108年度重勞上字第50號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：109 年 09 月 22 日

臺灣高等法院民事判決 108年度重勞上字第50號上訴人劉思嫺訴訟代理人陳金泉律師葛百鈴律師康立賢律師被上訴人長榮航空股份有限公司法定代理人林寶水訴訟代理人梁穗昌律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年4月12日臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第55號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及擴張，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬貳仟捌佰陸拾捌元，及其中新臺幣貳仟壹佰捌拾貳元自民國一零五年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中新臺幣壹萬零陸佰捌拾陸元自民國一零六年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘追加備位之訴駁回。第二審（含擴張、追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項定有明文。次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。上訴人於原審請求確認僱傭關係存在，及自民國（下同）105年12月26日起按月給付薪資新臺幣（下同）5萬1,705元本息，暨按月提繳勞工退休金3,180元；於本院審理中先以僱傭關係不存在為審理條件，追加備位請求資遣費及預告工資差額5萬8,184元本息（見本院卷一第125-127頁），後擴張先位薪資請求為5萬3,232元，並計算105年12月26日至31日間薪資，擴張及更正此部分聲明為：被上訴人應給付上訴人1萬646元，及自105年12月31日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並自1 06年1月1日至准許上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人5萬3,232元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，另擴張請求按月提繳之勞工退休金為每月3,324元，擴張備位請求金額為6萬3,524元本息（見本院卷二第290頁），且程序上經被上訴人同意（見本院卷二第289-290頁），均應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自100年4月2日起受僱於被上訴人，擔任空服員，105年7月至12月間平均工資為5萬3,232元，任職期間考績、訓練成績優良，相關差假均依公司規定辦理，且被上訴人未要求伊改善出勤狀況，並曾告知伊如病假30日用盡時，得請特別休假或以曠職方式申請抵充病假；詎被上訴人竟誣指伊休、曠職日數過多，推諉或拒絕接受任務派遣，違反客艙組員管理辦法第6章第5條第2項第1款規定，又未循序採取「警告、申誡、停飛、記過、記大過、減薪、降低職位」之方式，逕於105年12月26日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約，顯不合法，兩造間僱傭關係仍存。被上訴人於伊起訴後，誣指伊差假不實、詐欺騙假玩樂，於107年3月8日、7月5日依勞基法第12條第1項第4款規定第二次、第三次終止勞動契約，亦不合法。被上訴人受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，仍得請求給付薪資並按月提繳勞工退休金。伊於他處提供勞務獲取薪資報酬，僅得逐月扣除，不得以期間所獲總額計算而扣除等語。爰先位依民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項提起本件訴訟，並聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在；⒉被上訴人應給付上訴人1萬646元，及自105年12月31日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並自106年1月1日至准許上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人5萬3,232元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒊被上訴人應自105年12月26日起至准許上訴人復職日止，按月提繳3,324元至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金專戶。⒋第二、三項請求願供擔保請准宣告假執行。如認被上訴人終止勞動契約合法，伊平均工資為5萬3,232元，被上訴人應給付資遣費15萬647元，20日預告工資3萬5,488元，計18萬6,135元，其僅付12萬2,611元（資遣費9萬9,234元、20日預告期間工資2萬3,377元），應再給付6萬3,524元。爰依勞退條例第12條、勞基法第16條第3項規定，追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人6萬3,524元，及自105年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被上訴人則以：伊於每月20日依營運航機時刻表安排及發布次月客艙組員勤務班表，惟上訴人為逃避勤務繁重之航班或連休4日、5日，常恣意於勤務當日臨時請病假、家庭照顧假、事假、生理假、特別休假，全部假別用盡後又曠職，致伊常需臨時召回排休之同事填補，伊自其受僱起5年間持續約談16次，其均未改善，累計於100年、102年、103年、104年、105年間請假、曠職各30日、50日、57日、53日、65日、94日。105年之請假、曠職中，有69日係針對短期航班勤務為之，其中20日更是針對勤務較為繁重之BR722短期航班（上海航線），而上訴人105年僅服勤131日，形同全年中有234 日都在休息，請假期間更常在外逛百貨公司、看電影、喝咖啡、買化妝品、吃大餐，有刷卡紀錄可證者即有35日。顯見上訴人係屬能為而不為，確無依其職務提供適質適量勞務之主觀意思及客觀能力，而不能勝任工作，伊自得依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。縱否，上訴人於105年計有45日病假未有就醫紀錄，顯係騙假，違反勞動契約而情節重大，伊於107年3月8日、7月5日以書狀依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，亦屬合法。若認兩造間僱傭關係存在，上訴人每月薪資應以本薪計，至其每月領取之津貼（含日PER DIEM、交通補助費、應稅及免稅飛行津貼、免稅缺員津貼）均非勞務對價，且上訴人可請求金額應扣除其因未服勞務而減省之費用，轉向他方服勞務所取得之利益及故意怠於取得之利益。本件資遣費為9萬9,234元、20日預告期間工資為2萬3,377元，伊業已如數給付等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服提起上訴並為訴之更正及擴張，上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉確認兩造僱傭關係存在。 ⒊被上訴人應給付上訴人1萬646元，及自105年12月31日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並自106年1月1日至准許上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人5萬3,232元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息； ⒋被上訴人應自105年12月26日起至准許上訴人復職日止，按月提繳3,324元至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金專戶。 ⒌第二、三項請求願供擔保請准宣告假執行。追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人6萬3,524元，及自105 年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷二第67-68頁，並依判決文字調整）：㈠上訴人自100年4月2日起受僱於被上訴人擔任空服員。㈡被上訴人於105年12月5日召開人評會後告知上訴人，以勞基法第11條第5款規定不能勝任為由終止勞動契約，並於105年12月15日函通知上訴人於105年12月26日終止。被上訴人業已給付資遣費9萬9,234元、20日預告期間工資2萬3,377元。㈢上訴人自100年4月2日起至105年12月5日止，差勤紀錄顯示之請假及曠職日數如下：100年共30日，101年共50日，102共57日，103年共53日，104年共65日，105年共94日（105年差勤紀錄詳原審卷二第159-161、167-169頁）。被上訴人公司規定診斷證明書得於下次勤務前提出；上訴人就請病假部分，係於事後提出診斷證明書。㈣兩造就附件之上訴人105年間請假、休假、曠職及信用卡消費紀錄、上訴人105年差勤紀錄（見原審卷二第159-161、167-169頁）、105年差假紀錄（見原審卷二第170-173頁）、上訴人訓練及考核成績紀錄（見原審卷一第148-151頁）、被上訴人懲處公告（見原審卷二第247-248、313頁正反面）不爭執；被上訴人對於蘋果日報「長榮績優空姐賺外快，夾帶黃金被日查獲」新聞報導（見原審卷二第243-244頁）之形式上真正不爭執。㈤上訴人於105年間並無因未依規定請假而被懲處，或經被上訴人要求補正請假相關證明。㈥上訴人於105年未經被上訴人依客艙組員管理辦法第6章第5條第2項第1款規定，以推諉或拒絕接受任務派遣為由記過。㈦上訴人於105年9月26日至29日梅姬颱風期間值勤BR722、BR80 1航班之客艙服務。㈧被上訴人於106年2月15日、2月20日寄發警告信予訴外人即空服員王聖涵、陳羽湘，警告其等差假過多，要求改善出勤狀況，否則採取必要措施。五、上訴人主張其依規定請假，無騙假、推諉勤務，且表現優良，無不能勝任工作之情，被上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存，被上訴人應按月給付薪資、提繳勞工退休金，如認被上訴人終止勞動契約合法，其給付之資遣費及預告期間工資不足，尚應給付6萬3,524元等語，均為被上訴人否認，並以前詞置辯，兩造爭點為：㈠被上訴人於105年12 月26日終止兩造間勞動契約，是否合法？⒈上訴人是否不能勝任工作？⒉是否符合解雇最後手段性？㈡被上訴人107年3月 8日、7月5日依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約是否合法？㈢上訴人訴請確認僱傭關係存在，有無理由？㈣上訴人依勞動契約約定，請求被上訴人自105年12月26日起至准其復職之日止，按月給付5萬3,232元，有無理由？㈤上訴人依勞退條例第14條第1項規定，請求被上訴人自105年12月26日起至准上訴人復職之日止，按月提繳3,324元之勞工退休金，有無理由？㈥上訴人追加備位依勞退條例第12條、勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付6萬3,524元本息，有無理由？茲審酌如下：㈠被上訴人於105年12月26日終止兩造間勞動契約，是否合法？ ⒈上訴人是否不能勝任工作？ ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又按勞基法第 11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。 ⑵被上訴人於105年12月5日召開人評會後告知上訴人，以勞基法第11條第5款規定不能勝任為由終止勞動契約，並於105年12月15日函通知上訴人於105年12月26日終止乙節為兩造不爭，本件上訴人主張其無不能勝任工作之情，被上訴人則否認之。經查，上訴人於100年間（自100年4月2日起）、101 年、102年、103年、104年、105年（至105年12月5日止）各請假、曠職30日、50日、57日、53日、65日、94日乙節，為兩造不爭。又依兩造不爭執之上訴人105年差假紀錄（見原審卷二第170-173頁）、附件所示上訴人於105年之出勤、休假、請假、消費紀錄，可知上訴人105年之出勤情形如下： ①1月應出勤（含待命）22日，請假5日，其中4日原應出勤當日來回航班，實際出勤4日之當日來回航班，餘出勤之航班為1月8日至9日、11日至14日（含外站停留）、26日至31日（含外站停留）間來回航班。 ②2月應出勤（含待命）18日，請假10日，其中8日原應出勤當日來回航班，實際出勤2日之當日來回航班，餘出勤之航班為2月19日至23日（含外站停留）間來回航班。 ③3月應出勤（含待命）19日，請假9日，其中8日原應出勤當日來回航班，實際出勤2日當日來回航班，餘出勤之航班為3月10日至11日、23日至27日（含外站停留）間來回航班。 ④4月應出勤（含待命）22日，請假10日，其中9日原應出勤當日來回航班，未出勤任何當日來回航班，餘出勤之航班為4 月4日至5日、8日至9日、11日至14日（含外站停留）、18日至19日、27日至28日間來回航班。 ⑤5月應出勤（含待命）14日，請假10日，其中7日原應出勤當日來回航班，未出勤任何當日來回航班，且僅出勤5月3日至6日（含外站停留）間來回航班。 ⑥6月應出勤（含待命）22日，請假10日，其中4日原應出勤當日來回航班，實際出勤1日當日來回航班，餘出勤之航班為6月1日至5日（含外站停留）、17日至18日、27日至30日（含外站停留）間來回航班。 ⑦7月應出勤（含待命）22日，請假2日、曠職5日，其中4日原應出勤當日來回航班，實際出勤2日之當日來回航班，餘出勤之航班為7月4日至5日、7日至11日（含外站停留）、15日至16日、25日至26日、28日至29日間來回航班。 ⑧8月應出勤日（含待命）22日，請假1日、曠職5日，其中2日原應出勤當日來回航班，實際出勤8日當日來回航班，餘出勤之航班為8月2日至5日（含外站停留）、10日至11日、30 日至31日間來回航班。 ⑨9月應出勤日（含訓練課程）24日，請假1日、曠職5日，均係原應出勤當日來回航班，實際出勤5日當日來回航班，餘出勤之航班為9月18日至19日、20日至23日、26日至27日間來回航班。 ⑩10月應出勤日（含待命）22日，請假7日、曠職4日，其中9日原應出勤當日來回航班，實際出勤2日當日來回航班，餘出勤之航班為10月3日至6日、11日至12日、21日至23日間來回航班。 ⑪11月應出勤日（含體檢）23日，請假3日、曠職5日，均係原應出勤當日來回航班，實際出勤4日當日來回航班，餘出勤之航班為11月14日至17日、22日至25日、28日至29日間來回航班。 ⑫12月2日、3日原應出勤均曠職，其中2日為待命勤務，3日為臺北曼谷當日來回航班。 ⑬以上顯示，上訴人自受僱時起迄至被上訴人終止勞動契約之5 年間，每年請假、曠職日數由30日逐漸增加為50日、57日、53日、65日、94日（請假68日、曠職26日，計至105年12月5日），以上訴人於105年1月至11月應出勤230日，卻請假68 日、曠職24日計算，其未出勤比例高達40％，且其於105年實際出勤之航班幾乎都是二日來回（一日僅需擔任飛行勤務一次）、多日來回（數日僅需擔任飛行勤務二次）之較為輕鬆航班，請假之航班幾乎都是當日來回（一日需擔任飛行勤務二次）之較為繁重航班，請假屬於當日來回短期航班之日數高達69日。 ⑶被上訴人公司規定診斷證明書得於下次勤務前提出，且上訴人就請病假部分，係於事後提出診斷證明書乙節，為兩造不爭，佐以附件所示上訴人於105年之出勤、休假、請假、消費紀錄，可徵（下均為105年）： ①上訴人於1月22日以「自訴感冒發燒」為由請假，併同排休日，於1月22日至25日連休4日，1月22日請假當日並前往ATT 4FUN消費。3月7日以「自訴乾眼症」為由請假，當日前往太平洋崇光百貨公司購物消費。4月6日以「自訴結膜炎」為由請假，併同排休日，於4月6日至4月7日連休2日，且請假當日至太平洋崇光百貨公司、莎莎化妝品忠孝店購物消費。6 月16日以「自訴腰痛」為由請病假（改以休假日抵充），併同排休日，於6月14日至16日連休3日，且請假日前往美麗華百樂園、ZARA、SINBI審美忠孝店購物消費。11月9日「自訴感冒」曠職，當日前往美麗華百樂園、太平洋崇光百貨公司購物消費。參諸生病請假之人多在家休息，不致頻繁出入公眾場合、購物商圈等情，被上訴人抗辯上訴人於1月22日、3月7日、4月6日、6月16日、11月9日因不願出勤而藉故請假玩樂等語，尚非無據。上訴人雖主張此等未就醫而請假之日，其均至被上訴人公司醫務室經醫師診斷，以為請假，然所謂「自訴」某疾病，乃求診者自訴之疾，尚難證明為醫師診斷之疾，此一主張，不足為採。 ②上訴人於8月12日、20日以因減肥、調養身體前往佳妍診所就診（此為上訴人自承，見本院卷二第144頁）為由曠職，且於8月12日在禮客時尚館，於8月20日在美麗華百樂園購物消費。又依佳妍診所門診表所示（見本院卷二第147頁），門診時間為週二至週六，而減肥、調養身體並非疾病而急需就醫，求診者本可依據工作日調配而於休息日為之，而上訴人於8月6日、27日（均為週六）排休，應可安排此等日期前往求診，上訴人主張其不得不於8月12日、20日就診云云，並無所據。則以上訴人可於排休日求診，卻於各種事病假、家庭照顧假均用罄後，被記曠職仍不在乎，而於出勤日就非急症曠職前往求診，並至商圈購物消費以觀，其顯然欠缺提供適量勞務之意願。 ③上訴人於： A.3月17日至19日、21日以父親坐骨神經痛需陪同就醫為由請家庭照顧假，併同排休日，於3月16日至3月22日連休7日，且於3月19日、21日至HOLA三重重新店、太平洋崇光百貨公司購物消費。 B.3月30日、31日各以陪同母親、父親就醫，4月2日以生理期為由請家庭照顧假、生理假，併同排休日，於3月28日至4月3日間連休7日，且於3月30日、4月2日至太平洋崇光百貨公司、新光三越百貨公司購物消費。 C.4月17日以母親右腳拇指甲溝炎為由請病假，併同排休日，於4月15日至17日連休3日，且請假日前往德德式烘焙餐館內湖店用餐消費。 D.4月30日、5月1日以母親背部挫傷為由請事假，併同排休日，於4月29日至5月2日連休4日，且於5月1日前往微風信義百貨公司、統一時代百貨公司購物消費，看電影。 E.5月29日以母親膝部關節炎及下肢良性腫瘤需照顧為由連續請假2日，並至家樂福大直店、美麗華百樂園用餐、消費購物。 F.7月17日以母親膝部骨關節炎需照顧，7月21日以腰傷為由曠職，併同排休日，於7月17日至21日連休5日，且於請假日前往莎莎化妝品忠孝店、新光三越臺北信義店A4館、美麗華百樂園用餐、購物消費。 G.7月24日以母親膝部骨關節炎、下骨長骨良性腫瘤需照顧為由曠職，併同排休日，於7月23日至24日連休2日，且於曠職日前往台南而在倍適德電器台南旗艦店購物消費。 H.9月1日、3日以母親膝部關節炎為由曠職，併同排休日於9月1日至3日連休3日，9月1日至太平崇光百貨公司購物消費。 I.10月2日以母親右足部皮膚膿瘍為由請假（以休假日抵充），併同排休日於10月1日至2日連休2日，且於10月2日前往星巴克懷寧店、潤泰旭展股份有限公司購物消費。 J.11月20日以母親膝部骨關節炎為由曠職，併同排休日，於11月18日至20日連休3日，且曠職日在太平洋崇光百貨公司購物消費。 K.以上，顯見上訴人以陪同或照顧父母為由請假或曠職之前日或後日大抵均有排休日可供其安排父母就醫及照顧事宜，其原可於排休日善盡照顧父母之責，然均以安排在排休日中、前或後，以連休數日之方式為之，並於以照顧父母為由請假、曠職之日至大台北地區之購物商圈（三重、東區、信義商圈）、臺北市中正區等處用餐、看電影、購物消費，甚至前往台南購物，主觀上應有以照顧父母為托詞而不提供適量勞務之情。上訴人雖主張照顧父母仍可外出用餐，其無推諉勤務之意，但其本可在排休日為之，且以上訴人所稱父親罹患坐骨神經痛，母親罹患膝部骨關節炎、下肢良性腫瘤、右足部皮膚膿瘍等與行動不便相關疾病，需人照顧為由請假或曠職，卻為需長時間走動之購物消費，甚至遠赴台南，實難認上訴人外出購物之行為，與其為照顧父母而請假之旨相符，是上開主張尚無可採。 ④上訴人於： A.1月18日當日以雙眼乾眼症、過敏性結膜炎為由連續請假2日，併同排休日，形成1月15日至20日間連續休息6日之情形。B.2月5日以上呼吸道感染請假，但當日未就醫，2月6日始就醫，於2月7日以急性上呼吸道感染為由就2月7日、8日、10日之出勤請假，而串連2月6日、9日、11日之排休，以連續於春節期間休息，並於2月12日就醫而以雙眼乾眼症、雙眼過敏性角膜炎為由，連續就2月12日、14日之出勤請假，以接續串連2月13日排休，形成於2月5日至14日之除夕前二日至大年初七農曆春節期間連休10日之情形；上訴人尚且於以急性上呼吸道感染為由之請假日，即2月7日、8日、10日前往康是美藥妝店、美麗華百樂園、太平洋崇光百貨公司等處購物消費。 C.2月24日、25日、27日、3月1日至4日、6日均係上訴人之排休日，其於2月26日就醫，而於當日以頸部拉傷、腰部拉傷、左大腿挫傷為由，就2月26日、28日、29日之出勤請假，串連休假日形成自2月24日起連休至3月4日之情形，繼於3月6日排休日前後之3月5日以生理期，3月7日以「自訴乾眼症」為由請假，形成2月24日至3月7日連續休息13日未出勤，且於2月28日、3月5日、3月7日至捷世樂單車休閒內湖店、太平洋崇光百貨公司、哥倫布戶外生活館等處購物消費。 D.4月20日以「自訴右頰蜂窩性組織炎」請假卻未就醫，於4月21日方就醫，而於當日以右頰蜂窩性組織炎、右急性外耳炎、右頸急性淋巴節炎、過敏性鼻炎為由請假，並預就4月24 日當日來回航班請假（4月22日、23日為排休日，故未請假），其中4月20日、21日曾至美麗華百樂園、山崎內湖成功店、星巴克康寧門市購物消費。 E.5月9日以生理期，5月10日就醫以右頰蜂窩性組織炎、右急性外耳炎、右頸急性淋巴節炎、過敏性鼻炎及右耳咽管功能失調為由，就當日來回航班勤務請假，並預就5月11日、14 日、15日之勤務請假（5月12日、13日為排休日），5月16日就醫再以雙眼乾眼症、過敏性角結膜炎為由連續請假2日，5月18日至28日之排休日休假後，於5月29日以母親膝部關節炎及下肢良性腫瘤需照顧為由連續請假2日，形成併同排休日而於5月7日至31日間連休25日之情形；且於5月9日、10日、11日、14日、15日、17日、29日、30日等請假期間前往前往鄧老師寶格麗池足體養生會館、頂好超市民權店、屈臣氏康寧分公司、山崎內湖成功店，美麗華百樂園、太平洋崇光百貨、莎莎化妝品忠孝店、屈臣氏康寧店、統一時代百貨公司台北店、誠品信義百貨公司、家樂福大直店等處用餐、購物消費。 F.6月10日就醫並於當日以至頸部拉傷、腰部扭傷等為由連續請假3日，併同排休日及一日生理假，於6月6日至12日連休7日；且於6月9日、11日前往統一時代百貨公司、美麗華百樂園購物消費。 G.6月19日以腰部拉傷為由請假，於6月20日排休日後，於6月21日以雙眼乾眼症、過敏性角膜炎為由連續請假2日，於6月23日、24日排休日後，再於6月25日以雙眼淚液薄膜不足合併角膜炎連續請假2日，併同排休日，於6月19日至26日連休8 日，且於6月19日、22日、26日美麗華百樂園、NET內湖二店、屈臣氏康寧店、全聯內湖明湖店購物消費。 H.10月14日、15日以不宜配戴隱形眼鏡，10月16日以生理期，10月17日、19日、20日以中醫診所、眼科診所、育睿診所收據請假（以休假日抵充）、請生理假、曠職，併同排休日，於10月13日至20日連休8日，且於10月14日、15日、17日在太平洋崇光百貨公司、微風信義百貨公司、新光三越百貨公司、統一時代百貨公司購物消費。 I.10月27日以中醫診所收據曠職，併同原排定之休假日，於10月24日至26日連休4日。 J.以上，足認上訴人於就醫當日雖經醫師診斷而有生病之情，但其除當日請假外，均預先就可串連排休之日數一併請假，以形成連休多日之情形，而非於應出勤日始依當日之身體狀況確認是否請假，並於部分預先排休之日在外購物消費，其中5月更因此連休25日，實際僅出勤5月3日至6日間（含外站停留）之來回長程航班。參諸上訴人所罹疾病多數於治療後可好轉者，難認有預先一次請假數日之絕對必要性，上訴人實不無利用生病之機會預先請假推諉部分勤務之情。 ⑷綜據上訴人自100年4月2日受僱起每年均有請假、曠職，總日數由30日逐年增加為50日、57日、53日、65日，迄至105年間更高達94日（僅計至105年12月5日），且其中曠職日數為26日，以上訴人105年1月至11月未出勤日比例達40％計算，其實際僅提供60％之勞務量，及上訴人於105年間請假、曠職之航班幾乎均為當日來回之航班次數達69次，即一日需擔任飛行勤務二次，長程航班或隔日來回航班幾乎均未請假、曠職；上訴人部分病假係自訴生病，尚且於請病假日在外購物消費，及其可安排於排休日為減肥、調養身體求診或照顧父母親，惟未為之，故於排休日前、中、後曠職或請家庭照顧假或事假，而生病當日請假雖無疑義，但其就一般感冒、乾眼症、拉傷等病，非於生病後視情況決定是否就醫日後之出勤日仍須請假，卻預先一次就排休日中之出勤日請假，以不出勤當日來回航班，並於部分請假日外出看電影、用餐、購物消費，不無刻意利用就醫、照顧父母等機會達成多日連續休息，連休日數更曾達10餘日、20餘日，無庸出勤當日來回航班以推諉勤務，減少應提供之勞務量之情，堪認被上訴人主張上訴人推諉勤務，請假或曠職原因未據實以告之情，且存在不實，主觀上不願提供適量勞務，「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反忠誠履行勞務給付義務，而有不能勝任工作之情等語，並非無據。 ⑸上訴人雖稱其所請差假含曠職均有檢附被上訴人規定之佐證文件，且均經被上訴人核准，其未以請假逃避勤務，無不能勝任工作之情。但上訴人每月班表排定之出勤日，乃其每月應提供之勞務量，請假經核准僅表彰被上訴人同意上訴人於請假日應提供之勞務可以無庸提供，不能證明上訴人每月應提供之勞務量僅為其願意提供之量，且上訴人確有托詞請假而未提供適量勞務之情，前經認定，上訴人此一主張，並非可採。況就曠職部分，證人蘇倍儀證稱：請假只要於報到前3小時，進入公司網頁，點選請假之種類，送出後即可，而請病假只要提出就醫收據即可，且只要於公司網頁上提出請假申請，公司都會核准，又如果30日之病假均已請完，上網仍填選病假選項，公司會用家庭照顧假或是事假抵充，如果這些假別都抵充完的話，可以點選曠職選項，再拿就診收據當證明等語（見原審卷三第86頁至第87頁），而本件上訴人乃係先請假再補診斷證明書乙節，為兩造不爭，被上訴人訪談上訴人時，亦曾多次告知上訴人曠職達法定日數將予免職（參附表），可見上訴人雖點選曠職之選項請假，再提出診所就診收據，但被上訴人仍係將之列為曠職而告之上訴人如達法定日數將予免職一事，其實無同意曠職之情，要不得以上訴人點選曠職而在請假系統顯示被上訴人核准一事，認被上訴人同意上訴人曠職而無庸提供適量之勞務。從而，上開主張，不足為採。 ⒉是否符合解雇最後手段性？ ⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2206號判決參照）。 ⑵經查，被上訴人自100年起至105年間，就上訴人請假、曠職所為訪談共計16次，情形如附表所示，有訪談紀錄可證（見原審卷一第314-347頁）。可見，上訴人前已因未依公司規定請假而被警告達11次，累積1大過1小過1警告，被上訴人並就上訴人請假、曠職日數過多情形，予以訪談輔導、勸誡，告知請假規定，最嚴重結果為解雇等事。又上訴人自100 年4月2日受僱起每年均有請假、曠職，總日數由30日逐年增加為50日、57日、53日、65日、94日（其中曠職日為26日）乙節，前經認定，是被上訴人抗辯業已多次要求改善未果等語，信屬有據。又雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，本件上訴人就出勤日頻繁請假將使其他空服員不斷被臨時抓飛，嚴重影響被上訴人關於空服員之調度、飛航安全之維持、公司內部秩序、管理，以前述上訴人於105年1月至11月間之出勤日僅佔60％左右之比例，其中105年 5月實際僅出勤一趟來回之長程航班觀之，上訴人所為實已致被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的難已達成，且上訴人既於105年12月5日前即曠職達26日，係主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反忠誠履行勞務給付義務，而有不能勝任工作之情，本件亦難期被上訴人先盡安置義務（即改其他職務）始得依勞基法第11條第5 款規定資遣上訴人，是被上訴人抗辯其依勞基法第11條第5 款規定資遣上訴人未違反最後手段原則等語，堪可採信。 ⑶上訴人雖主張被上訴人未循序採取「警告、申誡、停飛、記過、記大過、減薪、降低職位」之方式，即資遣其，有違最後手段性。而被上訴人公司客艙組員辦法第6章第4條雖規定，客艙組員之懲處分為警告、申誡、停飛、記過、記大過、減薪、降低職位、免職八種（見原審卷一第163頁），但由第5條同時規定被上訴人公司則視情節輕重懲處觀之（見原審卷一第163頁反面），第4條乃懲處種類規定，非懲處必依此順序為之，上訴人主張應循序為之云云，不足為取。且被上訴人業已訪談16次，並就其請假未提出證明文件之差假不實等事予以警告、記過，給予多次之改善機會，上開主張，難謂有據。 ⑷上訴人又主張被上訴人對於請假較多之空服員一再面談輔導改善，寄發警告信，調整班表：對於走私黃金之空服員僅記一大過，停飛；對於請病假、生理假出國玩樂者，僅記一大過，停止員工優待機票，然對於上訴人卻逕自資遣，有違公平並違反最後手段性云云。惟依上訴人所提出之王聖涵之約談紀錄表（見原審卷二第237頁至第241頁），其請假及曠職情形，並未如上訴人於105年12月5日前即高達94日之情形，且被上訴人於資遣上訴人前，亦訪談上訴人多達16次，告知公司規定，實已含有警告之意，尚無從認被上訴人於資遣上訴人時，有何違反公平，為差別待遇一事。又被上訴人對於走私黃金之空服員雖係記一大過及予停飛11個月處分，然此或因尚須由司法調查所致，且與上訴人行為態樣不符，對公司造成之損害亦不相同，亦難逕以比附而認被上訴人資遣上訴人有違最後手段性。 ⒊上訴人有不能勝任工作之情，且被上訴人業已多次要求改善未果，聘僱上訴人已難達於被上訴人所欲達成之經濟目的，資遣未違反最後手段性原則，前均經認定，是被上訴人於105年12月15日以勞基法第11條第5款規定預告於12月26日終止勞動契約，應屬合法。關於「被上訴人107年3月8日、7月5 日依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約是否合法？」此一爭點，無庸審酌，併此敘明。㈡上訴人訴請確認僱傭關係存在，有無理由？上訴人依勞動契約約定，請求被上訴人自105年12月26日起至准其復職之日止，按月給付5萬3,232元，有無理由？上訴人依勞退條例第14條第1項規定，請求被上訴人自105年12月26日起至准上訴人復職之日止，按月提繳3,324元之勞工退休金，有無理由？經查，兩造間勞動契約業於105年12月26日合法終止，前經說明，上訴人訴請訴請確認僱傭關係存在，請求被上訴人自105年12月26日起按月給付5萬3,232元本息，按月提繳3,324元之勞工退休金，自均無理由。㈢上訴人追加備位依勞退條例第12條、勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付6萬3,524元，有無理由？ ⒈按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款明定。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問（最高法院100年度台上字第801號判決參照）。次按，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦有明文。本件上訴人主張其自被上訴人處受領之薪資（包含本薪、獎金、加班費）及津貼（包含PER DIEM、免稅及應稅飛行津貼、交通補助費、免稅缺員津貼）均屬工資，被上訴人計算資遣費時，則未加計獎金，且於本院抗辯僅本薪為工資；而查，上訴人每月均受領薪資、津貼，有明細表可稽（見原審卷三第99-111頁），揆諸前開說明，推定為上訴人因工作獲得之報酬，即推定為工資，被上訴人自應就本薪以外部分是否非為工資負舉證之責。 ⒉經查，關於薪資項下之加班費，此本為上訴人提供勞務所得，且被上訴人於計算平均工資亦以將之計入工資計算（見本院卷一第135頁），自屬工資；又薪資項下之獎金即上訴人於106年7月受領之EMPLOYEE BONUS，被上訴人並未提出任何證據證明此非屬工資，依前開勞動事件法規定，推定此係工資。被上訴人抗辯薪資項下僅本薪為工資一事，不足為採。關於津貼項下之PER DIEM、免稅及應稅飛行津貼、交通補助費、免稅缺員津貼，被上訴人於計算平均工資時，已將免稅及應稅飛行津貼、免稅缺員津貼計入，有資遣費核發明細表可證（見本院卷一第135頁），其臨訟稱此非屬工資云云，不足為取。關於PER DIEM，依被上訴人公司申議書記載：「所謂PER DIEM乃是給付外站餐費之計算標準」等語（見原審卷三第220頁），台北市航空運輸商業同業公會103年4月29 日航公發字第1030000051號函則記載：「航空運輸業中業主支付飛機飛行員PER DIEM（空勤差旅）確為飛行人員停留異地膳食雜支補貼。飛行人員值勤往返基地與外站時，必須支出食、宿、交通、洗衣等生活費。對於該等費用，航空運輸業業主均會全額負擔。至於該等費用報銷之方式，據本會所知，確係如來文所示，由實報實銷輾轉演變至不必檢附消費單據，逕依據時數推算報支」等語（見原審卷三第53頁），此既屬膳食補貼，而於空服員停留外站無庸提供勞務時，仍須給付，被上訴人抗辯PER DIUM不具勞務對價性等語，堪屬採信。關於交通補助費，被上訴人抗辯此乃特早上班或特晚上班，無大眾交通工具時，才會給付之交通津貼，核與上訴人於105年6月至11月間每月受領之交通補助費金額均不固定乙節相符（見原審卷三第99-104頁），又上訴人於上下班途中並未提供勞務，交通補助費難認具有勞務對價性，是以被上訴人抗辯交通補助費非屬工資等語，同屬有據。 ⒊次按，平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段載有明文。查上訴人於105年6月、7月、8月、9月、10 月、11月津貼（免稅及應稅飛行津貼、免稅缺員津貼）、薪資合計依序為：3萬1,753元（7,500＋1,275＋35＋22,943）、5 萬885元（7,500＋1,200＋42,185）、3萬8,468元（9,375＋3,6 01＋25,492）、3萬3,652元（7,500＋612＋48＋25,492）、3萬8 ,729元（9,375＋1,916＋220＋27,218）、3萬9,925元（9,375＋ 4,548＋26,002），有津貼、薪資明細表可證（見原審卷三第 99-110頁）；且上訴人105年12月無津貼，計至105年12月25日之薪資為2萬3,074元乙節，有資遣費核發明細表可證。又兩造就平均工資以所得總額除以6計算不爭執（見本院卷二第370頁），是上訴人於105年6月26日至105年12月25日所得工資為3萬8,338元【（31,753×5/30＋50,885＋38,468＋33,652 ＋38,729＋39,925＋23,074）÷6＝38,338，元以下四捨五入，下同】。 ⒋又按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條定有明文。經查，上訴人任職於被上訴人期間已超過3年以上，又被上訴人於105年12月26日依勞基法第11條第1款規定向上訴人終止勞動契約，依同法第16條第1項第3款規定，應有30日之預告期間，然被上訴人於105年12月15日預告，預告期間不足20日，應給付20日之預告期間工資，而被上訴人計算上訴人之預告期間工資時，係以平均工資為基礎，此觀資遣費核發明細表即明，而上訴人平均工資為3萬8,338元，前經認定，是上訴人之20日預告期間工資應為2萬5,559元（計算式：38,338×20/30＝25,559）。被上訴人僅給付2萬3,377元乙節，為兩造不爭，上訴人自得依勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付預告期間工資差額2,182元及自契約終止日即105年12月26日起計算之利息。 ⒌再按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。勞退條例第12條第1項、第2項明定。所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。查上訴人自100年4月2日起受僱至105年12月25日，計5年又268日，且平均工資為3萬8,338元，前經認定，資遣費應為10萬9,920元【計算式：38,338×（5＋268/365）÷2＝109,92 0】，被上訴人僅給付9萬9,234元，為兩造不爭，則上訴人依勞退條例第12條規定應得請求被上訴人給付資遣費差額1 萬686元。又資遣費應於勞動契約終止後30日內給付，上訴人應僅得請求自106年1月26日起之利息。 ⒍綜上，上訴人依勞退條例第12條規定、勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資差額1萬2,868元，及其中2,182元自105年12月26日起之法定遲延利息，其中1萬686元自106年1月26日起之法定遲延利息，為有理由。六、上訴人先位依民法第487條、勞退條例第14條第1項規定，於原審請求及本院擴張請求：㈠確認兩造僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人1萬646元，及自105年12月31日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並自106年1月1日至准許上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人5萬3,232元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應自105年12月26日起至准許上訴人復職日止，按月提繳3,324元至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金專戶，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人於原審請求部分為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人擴張請求亦同無理由，應予駁回。上訴人追加備位，依勞退條例第12條、勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人應給付上訴人1萬2,868元，及其中2,182元自105年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其中1萬686元自106年1月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第2、3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　22　　日勞動法庭審判長法官李慈惠法官謝永昌法官趙雪瑛正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　22　　日書記官郭晋良附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：被上訴人就上訴人請假、曠職所為訪談情形編號訪談日期訪談情形 1 100年5月9日被上訴人以100年4月3日因差假不符規範而列警告，及5月15日至16日申請病假卻未依規定盡速繳交診斷證明為由訪談上訴人。 2 100年8月18日被上訴人以100年4月2日升任TA差假已達7日為由訪談上訴人，並提醒上訴人100年警告已達2次（一次為證明不符，一次未於3HR前請病假），擬針對身體狀況及空勤工作規劃進行關心。 3 100年9月27日被上訴人以100年7月30日申請病假一日，未依規定繳交診斷證明為由訪談上訴人，並告知將依客艙組員管理辦法列記警告一次。 4 101年6月29日被上訴人以96年4月至101年3月期間，屢因未依規定申請差假，懲處紀錄已達記過1次處分為由約談。被上訴人並提醒懲處以每5年累計計算，累計至2大過將予以免職。 5 101年11月6日被上訴人以101年申請病假逾30日，事假14日已抵充完畢為由訪談上訴人，並提醒相關差假規範及程序。 6 102年8月7日被上訴人以102年差假天數過高為由訪談上訴人，並重申年度差假達20日，務必於請假當日親自致電空服管理部主管說明，非主管值班期間，需以電話答錄機留言請假者，必須於請假當日上班時間補致電主管完成請假手續，並提醒多留意身體健康。 7 102年10月30日被上訴人以102年差假天數過高為由訪談上訴人，並告知截至102年10月31日止，事假尚餘2日、特別休假尚餘7日可抵充，因應工斯人力運用，將不同意核予留職停薪，若再請假，予以列記曠職，如曠職日數達法定標準則予免職。 8 102年10月30日被上訴人以100年4月至102年8月期間，因未依規定請假等事由，列記行政懲處警告8次，累積達1大過為由訪談上訴人，並提醒獎懲規定。 9 103年1月9日被上訴人以100年4月至102年12月期間，因未依規定請假等事由，列記行政懲處警告11次，且累積達1大過1過為由訪談上訴人。 10 103年4月8日被上訴人以100年4月至103年4月期間，因未依規定請假等事由，列記行政懲處，且累積達1大過1過1警告為由訪談上訴人。 11 103年5月2日被上訴人以103年差假天數過高（達15日）為由訪談上訴人，並重申差假規定。 12 103年9月3日被上訴人以103年差假天數過高（達32日）為由訪談上訴人，並重申差假規定。 13 103年9月17日被上訴人以103年差假天數過高（達37日）為由訪談上訴人，並重申差假規定，如病假、事假、特別休假、年度應休未休排休日皆已使用完畢，將不同意核予留職停薪，若再請假，予以列記曠職，如曠職日數達法定標準則予免職。 14 104年3月3日被上訴人以104年差假天數過高（達15日）為由訪談上訴人，並重申差假規定。 15 104年9月24日被上訴人以104年差假天數過高（達42日）為由訪談上訴人，並重申差假規定。如病假、事假、特別休假、年度應休未休排休日皆已使用完畢，將不同意核予留職停薪，若再請假，予以列記曠職，如曠職日數達法定標準則予免職。 16 105年3月8日被上訴人以105年差假天數過高（達17日）為由訪談上訴人，並重申差假規定。

臺灣高等法院108年度重勞上字第50號

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