108年度重上字第978號｜民事：損害賠償｜裁判日期：110 年 10 月 19 日

臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第978號上訴人台灣互動電視股份有限公司法定代理人王志隆訴訟代理人王子文律師林琬瑩律師被上訴人鄭優參加人中華電信股份有限公司法定代理人謝繼茂上二人訴訟代理人尤伯祥律師郭皓仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年10 月14日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第105號第一審判決提起上訴，本院於110年9月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人起訴請求被上訴人賠償損害，於起訴狀已載：「被告違反前揭法令，致令原告除106年7月即受有達6540萬1996元之營運損失、並流失廣大收視用戶外，『原告亦因中華電信違法干預、片面變更之不利條件，持續遭受大幅之營收減損』，爰依公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段、第184條第2項、第185條請求被告二人連帶負擔損害賠償責任」等語（原審卷一第23頁）。則其於本院主張被上訴人與參加人中華電信股份有限公司（下稱中華電信）為共同侵權行為人，得依民法第185條規定請求被上訴人負賠償責任，應係補充或更正事實上或法律上之陳述者，依上開規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，同法第447條第1項第3款亦有明文。上訴人於原審主張被上訴人因違反公平交易法第9條第4款、電信法第22條、第26條之1、第65條第1項第2款、固定通信規則第60 條之1及MOD營業規章第29條第2項規定，構成民法第184條第2項之侵權行為。嗣於本院另主張被上訴人違反電信法第65 條第1項第2款之規定，亦屬民法第184條第2項之違反保護他人之法律，且釋明所涉事實相同，係原審攻擊方法之補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷一第230頁），應准其提出。乙、得心證之理由：一、上訴人主張：中華電信為電信法規定之第一類電信事業，經營多媒體隨選系統（下稱MOD）平臺服務；伊為頻道營運商，提供頻道節目收視服務予MOD用戶（包括以單頻單買及套餐組合），前與中華電信於104年簽立「MOD頻道營運商上下架契約書」（下稱原版本上下架契約）、「上下架契約家庭豪華套餐附約」（下稱原套餐附約），約定由伊提供頻道節目內容，經由中華電信MOD平臺開通後供MOD客戶擷取。伊除單頻銷售或將其所屬複數頻道組成自組套餐外，尚得與其他頻道營運商之頻道共組家庭豪華餐、家庭優質餐、家庭超值餐等方案，由不同頻道營運商分別提供所屬頻道及優惠價格，聯合銷售頻道節目供MOD用戶訂閱收看，MOD用戶與頻道營運商則簽訂用戶服務契約，由頻道營運商委託中華電信代銷及代收費用。詎被上訴人於106年間擔任中華電信之董事長，明知依法不得干預頻道之組成及價格，為於MOD上推動「收視比例制」之套餐營收分攤，竟於106年5、6月間原版本上下架契約、套餐附約期限屆滿後，利用MOD平臺之地位，以契約草案、函文及電子郵件，脅迫伊改採以收視比例計算頻道費，甚且於106年6月30日及7月1日公告伊頻道移出家庭豪華餐、家庭優質餐及家庭超值餐，且將前述套餐之價格從新臺幣（下同）270元調降為145元，並自106年7月1日至同年月14日停止提供如起訴狀附表1所示之44個付費頻道（下稱系爭44個頻道）訊號予伊之訂戶，違反固定通信業務管理規則第60條之1、MOD營業規章第29條第2項、電信法第22條、第26條之1及第65條第1項第2款等規定，致伊受有營收損失計6,540萬1,996元，自得依民法第184條第2項請求被上訴人賠償伊之損失；又被上訴人上開行為於中華電信並無任何利益，反使伊受有鉅額營收損失，並損及廣大消費者之收視權益，伊亦得依民法第184條第1項後段請求損害賠償；且因被上訴人之侵權行為係透過中華電信來完成，其等應屬共同侵權行為人，故被上訴人亦有公司法第23條、民法第185條所定連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項後段、第184條第2項、第185條及公司法第23條第2項之規定，求為命被上訴人給付上訴人6,540萬1,996元，及自起訴狀送達翌日起加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：㈠上訴人與中華電信間原版本上下架契約、原套餐附約期限於1 06年6月30日屆滿後，上訴人僅於106年6月19日簽訂新版本上下架契約，既未簽訂新版附約，原套餐附約即因期滿而失效，中華電信自106年7月1日起即無提供上訴人套餐服務之契約義務，而中華電信既已依上下架契約提供上訴人「單點選購」之MOD平臺服務，即已盡契約義務。至於上訴人主張其與MOD用戶間有訂閱之契約關係，依債之相對性原則，其等契約關係並不拘束中華電信，上訴人主張中華電信仍應依上下架契約提供其套餐服務，顯屬無稽。㈡關於家庭豪華餐等套餐之營收，於106年以前原採「固定金額制」攤分營收，惟因上訴人於套餐之頻道節目老舊、重播率高，屢遭客訴，且為國家通訊傳播委員會要求改善，中華電信乃徵得多數套餐營運商反應、建議後，具體規劃方案提供營運商參考，於106年6月就套餐附約提供「固定金額制」及「收視比例制」二種不同攤分方式，供營運商自由選擇，期間中華電信並召開多次說明會說明，至106年6月下旬舊約屆滿前夕，家庭豪華餐絕大部分營運商均已選擇改用收視比例制分潤，並簽署同意書及套餐附約，上訴人則因自身商業考量，拒絕簽署套餐附約，而與套餐内多數營運商無法達成合意。至於上訴人所稱契約草案、函文及電子郵件，均僅係提醒其注意「上下架契約」之續約時間及確認是否參與頻道套餐，然因上訴人經多次提醒仍未簽署上下架契約，中華電信北區分公司始於106年6月16日發函告知如不續約，請依規定辦理下架事宜，上訴人謂伊主導中華電信公司強迫其採「收視比例制」分潤云云，顯非事實。㈢中華電信於106年6月9日將新版本上下架契約及新版套餐附約草案提供予上訴人，其目的即係對上訴人提出「於MOD平臺合法播出其等頻道節目」之要約，並無任何拒絕接受或傳遞包括上訴人在內之頻道營運商所屬頻道節目訊號之意思表示。且中華電信MOD平臺提供之數位頻道節目服務，與有線電視系統等平臺提供之節目頻道服務，確實具有替代可能性，亦即MOD平臺與有線電視系統等平臺提供之節目頻道服務，係處於「相關市場」中，並非獨占事業。新版套餐附約修改之第8、9、17條之內容僅係分別約定MOD平臺服務得於特殊變動情況下相應調整頻道位置，尚非使中華電信得恣意或無條件更動頻道供應商之頻道位置；而規定各頻道商應先就拆帳方式達成意思合致並提供書面聲明供中華電信作為結付依據，乃為確保頻道套餐營收費用順利、合法結付。且僅涉收視費用之攤分與結付手續，至於營收攤分之方式及套餐費率仍由各頻道營運商自行決定，自無違法。㈣中華電信「MOD平臺業務」於106年6月至7月間係隸屬中華電信北區分公司業務範圍，並非中華電信(母公司)負責辦理，依權責劃分制度，斯時中華電信董事長並不直接負責指揮或監督MOD業務，且「家庭豪華餐」優惠價之調整係由參與該套餐之營運商於106年6月30日、7月4日召開會議討論、決議授權優惠價為145元後，中華電信始依前揭營運商會決議公告優惠價格，並非伊之指示。㈤縱認上訴人於106年7月份間有營收損失，亦係肇因於其不簽立新版套餐附約之商業抉擇，及放棄參與分配營收費用所致，與伊之行為不具相當因果關係，且上訴人亦未舉證說明其推估營收損失之依據。況上訴人執行長嚴立行已於106年7月13日代表上訴人簽署拋棄賠償請求之同意書文件（下稱系爭聲明書），拋棄其本件爭議之損害賠償請求權等語，資為抗辯。三、參加人中華電信輔助被上訴人陳述略以：均如被上訴人主張及答辯。四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,540萬1,996元，及自起訴狀送達翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供現金或等值之彰化銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項（本院卷一第685-686頁）：㈠中華電信經營「多媒體內容傳輸平臺服務」，定名為「多媒體隨選系統」（Multimedia on Demand，下稱MOD）；被上訴人於民國（下同）106年6、7月間，擔任中華電信之董事長。㈡上訴人為頻道營運商，與中華電信簽署「MOD頻道營運商上下架契約書」（下稱上下架契約），使用中華電信之「多媒體內容傳輸平臺」電信服務（下稱MOD服務）。㈢上訴人與MOD用戶簽署「用戶服務契約書」【原審原證3】，提供頻道節目內容供MOD用戶收視，依該契約成立之消費關係存在於上訴人與MOD用戶之間。㈣MOD平臺中「入門套餐」、「黃金套餐」為上訴人自行將自身經營頻道組成，提供予MOD用戶選擇之方案；「家庭豪華餐」、「家庭優質餐」、「家庭超值餐」等方案則為上訴人將自身經營頻道與其他營運商所經營頻道共同組成，提供予MOD用戶選擇之方案。「家庭豪華餐」收視費優惠價訂為每月270元，經中華電信報請國家通訊傳播委員會備查【MOD營業規章第29條第4項規定】，頻道營運商成立「聯合銷售」之合意後，再由各頻道營運商分別與中華電信簽署「MOD頻道營運商上下架契約附約」（下稱附約）。㈤原證10、13、14、15形式上真正不爭執。㈥上訴人於106年6月19日簽署上下架契約，經中華電信用印擲回【原審原證17】，有效期間自106年7月1日起至107年6月30日止。㈦上訴人106年6月28日出具同意書如原證19第3頁。㈧中華電信於106年6月30日對外公告如起訴狀附表1之公告。㈨中華電信於106年6月30日、7月1日對外公告家庭豪華餐價格從270元調整為145元；家庭優質餐價格從100元調整為90元；家庭超值餐價格從210元調整為80元【原審原證20、21】。㈩上訴人之董事兼執行長嚴立行106年7月13日簽署被證15。六、上訴人主張中華電信①於106年6月間提供新版本上下架契約及附約予上訴人；②北區分公司以發函及電子郵件方式要求上訴人簽立上開契約及附約，表示若未依限續約，將於106 年7月1日0時起將上訴人所屬頻道移出套餐、停止協助放送訊號及代為公告下架訊息；③於106年6月30日及7月1日公告上訴人所屬頻道退出於「家庭豪華餐」、「家庭優質餐」、「家庭超值餐」等方案之放送服務（含「家庭豪華餐」每月價格從270元調整為145元、「家庭優質餐」每月價格從100 元調整為90元、「家庭超值餐」每月價格從210元調整為80 元）；④於107年7月1日0時起至同年月14日晚間24時止，停止協助放送系爭44個頻道訊號予訂購「家庭豪華餐」、「家庭優質餐」、「家庭超值餐」方案之用戶服務等上開作為；違反公平交易法第9條第2、4款、電信法第22條、第26條之1、第65條第1項第2款、固定通信規則第60條之1及MOD營業規章第25條第6項及第29條第2項，屬於民法第184條第2項規定違反保護他人法律之侵權行為，或係故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人之侵權行為，且為被上訴人指揮監督中華電信業務範圍及執行業務所為等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經兩造於109年7月23日準備程序，依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議爭點（本院卷一第687-688頁），茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人是否指揮監督中華電信為故意背於善良風俗之侵權行為？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1903號判決意旨參照）。而民法第184條第1項後段侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意以背於善良風俗方法加損害於他人為成立要件，是倘行為人否認有何故意背於善良風俗之情，即應由請求人就此利己之事實舉證證明。再按所謂之善良風俗，乃指一般道德觀念而言（最高法院88年度台上字第1356號裁判意旨參照）。 ⒉查中華電信經營「多媒體內容傳輸平臺服務」，提供「多媒體隨選系統」，「家庭豪華餐」等方案為上訴人將自身經營頻道與其他頻道營運商成立「聯合銷售」之合意後，再由各頻道營運商分別與中華電信簽署「MOD頻道營運商上下架契約附約」，以供MOD用戶選擇之方案，為兩造所不爭。則中華電信於原版本上下架契約及原套餐附約於106年6月30日屆滿前，提供下一年度之上下架契約及附約予上訴人，係為延續服務屆期之要約，尚難認有何侵權行為可言。 ⒊次查，中華電信就附約所定套餐營收攤分方式，因有其他營運商提出由固定金額制改為收視比例制，而提出包含營收攤分方式之附約草案予上訴人，遭上訴人拒絕簽署，中華電信復提出經多家頻道營運商同意簽署之同意書予上訴人，其上記載「同意所屬於家庭豪華餐中之頻道自106年7月1日仍繼續於家庭豪華餐中播出，且同意委由中華電信向用戶代收收視費，並至遲於106年8月1日前由全體頻道營運商共同向中華電信提出營收攤分方案，否則同意中華電信以收視比例制計算營收攤分費用先行給付，待立同意書人及同屬家庭豪華餐之全體頻道營運商協議確認後，再行依協議結果多退少補辦理」等語（本院卷一第175-187頁）。惟上訴人仍拒絕簽署此同意書，中華電信係為免因頻道營運商無法達成共識，致套餐服務全部無法運作，影響用戶權益，而決定依同意書所載攤分方式提供服務，又因上訴人拒絕簽署，將無攤分營收之依據，且涉已簽約頻道營運商之權益，中華電信方於106年6月30日及7月1日公告上訴人所屬頻道退出於「家庭豪華餐」、「家庭優質餐」、「家庭超值餐」等方案之放送服務，並因此停止提供系爭44個頻道訊號予用戶，且因頻道減少而調降套餐價格，僅依完成續約之新版本上下架契約提供上訴人單點選購之MOD平臺服務。核屬契約屆期終止後，因雙方無法達成續約合意，而無從再依原附約處理事務，亦難認屬基於以侵害上訴人利益為目的之違背善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為。 ⒋上訴人復以被上訴人於106年6月20日寄送簡訊予上訴人負責人王志隆稱：「昨天你們送來新的合約後，立刻就有人不開心，巨大壓力排山倒海而來」、「我只能說，千萬不要漠視人家現在的力量」；及被上訴人曾向葛樹人表示「總統向被上訴人說……你要改革是否有請教過練董」等語（原審卷二第203-207頁），主張有特定人士干擾、阻擋上訴人於MOD之經營，係出於不法之動機云云。然就上開訊息文義以觀，實難推論被上訴人即有出於加害上訴人動機而阻擋上訴人所屬頻道於MOD平臺上架之行為，應認上訴人執此主張被上訴人係故意背於善良風俗加損害於他人之舉證尚有不足。況上訴人未於106年7月1日前完成套餐附約之續約，係因其不同意暫以收視比例計算營收攤分費用先行給付，非無意思決定之自由，縱其受有所屬頻道無法以套餐方案收視之損失，顯係基於自身商業判斷決策而非中華電信有何悖於道德觀念之舉所致。又中華電信係依106年6月30日其他頻道營運商開會決議，始對外公布套餐價格更動情形，有壹傳媒106年7月10日106壹管字第10600049號函附106年6月30日開營運商會議紀錄暨簽到表可證（原審卷三第337-340頁）。再依原附約第2條約定，家庭豪華餐之營收攤分，本以120.83元乘以結帳戶數（原審卷一第77頁）。上訴人引其員工郭聯彬於本院證稱：大約是五、六月，在新年度上下架契約及附約會議，中華電信明確拒絕上訴人所提原來153元豪華餐價格，要求僅能用120.83元銷售等語（本院卷二第50頁），主張被上訴人有干預價格之情形云云，亦無可採。是均難認為被上訴人有何故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人之行為。 ⒌基上所述，被上訴人並未指揮監督中華電信為故意背於善良風俗之侵權行為，上訴人依民法第184條第1項後段、第185 條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。㈡被上訴人是否指示中華電信為違反保護他人法律之侵權行為？ ⒈公平交易法第9條第2、4款部分： ⑴按獨占之事業，不得有下列行為：二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。四、其他濫用市場地位之行為，公平交易法第9條第2、4款定有明文。又獨占係指事業在相關市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者，公平交易法第7條第1項亦有明文。 ⑵查系爭44個頻道除得在MOD平臺供用戶收視外，亦得在有線電視上架供用戶收視，有凱擘大寬頻、台哥大寬頻頻道節目列表可證（原審卷二第266-269頁）。而有線電視與MOD平臺均係提供影視平臺服務，當MOD價格不變，有線電視月租費調降10％，需求彈性達2.48；有線電視月租費調降20％，需求彈性也達2.075；當有線電視價格不變，MOD月租費調降10％，需求彈性達2.54；MOD月租費調降20％，需求彈性也達1.52，上開數據顯示MOD平臺與有線電視處於相關市場中等情，亦有公平交易季刊「電視平臺之市場界定—以MOD與有線電視為例」乙文可參（原審卷一第319頁反面）。足見MOD平臺在影視平臺服務市場並非無競爭狀態或具有壓倒性之獨占地位。又承前述，中華電信因上訴人拒絕簽署新附約及系爭同意書，而無從於原附約屆期後，再依原附約處理事務，並依其他頻道營運商開會決議，對外公布套餐價格更動情形，自非對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更之情形。況上下架契約及附約既一體適用於頻道營運商，且須全體合意始得攤分營收，中華電信亦無濫用市場地位，或對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持、變更之情事。中華電信前遭檢舉於多媒體內容傳輸平臺服務涉及違反公平交易法第9條、第20條、第21條、第25條規定案，亦經公平交易委員會認定依現有事證尚難認其有違反公平交易法規定情事，有該會108年4月10日公服字第10812600142號函可參（原審卷三第319頁）。堪認中華電信並未有何違反公平交易法第9條第2、4款之規定。 ⑶基上所述，中華電信既無違反公平交易法上開規定之侵權行為，被上訴人亦無連帶賠償責任可言。上訴人依民法第184 條第2項、第185條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。 ⒉電信法第22條、第26條之1規定部分： ⑴按電信事業非依法律，不得拒絕電信之接受及傳遞；第一類電信事業市場主導者，不得對所提供電信服務之價格或方式，為不當決定、維持或變更，電信法第22條前段、第26條之1第1項第3款固有明文。審其立法規範之目的，無非係保障通信安全及維護使用者權益，尚非專以保護國家公益或社會秩序為目的，應認係保護他人之法律。 ⑵查中華電信因上訴人未及時簽立新版套餐附約而自106年7月1 日起停止協助在套餐中播出系爭44個頻道，屬契約屆期終止後，因雙方無法達成續約合意，而無從再依原附約處理事務，且系爭44個頻道在MOD平臺仍得供用戶以單頻單點方式收視，為兩造所不爭，足見中華電信並未拒絕傳遞或接受上訴人所屬頻道之訊號，是上訴人主張被上訴人違反電信法第22條云云，難認有據。 ⑶次查新版套餐附約第9條第2項係約定參與聯合組成套餐之頻道營運商間合意決定營收攤分方式（原審卷一第114-117頁），而非約定上架費、設定費等電信服務之價格，故顯非中華電信對其提供電信服務之價格有何決定、維持或變更之情形。是上訴人主張中華電信違反電信法第26條之1第1項第3 款云云，亦無可採。 ⑷基上所述，中華電信既無違反電信法上開規定之侵權行為，被上訴人亦無連帶賠償責任之可言。上訴人依民法第184條第2項、第185條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。 ⒊固定通信業務管理規則第60條之1第3款部分： ⑴按固定通信業務管理規則第1條規定：「本規則依電信法第14 條第6項規定訂定之」。而電信法第14條第6項乃規定：「第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之」。可見前開管理規則之立法目的，係為供行政機關管理電信業者設置之監理規範，應非保護他人之法律。 ⑵次按固定通信業務管理規則第60條之1第3款固規定，「經營者經營多媒體內容傳輸平臺服務，其營業規章應載明第50條第2項所定事項及下列事項……三、不干預頻道節目內容服務提供者之內容服務規劃與組合、銷售方式及費率訂定」等語。查上訴人因未及時簽立新版套餐附約而自106年7月1日起停止協助在套餐中播出系爭44個頻道，屬契約屆期終止後，因雙方無法達成續約合意，而無從再依原附約處理事務，亦無事證足證其有違反固定通信業務管理規則之情事，國家通訊傳播委員會（下稱NCC）107年8月10日通傳平臺字第10700405360號函亦同此認定（原審卷二第173頁）。且本件MOD家庭豪華套餐價格是於106年6月30日由壹傳媒等頻道營運商開會決議更動106年第3季訂價為每戶每月180元，並暫定授權中華電信公布為期1個月每戶每月145元之優惠價，嗣壹傳媒等頻道營運商再於同年7月4日開會決議延長授權優惠價至同年9月30日等情，有壹傳媒106年7月10日106壹管字第10600046、10600049號函暨上開2次營運商會議紀錄暨簽到表可證（原審卷三第337-344頁）。堪信中華電信係依家庭豪華套餐頻道營運商決議，始對外公布價格更動情形，而非由其決定套餐價格及頻道組合，是亦難認中華電信是因被上訴人之指示所為侵權行為。 ⑶基上所述，中華電信既無違反固定通信業務管理規則第60條之1第3款規定之侵權行為，被上訴人亦無連帶賠償責任之可言。上訴人依民法第184條第2項、第185條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。 ⒋MOD營業規章第29條第2項、電信法第65條第1項第2款部分： ⑴查MOD營業規章係依電信法第27條、固定通信業務管理規則第 50條及第60條之1規定，而由中華電信自行訂定之內部規章，此觀諸MOD營業規章第1條即明（原審卷一第27頁）。核與中華民國憲法第170條所定經立法院通過，總統公布之「法律」有異，且該規章既依電信法第27條、固定通信業務管理規則第50條、第60之1條所訂定，立法目的顯為供主管機關管制電信業者所設置之監理規範，自非民法第184條第2項所定保護他人之法律。 ⑵次按MOD營業規章第29條第2項固規定，本公司不干預頻道營運商之內容服務規劃與組合、銷售方式及費率訂定等語。惟如前述，中華電信係依106年6月30日其他頻道營運商開會決議，始對外公布套餐價格更動情形；且認為上訴人未就新版套餐附約第9條第1項與其他頻道營運商達成全體合意，而未完成附約續約，方於106年7月1日起將系爭44個頻道自套餐中移出，僅依完成續約之新版本上下架契約提供上訴人單點選購之MOD平臺服務，衡情自應定性為契約爭議，亦難認屬中華電信違反MOD營業規章第29條第2項之侵權行為。又中華電信既無違反MOD營業規章情形，自不適用電信法第65條第1項2項「未依經核准之營業規章辦理」之規定。 ⑶基上所述，中華電信既無違反MOD營業規章第29條第2項、電信法第65條第1項第2款之侵權行為，被上訴人亦無連帶賠償之可言。上訴人依民法第184條第2項、第185條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。㈢以上，被上訴人既無上訴人所指侵權行為，而毋須賠償上訴人請求之6504萬1996元。則上訴人與中華電信就系爭聲明書是否意思表示合致而成立和解契約？該意思表示是否係因被脅迫而已撤銷？是否包含上訴人亦不得向被上訴人求償之意？上訴人以其自106年1月起至6月間之平均營業額為7月份營業額即損害賠償額之計算，有無理由？其損害之發生與被上訴人執行中華電信業務之行為間有無相當因果關係？等爭點，本件自毋庸併予審究。七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第184條第2項、第185條、公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人給付6,540萬1,996元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　19　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官吳燁山法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　21　　日書記官黃麗玲

臺灣高等法院108年度重上字第978號

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