臺灣高等法院民事判決

上訴人

財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人

張心悌

訴訟代理人

林青穎律師

被上訴人

程光儀律師（即廖文俊之遺產管理人）

訴訟代理人

張義群律師

訴訟代理人

彭郁紋律師

被上訴人

許光成

被上訴人

盧光國

訴訟代理人

謝昆峯律師

訴訟代理人

林泓毅律師

訴訟代理人

許邦鈺律師

被上訴人

昇陽企管顧問有限公司

法定代理人

陳柏杉（原名陳木清、陳武璋）

陳琪翔（原名陳有勝）

唐月紅

謝文彬

謝學庸

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣臺北地方法院95年度金字第10號判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之減縮，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人之法定代理人原為邱欽庭，於本院審理時變更為張心悌，有金融監督管理委員會民國110年1月7日金管證交字第1100130076號函為憑（見本院卷三43頁），經張心悌具狀聲明承受訴訟（見本院卷三41頁），核無不合，應予准許。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。被上訴人廖文俊（下稱其名）於108年5月12日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經臺灣桃園地方法院以108年度司繼字第2440號裁定選任程光儀律師為其遺產管理人確定（見本院卷二15至17、25頁），上訴人聲請遺產管理人程光儀律師（下稱遺產管理人）承受訴訟（見本院卷二23頁），核無不合，應予准許。

三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。上訴人於109年7月3日本院審理中因與原審共同被告劉傳人達成和解，並因廖文俊已死亡而減縮請求應自其遺產範圍內負賠償之責，故減縮對於被上訴人請求金額如附表一、二「求償金額」欄所示（見本院卷二101、102頁），經遺產管理人及被上訴人盧光國（下稱其名）同意（見本院卷二224頁)，依上開說明，應予准許。

四、被上訴人許光成（下稱其名）、昇陽企管顧問有限公司（下稱昇陽公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：原審共同被告宏傳電子股份有限公司（下稱宏傳公司）係公開發行股票之上市公司，原審共同被告翁兩傳、廖連信、翁麗玲、郭峻賢（下稱翁兩傳等4人）依次於92、93年間擔任董事長，90年起至94年1月止擔任總經理，91年起擔任董事長特別助理，92年3月起至94年1月止擔任財務協理。翁兩傳等4人為製造宏傳公司財務報告（下稱財報）獲利假象，於93年間由訴外人志聰電子有限公司（下稱志聰公司）負責人陳福財、財務會計謝佩珊，以宏傳公司名義虛偽銷售積體電路等貨品予國外之AMPEX公司，再以PCMEDIA公司名義虛偽進口回銷予志聰公司，翁麗玲、郭峻賢（下稱翁麗玲等2人）為使上開虛偽交易符合內部控管制度，指示下屬填製不實之統一發票、傳票及相關帳目（下稱統一發票等），翁兩傳等4人以上開方式反覆進行虛偽交易，造成宏傳公司營業額大幅虛增。又翁麗玲等2人、廖連信共同安排宏傳公司與志聰公司、訴外人摩言國際股份有限公司、寶萊康科技股份有限公司、亞合工業股份有限公司，就積體電路等貨品進行虛偽進銷貨之循環交易，使翁麗玲、廖連信得將宏傳公司資金以給付貨款名義支出，輾轉匯至其等所掌控之訴外人捷耀股份有限公司、寬訊國際數位股份有限公司帳戶或其私人帳戶內，挪為私用，翁麗玲等2人並為使上開虛偽交易符合內部控管制度，指示下屬填製不實之統一發票等，造成宏傳公司帳上營業額大幅虛增。另宏傳公司於92年4月10日所募得之國內第1次無擔保可轉換公司債（下稱CB1）新臺幣（下同）共1億8,000萬元，於93年5月13日所募得之國內第2次無擔保可轉換公司債（下稱CB2）共2億3,000萬元，翁兩傳等4人擅自變更上開款項用途，違法挪用。又翁麗玲於92、93年間受宏傳公司授權，與台新商業銀行、台北富邦商業銀行、遠東商業銀行從事外幣選擇權等衍生性金融商品交易，竟將屆期交割獲利之款項合計870萬餘元據為己有。詎宏傳公司竟未於93年第1季、上半年度、第3季之財報（下各稱其名，合稱系爭財報），及CB2公開說明書內揭露上開事項，使投資人（即伊之授權人）誤信宏傳公司財務狀況良好，善意買進該公司股票或認購CB2之公司債。嗣宏傳公司於94年1月21日揭露財務狀況異常之重大消息後，投資人方賣出股票，或持有迄今而受有鉅額損害，已違反91年2月6日修正之證券交易法（下稱91年證交法）第20條第1項、第2項規定，廖文俊、許光成、盧光國【許光成、盧光國為昇陽公司之股東代表，下稱盧光國等2人】均為宏傳公司之董事，為公司負責人，其等決議通過93年第1季、上半年度、第3季財報虛偽不實，致投資人受有損害，應依91年證交法第20條第3項、95年1月11日修正之證券交易法（下稱95年證交法）第20條之1、民法第184條第2項、第185條、公司法第23條第2項負連帶賠償責任。又盧光國等2人係以昇陽公司之股東代表身分，當選為宏傳公司董事，昇陽公司對其等有選任監督關係，其等執行宏傳公司董事職務有過失，致投資人受有損害，依公司法第23條第2項、民法第28條、第188條第1項前段規定，昇陽公司應負連帶責任。再者，本件各行為人之行為均為造成投資人損害之共同原因，依民法第185條規定，應負連帶賠償責任等語。求為命：㈠遺產管理人在管理廖文俊之遺產範圍內應與宏傳公司、翁兩傳等4人連帶給付如附表一求償金額欄所示之金額本息，並由上訴人受領之。㈡盧光國等2人、昇陽公司應與宏傳公司、翁兩傳等4人、翁蔡專連帶給付如附表二求償金額欄所示之金額本息，並由上訴人受領之等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、被上訴人則以：

㈠遺產管理人部分：廖文俊生前雖擔任宏傳公司董事，惟從未接獲開會通知，對於會議內容毫無所悉，亦未參與編製、簽署財報，自無過失可言。又發行有價證券之公司，其第1季、第3季財報僅須會計師核閱，毋庸經董事會通過。廖文俊任職期間，無需參與93年第1季財報，亦未參與93年上半年度財報，上訴人請求廖文俊負損害賠償責任，為無理由等語，資為抗辯。

㈡盧光國部分：伊任職董事期間，未接獲開會通知，無從得知會議內容，伊多次詢問宏傳公司實際經營召開董事會之日期，惟其均以其他理由搪塞。伊為外部董事，無法得知實際營運情形，伊信任會計師專業查核、簽證，不知93年上半年度、第3季財報有造假之情。伊復於94年1月20日董事會建請監察人委託律師、會計師查核，已善盡董事責任等語，資為抗辯。

㈢許光成及昇陽公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、原審就上訴人請求被上訴人賠償部分，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及駁回後開第四項之訴假執行之聲請（除減縮部分外）部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡遺產管理人在管理被繼承人廖文俊之遺產範圍內應與宏傳公司、翁兩傳等4人連帶給付如附表一求償金額欄所示之金額，及自99年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領之。㈢盧光國等2人、昇陽公司應與宏傳公司、翁兩傳等4人、翁蔡專連帶給付如附表二求償金額欄所示之金額，及自99年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領之。盧光國及遺產管理人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人對於原審判決駁回逾上開請求部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，下不贅述）。

四、經查：

㈠廖文俊自92年6月30日起至93年6月15日止，許光成自93年6月15日起至94年3月25日止，盧光國自93年6月15日起至94年4月1日止，為宏傳公司登記之董事（其中盧光國等2人為昇陽公司之股東代表）等事實，有宏傳公司董事任期表（見原審卷十一102頁）、宏傳公司變更登記表（見原審卷十一3至15、103至108頁）、辭職書（見原審卷十一112、113頁）、宏傳公司93年第1季、第3季財務報表暨核閱報告書、93年上半年度財務報告暨查核報告書（見原審卷二226至348頁）可稽，堪信為真實。

㈡翁兩傳等4人為製造宏傳公司年度財報獲利假象，於93年間由志聰公司負責人陳福財、財務會計人員謝佩珊以宏傳公司名義虛偽銷售積體電路予國外之AMPEX公司，惟實際並未運送貨品至AMPEX公司，僅暫放於香港數日，再以PCMEDIA公司名義虛偽進口回銷予志聰公司。翁麗玲、郭峻賢為使上開虛偽交易形式上符合宏傳公司內部控管制度，乃指示下屬填製不實之統一發票、傳票及相關帳目，翁兩傳等4人以上開方式反覆進行循環銷貨之虛偽交易，造成宏傳公司帳上營業額大幅虛增；翁麗玲、廖連信為其私下購買廠房、償還私人銀行貸款、代宏傳公司操作外匯選擇權所需交割款項等資金需求，竟與郭峻賢共同安排宏傳公司與志聰公司、摩言國際股份有限公司、寶萊康科技股份有限公司、亞合工業股份有限公司等就積體電路等貨品進行虛偽進銷貨之循環交易，使翁麗玲、廖連信得將宏傳公司資金以給付貨款名義支出，輾轉匯至渠等所掌控之捷耀公司、寬訊公司帳戶或其私人帳戶內，挪為私用，翁麗玲、郭峻賢並為使上開虛偽交易形式上符合宏傳公司內部控管制度，乃指示下屬填製不實之統一發票、傳票及相關帳目，造成宏傳公司帳上營業額大幅虛增。宏傳公司於92年4月10日所募得之CB1共1.8億元，原係預計償還宏傳公司對銀行之欠款，於93年5月13日所募得之CB2共2.3億元，原係預計償還宏傳公司對銀行之欠款及購置機器設備，乃翁兩傳、翁麗玲、廖連信、郭峻賢擅自變更上開款項之用途，違法挪用；翁麗玲於92、93年間受宏傳公司授權而與台新商業銀行、台北富邦商業銀行、遠東商業銀行從事外幣選擇權等衍生性金融商品交易，竟將屆期交割獲利之款項共計870萬餘元據為己有。宏傳公司未於93年第1季、上半年度及第3季財報內揭露上開事項等情，業經郭峻賢、謝佩珊、周朝鑫、翁嘉賢、鍾蘇燕、李淑芬、王俊明、鄧孝直、侯旭峰、李偉聖、李健華、蔣世敏、陳泰榕、周敬臣、朱文陽、邱坤龍、朱寶華、徐金群、富瑞莉在臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第8489號翁兩傳等違反證交法等案件中證述明確，有調查筆錄、訊問筆錄、詢問筆錄可稽（見原審卷三47至86頁、88至102、111至134頁），並有志聰公司傳真資料、宏傳公司CB1及CB2運用情形季報表查詢資料、志聰公司指示台灣萬事達運通公司空運出口及進口買方、賣方雙方資料、宏傳公司93年第1季、第3季財務報表暨核閱報告書、93年上半年度財務報告暨查核報告書、及發行CB1、CB2公開說明書等為證（見原審卷三87、103至110、135頁，卷二226至348、349至834頁），且證人即宏傳公司前副總經理李健華在本院前審證稱：郭峻賢是92年3月份進入宏傳公司，擔任財務協理，會計則由伊負責，伊於93年9月發現宏傳公司有操作衍生性商品，未如實公告、申報，故發電子郵件給翁麗玲、廖連信、郭峻賢，要求如實公告等語（見本院前審卷二198至199頁），廖連信、郭峻賢復因上開涉犯違反證交法等罪名，經原法院以94年度重訴字第51號刑事判決分別判處有罪，郭峻賢未提起上訴而告確定；廖連信提起上訴，本院99年度金上重訴字第32號刑事判決雖將原審判決關於廖連信部分撤銷，惟仍為廖連信有罪之判決後，廖連信提起第三審上訴，最高法院以101年度台上字第6415號刑事判決將廖連信違反證交法部分撤銷發回本院，並駁回其餘上訴，再經廖連信撤回上訴而告確定在案，復有原法院94年度重訴字第51號刑事判決、本院99年度金上重訴字第32號刑事判決、最高法院101年度台上字第6415號刑事判決可憑（見本院前審卷六144至175頁)。另翁兩傳、翁麗玲經上開偵查案件起訴後，因通緝而尚未審結。是上開事實，堪信為真實。

五、法院之判斷：

㈠按股份有限公司之董事會應備置財務報表等簿冊供查閱或抄錄，且應編造財務報表等表冊供監察人查核，此觀公司法第210條第1項、第228條第1項規定即明。且依同法第8條第1項及證交法第20條之1第1項規定，股份有限公司之董事為公司負責人，就證交法第20條第2項之財報及財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財報，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，對於公司所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任。準此，董事所負詳實審認以通過及承認所公告並申報財報之責任，經由編製財報，及實質審查財務報表等簿冊而達成。至於99年6月2日修正前證交法第36條第1項規定，發行有價證券之公司應於一定時間內公告並申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財報、半年度財報及經會計師核閱之季報。參諸其於57年4月30日制定及77年1月29日修正之立法理由「本條規定旨在加強發行公司財務報告之可靠性，並規定應定期向主管機關申報並公告之，以符財務公開之原則」、「發行公司之財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，必須符合可靠性、公開性外，尚須具時效性，使投資人了解公司之現狀與未來」，乃為符合財報可靠性、公開性及時效性，而要求公司財報應經外部專業人士之會計師查核、簽證或核閱，並及時公告申報，但仍需經由董事會及監察人通過及承認，此係與董事各司其責，而非解免董事詳實審認後方得予以通過之義務（最高法院106年度台上字第2428號判決即本件發回意旨參照）。是以董事既為公司之負責人，且董事會為編造財報等表冊之機關，董事自應對公司之財務業務等文件，包含年度財報、半年度財報及季報負責，故若財報之主要內容有虛偽或隱匿之情事，董事對於受害之投資人所受之損害，應負賠償責任。查宏傳公司93年第1、3季之財報不實，業經刑事確定判決認定，如前所述，則宏傳公司之董事即廖文俊、盧光國等2人，除有證交法第20條之1第2項之免責情形外，應就宏傳公司「季報」、「半年報」之內容虛偽不實負賠償責任。

㈡次按77年1月29日修正之證交法第20條第2項、第3項，於規範募集、發行、私募或買賣有價證券之誠實義務及損害賠償責任之主體範圍與舉證責任分配，雖規定不盡明確，惟參酌95年1月11日修正之同法第20條之1第1項，業已規定：「前條第二項之財務報告及財務業務文件或依第三十六條第一項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任：一、發行人及其負責人。二、發行人之職員，曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者」；第二項規定：「前項各款之人，除發行人、發行人之董事長、總經理外，如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任」；第五項規定：「第一項各款…之人，除發行人、發行人之董事長、總經理外，因其過失致第一項損害之發生者，應依其責任比例，負賠償責任」，則上開增修之規定，經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，自可引為法理而予適用。是以適用修正前證交法第20條規定之損害賠償責任時，在解釋上，自應援引上開95年證交法第20條之1規定之趣旨及民法第1條之規定，將發行證券公司（發行人）負責人，包括董事長、總經理與公司法第8條所稱當然負責人之董事及職務負責人之監察人、經理人，均涵攝在該條第3項所規定之責任主體範圍之列，以維護證券市場之交易秩序及保障投資人之權益；並就發行人及發行人負責人，其中關於董事長、總經理部分採結果責任主義（無過失主義），課其縱無故意或過失，亦應負賠償責任。至其他應負賠償責任之發行人負責人即公司法第8條所稱之董事、監察人、經理人部分，則採過失推定主義，由其舉證證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，始得主張免負賠償責任，以與證交法第171條第1項第1款之罪係採故意之刑事責任有所區隔（最高法院101年度台上字第2037號判決意旨參照）。是以於95年證交法第20條之1增訂前，若有違反證交法第20條之情形，該條文適用時得依民法第1條之法理、證交法第2條之規定，援引95年增訂之證交法第20條之1規定適用之。故91年證交法第20條第1、2、3項分別規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」、「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」、「違反前2項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責。」廖文俊、盧光國等2人即應依證交法第20條、第20條之1等規定就宏傳公司系爭財報不實負損害賠償責任。另廖文俊、盧光國等2人違反上開證交法第20條、第20條之1等規定，即屬民法第184條第2項違反保護他人法律之情形，自應依第185條規定與本件共同侵權行為人負連帶賠償之責；另廖文俊、盧光國等2人就其等因宏傳公司系爭財報不實致他人受有損害時，依公司法第23條第2項規定，應與宏傳公司連帶負賠償之責。

㈢廖文俊、盧光國抗辯：伊等未參與製作宏傳公司93年度季報，伊等注意義務依93年應適用之證交法第36條第1項第2款規定不包含宏傳公司季報云云。惟：

⒈按發行證券公司依證交法規定申報或公告之財報及財務業務文件或依該法第36條第1項公告申報之財報，其主要內容有虛偽或隱匿之情事者，該公司之董事、監察人對於善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任；上開財報包含公司之年度、半年度及第1季、第3季財報，此觀修正前證交法第20條第2項、第3項、第36條第1項第1款、第2款之規定自明。又95年1月11日修正之證交法第20條之1第1項、第2項規定，發行證券公司負責人對於股票之善意取得人，因其財報內容有虛偽或隱匿情事所受之損害，須能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信該財報內容無虛偽或隱匿之情事者，始得免負上開賠償責任（最高法院104年度台上字第1700號判決即本件第1次發回意旨參照）。是以董事既為編造財報之人，就宏傳公司之各期財務報告，無論係季報、半年報或年報，董事均應就該財報之正確性負責，若上開財報有虛偽、隱匿等情事，除有上開免責事由外，董事即應負損害賠償之責，不得以季報毋庸經董事會決議通過作為免責事由。

⒉又依證券發行人財務報告編製準則第23條規定可知，季報與半年報應記載之重要會計科目並無不同，損益表、資產負債表、現金流量表等財務報表及其附註亦皆須於季報如實揭露。換言之，例如營收、每股盈餘（EPS）、公司資產與負債等影響投資人投資判斷之重要會計科目，季報與年報之記載內容皆無區別。是為維護證券市場交易秩序，貫徹資訊揭露原則，證交法第20條、第20條之1課予發行公司負責人就不實財報之注意義務及賠償責任，即不應就季報、半年報或年報有所區別，或排除發行公司董事、監察人就第1、3季財報之賠償責任。

⒊復按公司法第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」基此，除法定股東會決議之事項外，原則上公司業務之執行需經公司董事會決議行之。且個別董事亦應依公司法第23條規定忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。董事會依法既為公司法定之業務執行機關，董事會之成員縱無法於第一線、於第一時間，決策、執行公司所有事務，而需進行分層授權。渠等亦不應以權力下放為由完全免除對業務執行應負之責任，對於被授權者仍應善盡相關之監督義務。詳言之，公司法及證交法就特定事項明訂須經董事會決議，僅係考量公司營運之成本及時效性就特定事項明訂必需經過董事會決議通過，惟不應以此認為除前述法律具體明定必經董事會決議之業務外，皆可任由少數經營者恣意為之、上下其手，不受公司董事會之監控與管理，否則公司法設置董事會之機能與課予個別董事之注意義務及忠實義務，皆形同具文。準此，董事會依公司法第202條、第228條規定為公司之業務執行機關及財報之法定編製及責任主體，且縱發行公司於分層授權之營運模式下，公司之董事就公司業務之執行仍應負有貫徹「內部監控義務」之善良管理人注意義務，故不應以季報是否送董事會通過與否，進而免除發行公司董事就不實財報之法定責任。廖文俊、盧光國以法無明定季報需經董事會決議，抗辯得脫免相關損害賠償責任，顯與公司法、證交法課予董事之法定責任不符，為無可採。

㈣廖文俊抗辯：伊於93年2月25日、3月8日、3月29日、3月31日、4月1日、4月16日之董事會議均在國外，伊之簽名竟出現在董事會紀錄上，係有心人士製作不實財報，以犯罪手法屏蔽伊參與董事會，伊不負賠償責任云云。查廖文俊確於上揭期間出境，有入出國日期證明書可稽（見本院卷二513頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷二509頁），堪認廖文俊未出席上開日期之董事會。惟93年4月1日、4月16日之董事會會議記錄有其印文（見原審卷四264、265頁），廖文俊歷於原審、前審均未曾抗辯其印文遭盜用乙情，遺產管理人復未提出其遭偽造文書之刑事案件相關資料為佐，無法排除其授權他人到場出席董事會議或與翁兩傳間有其他約定之可能。況廖文俊身為宏傳公司董事，卻在任職期間對該公司董事會開會情形不予聞問，就系爭財報不實亦未提出任何其善盡董事注意義務且有正當理由確信財報內容無虛偽或隱匿之證明，難認已盡善良管理人注意義務，依證交法第20條規定、第20條之1之法理，應就財報不實負推定過失之責。至於遺產管理人援引訴外人辜玉梅之監察人願任同意書及蔡招榮之董事願任同意書，經法務部調查局文書鑑識實驗室認定非其等所親簽乙節，抗辯廖文俊出席宏傳公司董事會之簽名或印文係遭偽造云云，然辜玉梅、蔡招榮之監察人願任同意書及董事願任同意書縱經法務部調查局認定非其等所親簽，與廖文俊無關，且未能解免廖文俊所負財報不實之責任，遺產管理人此部分所辯，尚不足取。

㈤盧光國抗辯：伊請求查閱資訊之權利不包括帳冊及會計憑證，伊無權閱覽宏傳公司虛偽交易憑證，且為經營階層刻意精心安排之虛偽交易，不因伊未及時發現財報不實而認伊監督有過失云云。然依公司法第228條第1項：「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交監察人查核：一、營業報告書。二、財務報表。三、盈餘分派或虧損撥補之議案。前項表冊，應依中央主管機關規定之規章編造。第一項表冊，監察人得請求董事會提前交付查核。」、第230條第1項：「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認。」規定，顯見董事會負有編製財報之義務，且宏傳公司相關財報需先經董事會通過後，始得提出於股東會提請承認。準此，董事既為財務報告編製主體，且董事會為公司業務執行之主要機關，自有查閱公司會計憑證之權限，盧光國辯稱其無查閱會計憑證之權限云云等語，顯無可採。盧光國身為宏傳公司董事，無論其究為經營階層董事與否，均應盡董事之注意義務，若其未能舉證證明其已盡相當之注意義務，自應就本件損害賠償負推定過失之責。

㈥盧光國復抗辯：伊未接獲董事會開會通知，宏傳公司刻意隱瞞董事會開會消息，伊無召開董事會之預見可能性，故伊於93年10月5日前未參與董事會不能謂執行董事職務有過失云云，並舉證人廖連信、監察人何佳峻及宏傳公司財務主管郭峻賢於刑事案件證述為憑。惟：

⒈出席董事會為董事之義務，盧光國不得以其未出席董事會作為免責事由之抗辯，盧光國應舉證證明其有善盡善良管理人注意義務始得免責。查盧光國之任期為自93年6月15日起至94年4月1日止，觀諸宏傳公司於93年6月15日以後所召開之董事會會議記錄，如93年6月16日、93年7月15日、93年8月26日、93年8月30日、93年9月30日之董事會，盧光國均未出席，僅於93年10月5日、93年11月10日、93年12月31日出席董事會（見本院卷二181至201頁），又宏傳公司93年上半年度之財報，係於93年8月30日董事會決議通過（見本院卷二221頁），然盧光國未出席該次董事會，亦未委託他人出席，且於會前、會後迄至94年4月1日辭職日止，均未對93年上半年度之財報提出任何異議，顯然怠於履行法定義務，又董事就不實之財報，無論是季報、半年報、年報，均應負損害賠償之責，業如前述，盧光國復未提出任何於93年第3季不實財報編製期間，有善盡其董事注意義務之證明，即便其曾出席93年10月至12月之董事會，卻從未對宏傳公司93年上半年度至第3季之財報及財務業務狀況提出詢問或表示任何意見，難認盧光國就宏傳公司不實之93年上半年度、第3季財報已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事。

⒉依93年間適用之修正前公司法第204條規定，董事會之召集，應載明事由，於7日前通知各董事及監察人。故董事會應於召集前7日通知各董監事出席董事會，則董事於董事會召集前收受出席董事會之通知為法定之常態事項，盧光國抗辯其未收受董事會開會之通知，應就此變態之事實負舉證責任。經查，證人即宏傳公司不實財報期間之總經理廖連信具結證稱：伊擔任宏傳公司總經理沒有管理董事會開會通知發放之事宜，那是董事長去安排處理的事情，這是董事長的職責不是總經理的，伊未與盧光國討論召開董事會的事情，伊沒有那個職責，召集董監事開會是董事長召集的，伊沒有特別印象盧光國有無曾親口問伊為何未召開董事會，其應該不會問這件事才對，伊不知道宏傳公司有無制式董事會開會通知書，董事長室會有作業人員，這是他們在做的事情，伊也不知道實際處理的人是誰，因為已隔16、7年等語（見本院卷一356至357頁），可徵證人廖連信雖於宏傳公司不實財務報告期間擔任總經理，但不負責宏傳公司董事會開會通知業務，且未曾與盧光國討論宏傳公司董事會開會事宜，盧光國亦未曾向其詢問宏傳公司董事會開會事宜。則依證人廖連信之證詞，無法證明盧光國所辯稱其未收到宏傳公司開會通知之情。

⒊何佳峻固於警詢陳稱：翁麗玲在93年12月中旬以後才開始以電話方式通知伊到公司參加董、監事會議等語（見本院卷二375頁）；許光成於警詢陳稱：直到93年12月中，當時公司董事長翁兩傳及他女兒翁麗玲、女婿廖連信（當時擔任總經理）才召開第1次董事會…大約在93年12月中旬伊接到翁麗玲的電話要伊開董事會（見本院卷二377頁）；郭峻賢於刑事案件證稱：董事會會議召集人是廖連信，是以公司董事長名義發通知，聯絡的人是翁麗玲，是翁麗玲打電話請他們來開會等語（見本院卷二380、381頁）。然董事會之開會須於7日前通知各董事及監察人，為法定事項，盧光國身為宏傳公司董事，未收受董事會開會通知，自應向宏傳公司反應其未收受開會通知，負有向宏傳公司詢問董事會開會事宜之相關注意義務，卻放任宏傳公司未寄發董事會開會通知書予伊，未主動出席董事會，更未向公司關切董事會開會之事項，顯見其違反身為公司負責人應盡之善良管理人注意義務，其泛稱未獲開會通知無法出席董事會云云，洵無可採。

㈦盧光國另抗辯：伊於93年12月31日、94年1月1日之董事會積極阻止宏傳公司購買「圓頂天下」大樓，避免宏傳公司負擔不必要債務，又於93年底、94年初發現購地案弊端，和監察人討論發動調查權，並於94年1月20日董事會揭弊，已盡董事注意義務云云。然查：

⒈證人即宏傳公司之法人代表監察人何佳峻於警詢中陳稱：伊有參加宏傳公司93年12月31日董事會，翁麗玲談到宏傳公司購買新北市中和市連城路土地及建物廠辦合一的購地案，開會過程中並無作成決議，出席的董事人數不夠，伊希望他們提出鑑價報告及評估報告，再作討論，後來在證券交易所的股市觀測站發現宏傳公司就本案提出公告，才在94年1月3日到宏傳公司查看宏傳公司的現金流量，然後在同年月7日委託律師及會計師到公司作瞭解，會議中翁麗玲只談到購地案，其沒有談到因為操作衍生性金融商品導致鉅額虧損而作假交易等語（見本院卷三18、19頁）；許光成於警詢中陳稱：93年12月中旬，當時翁兩傳、翁麗玲、廖連信召開第1次董事會，93年12月20日左右及93年12月31日各召開1次董事會，這3次董事會的內容都是討論宏傳公司向翁麗玲購地，第1次董事會結束後，伊向翁麗玲、廖連信私下詢問購地細節，才知道廠房大樓是向翁麗玲購買，93年12月20日該次會議翁麗玲要求董事會同意公司購買該廠房大樓，且方式是由翁麗玲先買下，公司再向翁麗玲購買，93年2月31日會議，伊質疑本購地案有利益輸送之嫌，質疑翁麗玲為何要如此作，翁麗玲含糊回答說是要廠辦合一及公司作帳需要，雙方堅持，翌日繼續開會，伊與盧光國、何佳峻一同表示不同意本案購地案，翁麗玲才表示因操作衍生性商品造成虧損，需要此購地款項去填補，伊追問細節，翁麗玲不願意透露，雙方仍堅持而未作成決議等語（見本院卷三22至24頁）；盧光國於警詢中自承：伊在93年12月中旬至該月月底共參加3次董事會，在93年12月中旬第1次參加董事會所討論的是有關廠辦合一的議題，第2次董事會則是討論有關購買圓頂天下大樓的議案，伊認為要討論這個議案必須要成立一個評估小組，並準備充分的數據再行研究，因此該次會議也沒有繼續討論；第3次會議時，也沒有作成任何決議等語（見本院卷三30至31頁）。可知盧光國等2人於93年12月底僅就宏傳公司購買大樓案提出質疑，未就宏傳公司系爭財報不實進行查核，難認就系爭財報不實已盡相當注意義務，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情。

⒉依94年1月22日之媒體報導「證交所日前進行上市公司例外管理，發現網通股宏傳（3039）公司去年底有一筆不動產的關係人交易『不合乎常規』，有疑似掏空公司資產之嫌，目前全案已移送檢調機關偵辦中」等語（見本院卷二460頁），又證人何佳峻證稱：在檢調搜索前，伊等覺得很多事情都不合理，伊等要求看公司帳，後來於94年1月8日到公司看帳，才發現購買房子的資金在開會前就已經出去了，且臺灣證券交易所在1月中旬有作查核，所以伊等才委請律師、會計師查核等語（見前審卷二200頁），可知宏傳公司相關弊案之揭發，係主管機關於進行上市公司例外管理時，發現宏傳公司有不合營業常規、掏空公司資產之違法情形，並非董事、監察人發現並於94年1月20日董事會會議中揭發，縱使盧光國發言支持監察人查弊，亦因宏傳公司相關弊案早因主管機關查核發現，而非得作為其已善盡董事注意義務之證明。盧光國辯稱其於94年1月20日董事會已就系爭財報不實善盡注意義務，顯屬無稽。

⒊觀諸宏傳公司94年1月20日董事會會議紀錄記載：「監察人提議，按九十三年十二月三十一日董事會決議，購買台北縣○○市○○路000號大樓，監察人立即依公司法第二一八條規定調查公司業務及財務狀況，監察人發覺公司資金流動異常，帳務不符情況，監察人依公司法二一八條已委託律師、會計師組成查察小組，調查公司業務及財務狀況。㈠廖連信董事長請各位董事發言。㈡許光成董事建請廖連信董事長，配合監察人所委託之律師、會計師查察小組，並向公司員工告知配合律師、會計師查察小組之查帳行動。㈢盧光國董事提議監察人委託律師、會計師之查帳須儘速進行，維護全體股東及公司權益。」（見本院卷二203頁），且由葉宏基律師向臺灣新北地方檢察署提出之94年2月3日刑事告訴狀係由何佳峻委託律師提出告訴乙節（見本院卷三36至39頁），足見係由何佳峻發現宏傳公司財務狀況異常而主動發動公司法第218條規定之調查權，發現宏傳公司有資金流動異常、帳務不符情形，並委託律師、會計師組成調查小組，參諸盧光國於警詢中自承：約在94年1月初監察人何佳峻介入瞭解後，伊才知道翁麗玲操作衍生性金融商品導致宏傳公司鉅額虧損的事，所以何佳峻便委任律師對翁麗玲提出告訴，這部分要問何佳峻比較清楚等語（見本院卷三32至33頁），可徵盧光國於董事會中表示附議及請何佳峻委託之律師及會計師儘速進行查核等語，僅係於知悉何佳峻之查核行動時，表示附和之意，非於其執行職務範圍內發現宏傳公司有財報不實之情形，難認其就系爭財報不實已善盡董事之注意義務。

⒋承上，若何佳峻未發動查核權限，復於94年1月20日董事會提出公司資金流動異常、帳務不符之情，盧光國根本不會察覺宏傳公司財務異常情形，足認其自93年6月15日上任後，並未善盡董事應盡之注意義務，且無正當理由可合理確信系爭財報內容無虛偽或隱匿之情形。

㈧本件前述應負賠償責任之人應負擔之責任比例及賠償範圍為何？按95年證交法第20條之1第5項規定，於適用91年證交法第20條第2項、第3項規定，董事應就財務報告及其業務文件不實負賠償責任時，亦得引為法理，基於責任衡平考量，於法院認定發行人外之其他負責人，或曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章之發行人職員應負責任時，尤須考量導致或可歸屬於被害人損失之每一違法人員之行為特性，及違法人員與被害人損害間因果關係之性質及程度，進而依其責任比例之不同以定其賠償責任，此參照該增修條文之立法理由益明（最高法院101年度台上字第2037號判決意旨參照）。廖文俊、盧光國等2人因違反91年證交法第20條第2項規定，應依同條第3項及民法第184條第2項規定，負損害賠償責任，惟其3人雖有未盡注意義務之過失，然未列為系爭刑事案件之被告，就相關財務報告不實內容參與程度，不能與翁兩傳等4人等量齊觀。考量其等各自過失對系爭財務報告不實之發生原因、擔任董事期間應盡注意義務之期待可能性，另宏傳公司進行虛偽交易、虛增營業額之發生時間分布，暨董事應同負監督公司是否合法經營之責等一切情狀，認廖文俊對附表一、盧光國等2人對附表二「姓名」欄所示訴訟實施權授與人，應各負3％之賠償責任，賠償金額係以各訴訟實施權授與人求償金額之3％計算（元以下四捨五入）。又其各自應負賠償之行為，各與翁兩傳等4人、 翁蔡專之侵權行為，均為附表一、二「姓名」欄所示訴訟實施權授與人，因財報不實受有損害之共同原因，並為公司法第8條第1項、第2項規定之負責人執行職務之行為，各依民法第185條第1項前段及公司法第23條第2項規定，與宏傳公司負連帶給付責任。又盧光國等2人固均為違反91年證交法第20條第2項規定及民法第184條第2項規定之人，惟依其等各自行為態樣及責任比例，本院認其等應各自就損害金額3％負賠償責任，並未令其就投資人之全部損害負共同侵權行為責任，爰不依民法第185條規定命其等就彼此各自分擔部分互負連帶責任，附此敘明。

㈨按90年11月12日修正公布之公司法第27條第2項規定：「政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。」又公司法人股東依公司法第27條第2 項規定，由其代表人當選為公司董事或監察人者，該董事或監察人與公司間權利義務關係，存在於該代表人而非法人股東本身（最高法院108年度台上字第132號判決意旨參照）。昇陽公司雖係宏傳公司之法人股東，惟並非法人董事或監事，而係其所指派之自然人代表盧光國等2人依公司法第27條第2項規定，以自己名義當選為董事，昇陽公司既未參與編製或審核系爭不實財務報告，盧光國等2人係因執行宏傳公司之董事職務而違反證交法相關規定，並非執行昇陽公司之董事職務，自無從依民法第28條規定、第188條規定令昇陽公司與其等連帶負責。上訴人主張昇陽公司亦應與盧光國等2人連帶賠償云云，為無可採。

六、綜上所述，上訴人依91年證交法第20條第3項、95年證交法第20條之1、公司法第23條第2項規定，請求廖文俊之遺產管理人在管理廖文俊之遺產範圍內應與宏傳公司、翁兩傳等4人連帶給付如附表一所示「廖文俊應賠償金額欄」之金額，及自起訴狀繕本送達最後一位原審共同被告翌日即99年9月14日起（見本院卷二512頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領之；盧光國等2人應分別就附表二所示「許光成應賠償金額欄」、「盧光國應賠償金額欄」之金額，及自99年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，與宏傳公司、翁兩傳等4人及翁蔡專連帶給付，並由上訴人受領之，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，至於不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法無違誤，應予維持，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院判命給付部分，上訴人依證券投資人及期貨交易人保護法第28條（下稱投保法）規定提起訴訟或上訴，釋明在判決確定前不為執行，恐受難以抵償或難以計算之損害者，法院應依其聲請宣告准予免供擔保之假執行，投保法第36條定有明文。本件事實發生於00年、93年間，自上訴人於95年2月15日起訴迄今已逾10年，如須待三審判決確定始得聲請強制執行，將使授權人之權益蒙受極大之不利益，堪認本判決所命給付，在判決確定前如不為執行，授權人恐受難以抵償或難以計算之損害，是上訴人依投保法第36條規定，聲請准予免供擔保假執行，核無不合，應予准許，並依被上訴人聲請酌定相當擔保金額，為附條件免為假執行之宣告。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，投保法第36條，民事訴訟法第392條第2項，判決如主文。

民事第三庭