留款5％並同時起算保固期，於保固期滿後結清所有保留款。五、乙方計價時，應將發票及計價相關資料，寄送甲方指定地點□：公司■：工地□：其他」等詞（見原審卷一第11頁）以察，可知系爭工程之工程款，德宜公司應於歷次查驗計價後給付90％，其餘10％為保留款，於消防檢查通過並經業主驗收合格後給付5％保留款，並開始起算 1年保固期，剩餘5％保留款於保固期滿後結清給付。 ⒉德宜公司不爭執其尚有系爭契約原約定工程款401萬7,445元未給付，業如前述。又系爭工程經業主於103年4月14日至同年月18日辦理驗收移交，其中排煙系統於同年4月14日下午辦理驗收，有「日月光中壢廠E、F、G棟消防工程移交驗收」會議紀錄可稽（見本院卷二第315至319頁）。是於驗收完成後起算1年保固期，於104年4月14日保固期屆滿，依系爭契約第4條第2項約定，陽鼎公司自得請求德宜公司給付未付工程款401萬7,445元。德宜公司雖辯稱：陽鼎公司於102年11月5日退場即未再進場施作，瑕疵修補工作係由伊自行或僱工修補更換，始能通過業主之驗收云云。然承攬工作是否完成，與有無瑕疵分屬二事，且系爭工程業於102年10月31日完成，均如前述，縱陽鼎公司於102年11月5日退場且未修補瑕疵，並不影響已完工之認定，僅生是否應負瑕疵擔保責任之另一問題，不能解免德宜公司應給付工程款401萬7,445元之義務，其所辯要無可取。準此，陽鼎公司依系爭契約第4 條第2項約定，請求德宜公司給付系爭契約原工程之未付工程款401萬7,445元，自屬有據。㈢陽鼎公司得請求德宜公司給付追加工程項目之未付工程款38萬1,338元： ⒈觀之系爭契約第6條「甲方通知乙方備料或向乙方下單或本合約成立後，雙方得再協議增減本案標的之採購數量並同時調整交貨日期及本案價金，惟如屬追減者，甲方必需支付乙方已成品之材料及加工款，且乙方應將已成品之材料設備交貨於甲方。如屬追加新增項目，單價由雙方重新議訂之。如屬合約既有項目和規格之數量追加減，單價均應依照合約單價辦理追加減」（見原審卷一第11頁背面）及第39條第3款「B1F、1F、2F、9F、11F變更增減部份，由乙方另行報價予甲方，依雙方簽約內容為依據，如新增規格另行議價」（見原審卷一第14頁）等約定可知，系爭工程如有變更，應按變更後之項目及數量追加減工程款。又系爭工程業經陽鼎公司施作完工，業如前述，如有變更工程項目及數量，自應核算追加減工程款，並由德宜公司給付追加工程款。 ⒉陽鼎公司主張：系爭契約係以第8次變更設計為依據，嗣後尚有第9次、第10次變更設計，應辦理追加減工程款等情，固為德宜公司等2人所否認，並辯稱：業主曾於101年11月13日申請第9次變更設計等語，且提出第9次變更設計申請書為據（見原審卷九第46頁）。惟系爭契約所附之發包圖說（見原審卷一第24頁背面至第32頁），仍係以第8次變更設計為依據所繪製，業據證人王智弘結證稱：系爭契約之發包圖是由業主指定之電機工程技師，依第8次建築變更圖面所繪製，斯時業主雖已完成第9次建築變更設計，但來不及請建築師繪製，故仍沿用第8次作為發包圖等語綦詳（見原審卷九第38頁背面），核與德宜公司等2人陳稱「系爭合約後所附之圖面係以系爭建物第8次建築變更設計作為附圖，…沿用之前之第8次建築變更設計作為附圖，乃係因當時雙方急於簽訂合約，且電機技師與消防設備師來不及變更圖面，為使雙方合約可以在最短時間完成，方以既有之第8次建築變更設計圖作為合約附件」等語相符（見本院卷二第83頁），並據德宜公司等2人彙整竣工圖清算數量後提出第9、10次變更與系爭契約之統計比較表（見本院卷二第129至142頁）。故系爭契約所附設備估價單之設備項目、數量及價格（見原審卷一第17至20頁），均係基於第8次建築變更設計圖說，嗣經第9次、第10次變更設計，自應核算追加減工程款。 ⒊陽鼎公司主張第9、10次變更後之追加工程款為857萬5,695元，固以0605設備估價單、0826設備估價單（見原審卷三第145頁背面至第152頁，以下合稱設備估價單）、原法院囑託中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定作成之104年11月鑑定報告書（下稱鑑定報告）及105年6月1日鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）為證（置卷外）。惟細繹補充鑑定報告「鑑定判斷原則」所稱2份鑑定報告關於變更及加減項之判斷依據為「兩造所簽定之細部工項即設備估價單」（見補充鑑定報告第11頁），均係陽鼎公司單方製作之文書（見補充鑑定報告第65至78頁），且品項共計高達數十種，各單項數量亦有高達數十個甚至數百個，故該設備估價單上雖有德宜公司內壢工務所戳章，至多僅能表彰德宜公司依系爭契約第25條第2項約定簽收該設備估價單，且觀之德宜公司工地主任即訴外人王智弘具名之簽收單上亦有註明「細項審核中」等文字（見補充鑑定報告第79頁、原審卷三第152頁背面），益徵德宜公司僅單純簽收設備估價單，尚未完成品項數量之清點，不能遽謂其上所載物品均已運至工地現場交付德宜公司收受，亦無法證明用以施作系爭工程，更無法證明究係用於施作系爭契約之原工程或追加工程。然觀之證人即鑑定報告主筆之劉耀淋消防設備師結證稱：伊並未到現場實際勘查，僅以照片、簽收單認定，設備估價單係由陽鼎公司提供，但經過法院認可等語（見本院卷二第4至7頁）；證人即補充鑑定報告主筆之劉大衛消防設備師亦結證稱：伊並未到現場實際勘查，僅以照片、簽收單認定，工程做好後，現場看不出來原工程或追加工程，是根據法院送來的資料鑑定等語（見本院卷二第18至19頁）可知，證人誤會原法院提供之設備估價單係經德宜公司簽收而與陽鼎公司達成合意，且已得原法院之認可，而以該設備估價單認定追加工程並據以計算追加工程款，並未實際判斷該設備估價單所載品項是否確為追加工程，則上開鑑定結果顯有未洽，不足採信，自不得作為本院認定追加工程款之依據。 ⒋依上開設備估價單所載，陽鼎公司主張其施作之品項、數量、單價如附表【陽鼎公司主張欄】所載，追加工程款為857 萬5,695元（見本院卷三第11至22頁，本院審理範圍僅為841萬1,679元）；德宜公司等2人清算竣工圖後，陳報系爭工程結算之品項、數量、單價如附表【德宜公司等2人答辯欄】所示，總金額為1,588萬1,338元，追加工程款至多僅為38萬1,338元（見本院卷二第129至142頁）。然因設備估價單為陽鼎公司自行製作，未經德宜公司核對確認，不能作為證明陽鼎公司已施作追加工程及計算追加工程款之依據，且鑑定報告與補充鑑定報告均不可採，業如前述，可見陽鼎公司未證明其實際施作追加工程之品項、數量與單價，僅能以德宜公司等2人清算竣工圖後陳報之追加工程項目、數量與單價所計算之追加工程款為依據。故陽鼎公司主張之追加工程款，於附表【德宜公司等2人答辯欄】所示38萬1,338元之範圍內為有理由；逾此範圍之主張，陽鼎公司未盡證明之責，自無可採。 ⒌德宜公司等2人雖抗辯：伊未與陽鼎公司就追加工程部分達成合意，不負追加工程款之給付責任云云。然契約係因當事人雙方意思表示一致而成立，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。陽鼎公司有施作附表【德宜公司等2人答辯欄】所示38萬1,338元之追加工程，且德宜公司有簽收設備估價單，並將陽鼎公司追加施作部分交付業主及辦理驗收，均如前述，且衡諸工程慣例與事理常情，陽鼎公司身為營利之法人，自不可能無償為德宜公司施作追加工程，應可推認陽鼎公司與德宜公司間至少有默示意思表示一致，而就追加工程部分成立承攬契約。德宜公司等2人空言否認，自無足取。㈣本件給付之遲延利息應自102年12月24日起按週年利率5％計算： ⒈給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第22 9條第2項、第233條第1項、第203條規定甚明。 ⒉德宜公司應給付系爭契約原工程之未付工程款為401萬7,445元、追加工程款為38萬1,338元，共計439萬8,783元【計算式：4,017,445＋381,338＝4,398,783】。又兩造對於本件給付之利息起算日為102年12月24日，均表示無意見（見本院卷一第202頁）。另系爭契約第18條前段固約定：「倘甲方有違反本合約付款辦法之任何約定條款時，甲方應額外支付遲延付款利息予乙方，以年息百分之20計之。…」等詞（見原審卷一第12頁背面）。然德宜公司暫停計價付款，並未違反系爭契約第4條約定之付款辦法，業經本院析述如前（參三㈠⒊⑵、⑶），故陽鼎公司依上開約定請求按週年利率20％計算遲延利息，自非有據，應依民法第203條規定，以法定遲延利率計算之。準此，陽鼎公司請求本件給付之遲延利息，應自102年12月24日起按週年利率5％計算；逾此範圍之利息請求，則屬無據。㈤德宜公司之抵銷抗辯於22萬7,425元範圍內為有理由：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，此觀民法第493條第1項、第2項、第494條前段規定甚明。德宜公司以民法第493條、第494條規定之瑕疵修補費用請求權為抵銷抗辯（共4項，見本院卷二第171至178頁），茲逐項析述如下： ⒈原判決附表5項次一2「RF風管、風機污損噴漆工程」16萬8,0 00元之瑕疵修補費用： ⑴德宜公司抗辯系爭工程有「風機外殼烤漆不良」之瑕疵，業據提出102年9月13日機電工程重點查核表為證（見原審卷一第237頁），其上亦有陽鼎公司工地現場負責人郭定陽簽名並書寫「查驗缺失」等文字，自屬陽鼎公司之施工瑕疵無訛。又德宜公司業於102年9月28日通知陽鼎公司修補上開瑕疵未獲置理，自行僱工修繕支出16萬8,000元，亦有工程備忘錄、工程款（材料）估驗單可佐（原審卷二第158頁、本院卷二第203至205頁），自可認德宜公司得依民法第493條第2項規定向陽鼎公司請求16萬8,000元之瑕疵修補費用，此部分抵銷抗辯應屬有據。 ⑵陽鼎公司雖主張：屋頂風機污損照片面積不大，且伊無以氟碳噴漆處理之義務，德宜公司於消防檢查通過後，另行僱工重新以氟碳噴漆，範圍擴及風管，並進行防護工程，是否配合業主特殊需求所為，顯非無疑云云。然依系爭契約之附件五「日月光中壢廠E，F，G棟新建工程消防系統工程設備及施工規範書」第13.2排煙風機(1)C項約定「整個風機組須做工廠塗裝，所使用之塗料須能抵抗300°C的溫度達1.5小時，而不致產生煙或有毒氣體」等詞（見原審卷一第22頁)以觀，堪認系爭契約已約明「整個風機組」須做工廠塗裝，並無陽鼎公司所稱瑕疵面積不大等上開質疑之情況，其主張並無可採。 ⑶陽鼎公司又謂：上開瑕疵修補費用請求權已罹於時效，伊得拒絕給付云云。然債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，此觀民法第337條規定自明。德宜公司係於102年9月13日知悉此項瑕疵，已如前述，且依上開工程款（材料）估驗單所載之發票日期102年12月31日（本院卷二第203頁），可見係於民法第514條規定權利行使期間1年內完成修補，斯時即已符合抵銷適狀，縱德宜公司遲至本件訴訟始提出抵銷抗辯，依民法第337條規定亦得為抵銷，陽鼎公司之時效抗辯自無可取，不能解免其給付義務。 ⒉原判決附表5項次一6「自然排煙窗手動開關更換工程」3萬4, 650元之瑕疵修補費用： ⑴德宜公司雖抗辯：陽鼎公司安裝之自然排煙窗手動開關，不符送審依據而為瑕疵，應予更換云云，並以其提送業主之送審認可表為憑（見原審卷七第130頁）。 ⑵然德宜公司所提之上開送審認可表，係其與業主間之契約關係，基於債之相對性原則，自不得拘束陽鼎公司。德宜公司未證明陽鼎公司同意按上開送審資料提供手動啟動開關，補充鑑定報告亦認並無手動啟動開關之規範要求或送審依據（見補充鑑定報告第20頁），應可認此項非屬陽鼎公司之施工瑕疵，德宜公司據此請求瑕疵修補費用，並為抵銷抗辯，自屬無據。 ⒊原判決附表5項次一7「G梯2F風機更換改善（符合消防法規）」6萬8,000元之瑕疵修補費用： ⑴德宜公司雖抗辯：消防局於102年10月31日會勘時發現「19 .特別安全梯疑義認定再確認」及「8.自然排煙開口未達，是否兼用」之瑕疵，陽鼎公司應予修補云云，並以消防設備會勘不合規定通知單為據（見原審卷三第196至197頁）。 ⑵然就特別安全梯部分，系爭工程之設計建築師已出具切結書說明地上層並無設置特別安全梯（見原審卷五第10頁）；排煙開口部分，補充鑑定報告認「⒉…經查原契約圖面清楚標示與原告（即陽鼎公司）所裝置之規格正確無誤。⒋… 本項工程係102年12月4日消檢通過後，德宜公司進行2次施工、變更所為之工程，與原告陽鼎公司間之約定內容無涉」（見補充鑑定報告第22頁），應可認此項非屬陽鼎公司之施工瑕疵，德宜公司據此請求瑕疵修補費用，並為抵銷抗辯，自屬無據。 ⒋原判決附表5項次二3「L棟排煙風管補強及施工不良導致縮管變形」5萬9,425元之瑕疵修補費用： ⑴德宜公司抗辯該「L棟排煙風管補強及施工不良導致縮管變形」之瑕疵係因陽鼎公司不當測試所造成等語，陽鼎公司固不否認有該瑕疵存在，但主張係因德宜公司趕進度自行不當測試所造成等情。補充鑑定報告固認此瑕疵係「德宜公司自行完成現場連動控制線路工程後，未會同陽鼎公司下即自行進行所有系統的連動測試，因操作不當才造成風管縮管」（見補充報告第27頁）。 ⑵然觀之陽鼎公司自承曾派1組人員協助進行L棟1樓之系統連動測試（見原審卷八第237頁背面）；102年10月28日工務派遣單亦有陽鼎公司員工即訴外人胡光俞、邱科祺之簽名（見原審卷六第225頁）；且德宜公司於測試後之102年10月30日以工程聯絡函通知陽鼎公司「三、102.10.28下午14：00，陽鼎工程師邱科祺及工務胡光俞，測試L棟1F閘門末端風向造成11F製程風區凹陷縮管，其他細微損害，需另請專業廠商評估」（見原審卷六第224頁）等情以考，應可認此項風管縮管變形係因陽鼎公司人員操錯不當所致，應屬陽鼎公司之施工瑕疵。 ⑶此項風管縮管變形瑕疵之修補費用為未稅5萬6,595元（見鑑定報告第7頁），兩造並無異詞，含稅金額為5萬9,425 元【計算式：56,595元×1.05≒59,425，元以下四捨五入】。又德宜公司於102年10月28日工程派遣單已記載「L棟11F末端有縮管情形，請儘速派員處理，且回覆如何改善」等詞（見原審卷六第225頁），可見德宜公司業於該日發現瑕疵，隨即請求陽鼎公司修補，嗣於103年7月9日當庭交付民事爭點整理狀請求陽鼎公司負擔修補費用（見原審卷二第140、151、156、157頁），未逾民法第514條規定1年權利行使期間，自可認德宜公司得依民法第493條第2項規定向陽鼎公司請求5萬9,425元之瑕疵修補費用，此部分抵銷抗辯應屬有據。 ⒌準此，德宜公司以「RF風管、風機污損噴漆工程」16萬8,000 元及「L棟排煙風管補強及施工不良導致縮管變形」5萬9,425元之瑕疵修補費用為抵銷抗辯，應屬有據，共計22萬7,425元【計算式：168,000＋59,425＝227,425】。又兩造均同意於 30萬元範圍內以本金互抵（見本院卷三第271、274頁），故陽鼎公司得請求之金額為417萬1,358元【計算式：4,398,783－227,425＝4,171,358】。㈥劉月嬌應與德宜公司就本件給付負連帶責任：系爭契約第23條「連帶保證責任」約定：「本合約之甲、乙雙方負責人，為本合約之連帶保證人，對甲、乙雙方因本合約所負之履行責任或債務不履行之損害賠償責任，均應負連帶清償之責…。」等詞（見本院卷一第13頁），且兩造均不爭執劉月嬌為德宜公司之負責人兼連帶保證人，亦如前述，且依系爭契約第6條已有工程變更及追加減工程款之約定，故劉月嬌之連帶保證範圍自應及於追加工程款之部分。故陽鼎公司請求劉月嬌就本件給付本息與德宜公司負連帶責任，自屬有據。四、綜上所述，陽鼎公司依系爭契約之法律關係，請求德宜公司等2人連帶給付417萬1,358元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就逾上開應准許部分，判命德宜公司等2人連帶給付，並為准、免假執行之諭知，容有未洽。德宜公司等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。上開應准許部分，原審判命德宜公司等2人如數連帶給付，並為准、免假執行之諭知，核無不合。德宜公司等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回此部分上訴。至於上開不應准許部分，原審就利息未達20％部分為陽鼎公司敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，亦無不合。陽鼎公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。六、據上論結，本件德宜公司、劉月嬌上訴為一部有理由，一部無理由，陽鼎公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　 110 　年　　3　　月　　16　　日民事第十八庭審判長法官黃明發法官周美雲法官賴彥魁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　17　　日書記官高瑞君

臺灣高等法院108年度重上字第711號

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