臺灣高等法院民事判決

上訴人

文信電子有限公司

法定代理人

闕鴻文

訴訟代理人

魏千峯律師

訴訟代理人

姚妤嬙律師

被上訴人

王國財

訴訟代理人

游孟輝律師

宋銘樹律師

朱敬文律師

上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣士林地方法院109年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於110年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）及民法第487條前段規定，起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，及上訴人應自民國104年10月24日起，按月給付伊工資本息（見原審卷第10、12頁）。嗣於上訴人上訴後，被上訴人追加依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第4項規定請求給付特休未休工資新臺幣（下同）21萬4,560元，及依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條規定，請求賠償老年給付差額40萬7,478元（見本院卷第174、218、229、230頁）。核其追加請求之基礎事實均係基於系爭勞動契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊自84年7月3日起受僱於上訴人，擔任總務人員，月薪為4萬4,700元。詎上訴人負責人甲○○於104年10月23日以廢料出售價格誤差為由，向伊表示「你做到今天為止，去辦移交！」等語，預示拒絕伊繼續提供勞務，並自同年10月24日起未再給付工資。上訴人雖曾詢問伊是否願意停職停薪，惟伊並未同意。上訴人嗣於同年11月19日對伊提起詐欺、背信罪之刑事告訴（下稱刑案），並於105年1月15日調解時，要求待刑案釐清爭議後再決定伊去留，伊至108年11月26日始接獲本院刑事庭108年度上易字第1844號無罪確定判決。爰依系爭勞動契約及民法第487條前段規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自104年10月24日起至被上訴人復職之日止，按月於翌月6日給付被上訴人4萬4,700元，及自翌月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時，追加依勞基法第38條第4項規定，請求自109年11月23日民事訴之追加暨答辯狀繕本送達上訴人翌日（即109年11月24日）起回溯5年之特休未休工資21萬4,560元（105年7月3日起各年度依序有27日、28日、29日、30日、30日，共144日，44,700÷30×144），及依勞保條例第72條規定，請求上訴人賠償老年給付差額40萬7,478元，追加聲明：上訴人應給付被上訴人62萬2,038元，及自訴之追加暨答辯狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊因認廢銅料收購爭議案尚有疑點待釐清，遂提出停職停薪協議書，惟被上訴人未同意簽署，即應照常出勤工作，卻自104年10月24日起持續未出勤，伊乃依勞基法第12條第1項第6款規定，於104年12月9日終止系爭勞動契約並將被上訴人辦理勞保退保。縱認兩造間仍存有僱傭關係，因被上訴人迄今持續曠職未出勤，伊以109年4月7日民事爭點整理、答辯暨聲請調查證據狀（下稱系爭書狀）送達為終止勞動契約之意思表示。被上訴人固於105年1月15日調解時表示兩造間僱傭關係仍存續，並請求給付工資，惟其未於調解不成立後即提起訴訟救濟，亦未於不起訴處分或刑案一審無罪判決後，向伊請求繼續工作、給付工資，或為準備提供勞務之通知，事隔4年多後，始於109年1月22日提起本件訴訟，客觀上已有長期不行使權利，足以引起伊正當信任其就系爭勞動契約已終止不再爭執或行使其權利，其提起本件訴訟顯悖於誠信原則，應受限制不得再為行使。被上訴人既未提供勞務，伊無給付工資之義務。被上訴人主張待刑案結果始提出訴訟而無延宕，應亦同意在刑案調查期間停職停薪，如認兩造間僱傭關係存在，該期間伊不須給付薪資。被上訴人追加請求上訴人給付特休未休工資及賠償老年給付差額，均屬無據等語，資為抗辯。

三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應自104年10月24日起至被上訴人復職之日止，按月於翌月6日給付被上訴人4萬4,700元，及自翌月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人全部聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人則於本院審理時，追加請求特休未休工資及老年給付差額，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人62萬2,038元，及自訴之追加暨答辯狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第122頁）：

(一)被上訴人自84年7月間起受僱於上訴人，擔任總務人員，104年間之月薪為4萬4,700元，約定於翌月5日領取。

(二)上訴人為釐清廢銅料出售重量誤差一事，曾於104年10月23日下午召開會議進行調查，並提議停職停薪，惟被上訴人並未允諾。

(三)被上訴人於104年10月23日後未出勤。上訴人於自104年10月24日起未再給付被上訴人工資。

(四)上訴人於104年12月9日將被上訴人之勞保辦理退保。

(五)被上訴人就給付薪資事宜，於104年12月14日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，於105年1月15日進行調解，因雙方無法達成共識，調解不成立。

(六)上訴人於104年11月19日對被上訴人及訴外人楊家郡（下稱被上訴人等2人）提起詐欺、背信等罪之刑事告訴，經原法院刑事庭以107年度易字第49號判決被上訴人等2人無罪。上訴人不服，請求檢察官提起上訴，經本院刑事庭以108年度上易字第1844號判決駁回上訴確定。

五、被上訴人主張系爭勞動契約未經合法終止，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應自104年10月24日起按月給付薪資，並給付伊特休未休工資，賠償老年給付差額等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：

(一)關於上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，是否合法有效：

1.按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工3日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院85年度台上字第271號判決要旨參照）。次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文。上開規定，依同法第263條規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。

2.上訴人抗辯被上訴人自104年10月24日起持續未出勤，自屬曠職，伊乃於同年12月9日終止系爭勞動契約並辦理退保；縱認伊並未於同年12月9日終止系爭勞動契約，因被上訴人持續曠職，伊以系爭書狀送達為終止系爭勞動契約之意思表示云云。兩造固不爭執被上訴人自104年10月23日後未出勤提供勞務乙情。惟查：

⑴上訴人就104年10月12日之廢銅料出售重量差異一事，曾於同年10月23日進行調查，因認訴外人楊家郡（即收購金屬廢料之廠商）以不正當方法更改秤重結果，詐取其財物，被上訴人身為公司總務人員參與其中，故向被上訴人表示因有諸多疑點待釐清，要求被上訴人暫停職務，先辦理工作交接，並提出記載：「乙方（即被上訴人）同意自民國104年10月23日17時50分起，停止所有甲方（即上訴人）原先賦予各項公司職務（乙方停職停薪）」、「乙方於停職停薪前須依照甲方原先賦予工作要求具體且明確完成或交辦後續處理相關業務」、「經檢調單位釐清確認乙方無相關民事或刑事責任時，甲方必須恢復乙方原有總務職務及相關勞工權利」等語之停職停薪協議書請被上訴人簽署，被上訴人雖未允諾，惟上訴人實際上自同年10月24日起未再給付被上訴人工資；上訴人於同年11月19日對被上訴人提起詐欺、背信罪之告訴等情，為上訴人所自承在卷（見原審卷第46頁、本院卷第122、192頁），並有停職停薪協議書、刑事告訴狀可稽（見原審卷第54、124頁）。嗣被上訴人於同年12月14日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，即主張：上訴人負責人甲○○於104年10月23日告知：「你做到今天為止，去辦移交」等語，又要求簽署停職停薪協議書，否則以曠職論，上訴人未解僱或資遣伊，雙方勞雇關係仍繼續存在，上訴人片面拒絕受領伊勞務給付，嚴重影響伊合法權益，請求上訴人繼續給付薪資等語，上訴人則稱：「因勞方（即被上訴人）有虧職守致損害本公司（即上訴人）之利益，故在釐清其責任前，本公司決定自104年10月23日起停止勞方之職務並停付薪資，俟檢調單位作成調查結果後，再決定其去留」、「勞方目前既處於停職停薪之狀態，本公司自無給付其薪資之義務」等語，有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可參（見原審卷第16頁）。足見上訴人於104年10月23日要求被上訴人停職停薪，拒絕被上訴人繼續提供勞務，被上訴人未允諾上訴人停職停薪之提議，並申請勞資爭議調解，主張兩造僱傭關係仍存在，顯然無終止系爭勞動契約之意，並已將準備給付之事情通知上訴人以代提出，上訴人仍明白拒絕受領被上訴人勞務之給付，自應負受領遲延之責。

⑵上訴人抗辯其以勞工保險退保申報表於104年12月9日通知被上訴人終止系爭勞動契約云云，並提出勞工保險退保申報表為據（見原審卷第56、172頁、本院卷第123頁）。然該申報表乃上訴人向勞工保險局申報勞工保險退保之網路申報列印資料，上訴人並未舉證證明曾將該申報表送達被上訴人，自難據以認定為通知被上訴人終止系爭勞動契約之意思表示。又被上訴人於104年12月14日申請調解時，主張上訴人未解僱或資遣被上訴人，雙方勞雇關係仍繼續存在等語，上訴人於105年1月15日調解時，則表示因被上訴人有虧職守損害公司利益，在釐清責任前，其決定自同年10月23日起暫停被上訴人職務停止給付薪資，俟檢調單位作成調查結果後再決定去留，完全未提及系爭勞動契約業經其於104年12月9日終止，調解人並與兩造確認「雙方勞動關係仍存在」，復經上訴人指派之代理人簽名確認，有調解紀錄可稽（見原審卷第16至17頁），益徵上訴人未於調解前向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示。則上訴人抗辯已於104年12月9日終止系爭勞動契約云云，自不足取。

⑶又雇主於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。上訴人預示拒絕受領被上訴人勞務之給付，處於受領遲延之狀態，已如前述。上訴人於105年1月15日調解後，未再通知被上訴人表示受領被上訴人提出勞務給付之意，亦未催告被上訴人提出勞務，故迄至上訴人以109年4月7日系爭書狀終止系爭勞動契約止（見原審卷第47頁），被上訴人即有正當理由未到勤。上訴人自不得以被上訴人已連續曠職3日以上以系爭書狀終止系爭勞動契約。

3.綜上，上訴人抗辯以被上訴人連續無故曠職3日以上為由，依勞基法第12條第1項第6款，終止系爭勞動契約，自不合法。系爭勞動契約既未經上訴人合法終止，則被上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，自屬有據。

(二)關於被上訴人請求上訴人自104年10月24日起至其復職日止，按月給付工資4萬4,700元部分：

1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

2.查被上訴人於上訴人104年10月23日將其停職停薪前，原本月薪為4萬4,700元，約定工資於翌月5日領取，被上訴人於同年12月14日申請勞資爭議調解，主張上訴人應接受被上訴人提出勞務及繼續給付薪資，已將準備給付之事情通知上訴人以代提出，惟上訴人表示在刑事責任釐清前停止職務及停止給付薪資，拒絕受領應負受領遲延之責，又系爭勞動契約未經上訴人合法終止而仍存在等情，既經本院認定於前，足見上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，上訴人於受領遲延後，亦未再為受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前說明，被上訴人仍得請求報酬。則被上訴人依系爭勞動契約請求上訴人自104年10月24日起至其復職日止，按月於翌月6日給付工資4萬4,700元，核屬有據，應予准許。

3.上訴人雖抗辯被上訴人既於刑案無罪判決確定後方起訴，表示其同意停職停薪，故伊不須給付該段期間工資云云。惟被上訴人並未同意簽署上訴人提出之停職停薪協議書，申請調解時亦主張兩造間僱傭關係仍繼續存在，上訴人應給付自104年10月24日起之薪資等語，顯然不同意上訴人停職停薪。被上訴人雖於刑案無罪判決確定後方提起民事訴訟，惟難認有與上訴人達成停職停薪之合意。又被上訴人本件起訴無違反誠實信用原則及權利濫用（詳後述㈢）。上訴人自仍有給付薪資之義務。則上訴人是項抗辯，自不足採。

(三)關於被上訴人提起本件訴訟是否違反誠實信用原則而有權利失效原則之適用：

1.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之變化及其他主客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權利後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，其權利應受到限制而不得再為行使。權利失效理論係本於誠信原則發展而來，於勞動法律關係，固無於勞工一方行使權利時，特別排除其適用（最高法院102年台上字第1732號、第1766號判決參照）。惟按權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（例如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之（最高法院100年度台上字第2155號、110年度台上字第39號判決意旨參照）。此在勞動關係中，基於保護勞工之目的，尤應審慎從嚴認定。

2.上訴人抗辯被上訴人自104年10月24日起持續未出勤，雖曾申請勞資爭議調解，惟該調解不成立，被上訴人斯時已知悉伊對於兩造間僱傭關係是否繼續有所爭執，即應提出民事訴訟救濟，無須待刑案結果，且刑案於105年8月29日經檢察官處分不起訴，一審判決被上訴人無罪，被上訴人均未向伊主張僱傭關係存在，迄109年1月間方提起本件訴訟，事實上亦難期待伊長期留空缺以待被上訴人提起訴訟，被上訴人已足以引起伊正當信任其就兩造間僱傭關係終止不再爭執或行使權利，自應有權利失效原則之適用云云。惟查：

⑴上訴人為雇主，被上訴人為勞工，依賴工作薪資所得保障生活；上訴人就104年10月12日之廢銅料出售重量差異一事，於同年10月23日向被上訴人表示因有疑點待釐清，要求被上訴人暫停職務，先辦理工作交接，被上訴人並未同意上訴人停職停薪之提議，並於同年12月14日申請調解，主張：兩造間僱傭關係仍存在，上訴人拒絕其勞務給付，請求自104年10月24日起繼續給付薪資等語，上訴人則表示決定自同年10月23日起暫停被上訴人職務停止給付薪資，俟檢調單位作成調查結果後再決定被上訴人去留，上訴人明確拒絕受領被上訴人在刑案釐清責任前提出之勞務；上訴人未於調解前向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，已如前述。上訴人於104年10月23日即稱待刑案釐清被上訴人責任後決定被上訴人去留，此觀停職停薪協議書之記載內容即明，復經上訴人於調解時一再重申。足見上訴人始終均向被上訴人表示應俟刑案確認被上訴人責任後再決定被上訴人去留。

⑵又刑案雖經臺灣士林地方檢察署檢察官於105年8月29日處分不起訴（見本院卷第71至73頁），惟嗣經再議發回後，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第356號），經原法院107年度易字第49號判決被上訴人無罪，上訴人不服，提起上訴，經本院108年度上易字第1844號判決於108年11月19日駁回上訴確定在案，為兩造所不爭，並有刑事判決可稽（見原審卷第126至162頁），並經本院調取刑案卷宗查核無訛。被上訴人於108年11月26日收受刑案判決後（見原審卷第126頁、本院卷第123頁），經與律師討論、整理書狀後（見本院卷第256頁），於109年1月30日提起本件訴訟。被上訴人於前開調解不成立後雖即可提出民事訴訟，惟考量上訴人自始即明示待刑案確定後始決定被上訴人去留，被上訴人於108年11月26日收受刑案無罪判決後，於109年1月30日即提起本件訴訟，爭取原有之權益，既未罹於時效，更難認上訴人前已有何正當信賴被上訴人已不行使權利。且刑案審理期間，被上訴人亦未另至他處工作，有勞動部勞工保險局109年4月28日函附上訴人勞工保險被保險人投保資料表、勞保局電子閘門網路資料可稽（見原審卷第109、110頁，本院卷第131至138頁）。上訴人復未舉證被上訴人經其催告行使權利仍不回應，或被上訴人曾表示不再就兩造間僱傭關係存否及繼續給付薪資為主張，或有何積極從事令上訴人相信被上訴人不再爭執兩造間僱傭關係存否及繼續給付薪資之行為，自不能僅因被上訴人俟刑案判決確認其並無刑事責任時方提起本件訴訟，且刑案訴訟期間長達數年，即認定被上訴人於兩造間僱傭關係仍存在及繼續給付薪資等事，已經無任何行使權利之意思。

⑶茲審酌被上訴人所主張權利性質、兩造間關係、當時時空背景、原因肇始於上訴人之停職行為等上情綜合判斷，尚難認被上訴人有讓上訴人正當相信其不行使權利，且一般人均為相同認定之情事。故被上訴人提起本件訴訟，並無違背誠信原則，而認權利失效，自無否准其行使權利之理。又雖不定期勞動契約屬繼續履行契約關係，其契約之存否，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要，故對勞工解雇合法性之爭議允宜有一定期間之限制。惟本件係因上訴人先行要求被上訴人停職停薪，拒絕被上訴人勞務給付所致，自應承擔相關風險，不得轉嫁由被上訴人負擔不利益，況上訴人亦未舉證證明讓被上訴人復職，對於公司人力之配置及安排有何困難或重大不利益。至上訴人所援引之其他判決之基礎事實與本件事實不同，無從比附援引。

(四)關於被上訴人依勞基法第38條第4項請求上訴人給付特休未休工資22萬3,500元部分：

1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每1年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1項、第4項固定有明文。惟由該條立法理由記載特別休假制度有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動力，以落實勞工休息權，可知特別休假制度係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。雇主倘非因有工作需要且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。又勞工於停職期間，既因雇主拒絕受領其提供勞務，事實上即處於休假之狀態，顯無從再請休特別休假，進而發生雇主因有工作需要而使勞工放棄特別休假之情形（最高法院104年度台上字第613號、101年度台上字第1651號判決意旨參照）。

2.查系爭勞動契約未經上訴人合法終止，兩造間僱傭關係仍存在，且上訴人拒絕被上訴人提供勞務，被上訴人無補服勞務之義務，已如前述，則在104年10月24日起至被上訴人109年11月23日民事追加暨答辯狀繕本送達上訴人翌日即109年11月24日期間，因上訴人拒絕受領被上訴人提供勞務，被上訴人事實上即處於休假之狀態，顯無從再向上訴人請休特別休假，進而發生上訴人因有工作需要而使被上訴人放棄特別休假之情形。則被上訴人依據勞基法第38條第4項，請求105年7月3日起各年度依序27日、28日、29日、30日、30日，共144日之特別休假未休工資，即屬無據。

(五)關於被上訴人依勞保條例第72條規定請求上訴人賠償老年給付差額40萬7,478元部分：

1.按勞保條例第58條第1項至第3項：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付」、「本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者」、「依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保」等規定可知，被保險人需符合「達一定年齡」、「參加保險滿一定年資」及「已退職退保」等要件，方得請領老年給付。又投保單位不依勞工保險條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，復為同條例第72條第1項所明定。

2.被上訴人雖主張：伊已符法定退休年齡，且上訴人於104年12月9日以離職為原因替伊辦理勞保退保，伊此後亦未再行投保勞保，形式觀之，已符合勞保條例所定請領老年給付之要件，即使伊未實際上申請退休，所受老年給付差額損害亦與依霍夫曼一次給付之試算結果相同，故得請求上訴人賠償差額40萬7,478元云云。查被上訴人為47年1月2日生，且自64年1月11日起開始投保勞保險（見原審卷第110頁），迄上訴人於104年12月9日辦理勞保退保（見原審卷第56頁），投保勞保保險年資並超過35年，固符合請領老年給付須已達一定年齡及參加保險滿一定年資等要件。惟被上訴人自承乃上訴人片面於104年12月9日替其辦理勞保退保，退保原因記載為離職乙情（見本院卷第231頁），且提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應繼續給付工資，並經本院認定系爭勞動契約未經合法終止，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應自104年10月24日起繼續給付工資，已如前述，可見被上訴人實際上並未離職，上訴人以離職為原因辦理退保亦不符合真實，被上訴人顯不符合上開勞保條例請領老年給付須已退職退保之條件。是被上訴人請領老年給付之請求權既未發生，當無受老年給付短少而受有損害之情形。從而，被上訴人依勞保條例第72條規定，請求上訴人賠償勞保老年給付差額40萬7,478元云云，於法不合，不應准許。

六、從而，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭關係，請求上訴人應給付自104年10月24日起至同意被上訴人復職之日止，按月於翌月6日給付被上訴人4萬4,700元，及自翌月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人追加之訴請求特休未休工資及賠償老年給付差額，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失其附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞動法庭