臺灣高等法院109年度上字第1598號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 07 月 26 日
• 法官: 朱耀平、呂明坤、羅立德
• 法定代理人: 徐榮聰、裘金富
• 上訴人: 竹風建設股份有限公司法人
• 被上訴人: 永川工程有限公司法人

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第1598號
上 訴 人 竹風建設股份有限公司
法定代理人 徐榮聰
訴訟代理人 黃國益律師
複代理人 黃奕雄律師
陳宏銘律師
被上訴人 永川工程有限公司
法定代理人 裘金富
訴訟代理人 葉繼學律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年10月30日臺灣士林地方法院109年度建字第19號第一審判決提起上訴，本院於112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之利息，於超過自民國一百零九年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國104年9月25日簽立工程合約（下稱系爭契約），約定由伊承攬「○○○○○○○○（下稱系爭建案）
新建工程」之水電消防工程（下稱系爭工程），系爭工程之保留款為新臺幣（下同）2,230萬元，上訴人已於107年3月
至108年10月期間給付70％之工程保留款合計1,561萬元（計算式：2,230萬元×70％），至其餘30％工程保留款部分，依系
爭工程付款明細表（下稱付款明細表）編號28之約定（下稱編號28約款），應於公設點交完成或使用執照取得滿8個月
時給付，而系爭建案已於106年6月29日取得使用執照，迄今已滿8個月，付款期限業已屆至，上訴人尚積欠伊扣除工程
罰款93萬5,329元後之其餘保留款575萬4,671元（下稱系爭
保留款，計算式：2,230萬元×30％－93萬5,329元）。爰依民
法第490條及付款明細表編號28約款，求為命上訴人給付575萬4,671元，及自108年7月11日起至清償日止，按法定利率
計算遲延利息之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依兩造於105年8月17日簽立之協議書（下稱系爭協議書）第10條約定，被上訴人應於106年1月25日完工，被上訴人如逾期即同意解除合約，放棄合約一切權利，而被上訴人嚴重逾期完工，自不得請求系爭保留款。又系爭建案係於106年6月29日取得使用執照，被上訴人於滿8個月後之107年3月1日即得請求給付保留款，卻遲於109年3月5日始提
起本件訴訟，應已罹於民法第127條第7款規定承攬報酬之2
年時效，伊自得拒絕給付。退步言，縱認伊應給付系爭保留款予被上訴人，然被上訴人施工逾期達191日，伊得依系爭
契約第19條之約定，請求被上訴人給付按原合約總金額2億2,300萬元（含稅）按日以千分之五計算之逾期罰款2億1,296萬5千元（計算式：2億2,330萬元×5/1000×191日）；且被上訴人尚積欠伊如附表編號1至15所示瑕疵修補費用合計28萬3,253元，故主張以上開逾期罰款債權及償還修補費用債權抵銷被上訴人之請求等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第238、239頁；本院卷三第178至180、210頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造就系爭建案於104年9月25日簽立系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價原為2億2,300萬元（含稅），事後變更為1億6,775萬9,714元（未稅，含稅金額為1億7,614萬7,700元），工程保留款為2,230萬元（含稅）。上訴人
已於107年3月至108年10月期間，給付被上訴人70％之工程保
留款即1,561萬元（計算式：2,230萬元×70％），其餘30％工
程保留款部分，依付款明細表之編號28約款，上訴人應於公設點交完成或使用執照取得滿8個月時退還被上訴人。又被
上訴人之請求如有理由，上開30％保留款扣除被上訴人之罰款93萬5,329元後，上訴人應給付系爭保留款之金額為575萬4,671元（計算式：2,230萬元×30％－93萬5,329）。
㈡兩造於105年8月17日簽立系爭協議書，其中第2條約定：「20
16.8.24前乙方（指被上訴人）提出完工之整體工程進度」
；第10條約定：「民國106年1月25日為期限，永川違反協議書，永川工程同意解除合約，放棄合約一切權利（進場設備及材料所有權、工程價金請求權、同時履行抗辯權等權利），永川工程同意解除與○○○○建案之機電小包廠商合約。」。
㈢兩造約定系爭工程之完工期限為106年1月25日。
㈣桃園市政府於106年3月6日以府水污設字第1060048473號函准
予系爭建案之下水道使用許可。
㈤兩造就系爭工程並未辦理驗收。
㈥桃園市政府於106年6月29日就系爭建案核發（106）桃市都施
使字第壢00735號使用執照。
上開事實為兩造所不爭（見本院卷一第238、239頁；本院卷三第178、179頁），並有系爭契約、合約明細表、付款明細表、系爭協議書、使用執照、桃園市政府上開函文等在卷可稽（見原審卷第21至33、35、151至153、161頁），應堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人尚積欠工程保留款575萬4,671元，依民法第490條及付款明細表之編號28約款，請求上訴人如數給
付系爭保留款等情，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點分別論述如下：
㈠被上訴人請求上訴人給付系爭保留款575萬4,671元，為有理由：
⒈查系爭工程之工程保留款為2,230萬元（含稅），上訴人已於
107年3月至108年10月期間，給付被上訴人70％之工程保留款
1,561萬元（計算式：2,230萬元×70％），剩餘30％保留款經
扣除被上訴人之罰款93萬5,329元後，金額為575萬4,671元
等情，為兩造所不爭。依付款明細表編號27、編號28分別約定：「已售戶數交屋完成1/2，退還40％保留款（同一時間開
立總價款之1％銀行保固函）；已售戶數交屋完成1/2和未售戶點交甲方，退還30％保留款（同時開立總價款之1％銀行保
固函」、「公設點交完成或使照取得滿8個月，退還30％保留
款（同時開立總價款之1％銀行保固函）」（見原審卷第33頁
）；且桃園市政府已於106年6月29日就系爭建案核發使用執照，此有使用執照影本存卷可考（見原審卷第35頁），是依付款明細表之編號28約款，被上訴人於使照取得滿8個月即107年3月1日起，即得請求上訴人給付扣除罰款93萬5,329元
後之系爭保留款。
⒉觀之系爭契約第5條第1款、第2款分別約定：「一、開工期限
：乙方（指被上訴人）應於簽核約後工地通知日起如期開工。」、「二、工程期限：配合工地工程進度表或約定期程執行」，可知兩造於104年9月25日簽立系爭契約時，並未約定系爭工程之完工期限，然依兩造事後於105年7月17日簽立之系爭協議書第2條、第10條分別約定：「二、乙方（指被上
訴人）應提出趕工之整體工程進度表，內容應包含消防檢查、外牆拆架配合、各棟各層樓之配合（含試水、試壓、通電測試、滿水 測試）、景觀工程之配合、衛浴安裝之配合、RF管道及一、二樓（含標準層管道）梯廳等之完成時程，供
甲方（指上訴人及訴外人吉美建設事業股份有限公司、隆大營造事業股份有限公司、希華建設股份有限公司）參酌，並經雙方檢討確認後，作為本案進度控管之依據及後續逾期罰款之原則。（2016.8.24前乙方提出至完工之整體工程進度
）」、「十、民國106年1月25日為期限」（見本院卷一第592、593頁）；且被上訴人之員工熊保靖已依上開第2條約定
，於105年8月24日向上訴人提出系爭建案機電施工總進度表（下稱系爭總進度表），足認兩造事後簽立系爭協議書時，已將系爭工程之完工期限改定為106年1月25日，此亦為兩造所不爭。
⒊上訴人雖抗辯：依系爭協議書第10條之約定，被上訴人未於約定期限106年1月25日前完工，即應放棄合約一切權利，故不得請求伊給付系爭保留款等語。按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照。本件被上訴人施作系爭工程，於106年1月25日完工期限屆至時，尚未完工乙節，為被上訴人所不爭，惟其抗辯施工遲延具有不可歸責之事由（詳下述）。依系爭協議書第10條約定：「民國106
年1月25日為期限，永川違反協議書，永川工程同意解除合
約，放棄合約一切權利（進場設備及材料所有權、工程價金請求權、同時履行抗辯權等權利），永川工程同意解除與○○
○○建案之機電小包廠商合約」（見本院卷一第593頁），固
可知兩造約定若被上訴人發生逾期完工，被上訴人應①同意解除合約、②放棄合約一切權利（進場設備及材料所有權、工程價金請求權、同時履行抗辯權等權利），並③同意解除與系爭建案之機電小包合約，上訴人固依②之約款主張被上訴人應放棄本件請求系爭保留款之權利。然細繹上開條款全文，①既約定「同意解除合約」，顯見此為「當事人意定解除契約」之條款，即上訴人若要求被上訴人解除系爭契約時，被上訴人必須同意，不得拒絕解約之意；且上開②、③約款
內容均屬①於兩造合意解除系爭契約後，原應由兩造互負回復原狀義務，但兩造特別約定被上訴人應放棄解約後向上訴人請求返還進場設備、材料所有權、給付工程價金及同時履行抗辯權等權利，並同意解除與其下包商之合約，以利上訴人與被上訴人之下包商重新簽立工程契約之情。是上訴人若欲主張上開②、③約款之權利，必須先行使①之意定解除契約
權。否則若系爭契約未解除，被上訴人仍負有繼續施工之義務，卻必須放棄進場設備及材料所有權，亦不得請求上訴人給付工程價金，豈不顯失公平？自非兩造簽立系爭協議書之真意。又上訴人既當庭捨棄已為解除契約之主張，自承系爭契約仍存在，並未解除等語（見本院卷五第31頁），依上說明，上訴人尚不得主張上開②約款之權利，從而上訴人抗辯被上訴人逾期完工，依系爭協議書第10條之約定，即不得請求系爭保留款云云，洵不足採。
⒋上訴人固抗辯：系爭建案係於106年6月29日取得使用執照，依付款明細表之編號28約款，被上訴人於滿8個月後之107年3月1日即得請求伊給付保留款，卻遲於同年3月5日始提起本件訴訟，已罹於民法第127條第7款規定承攬報酬之2年時效
，伊自得拒絕給付等語。按「左列各款請求權，因2年間不
行使而消滅：…七、技師、承攬人之報酬及其墊款」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷」，民法第127條第7款、第128條前段、第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。依付款明細表之編號28約款：「公設點交完成或使照取得滿8
個月，退還30％保留款（同時開立總價款之1％銀行保固函）
」（見原審卷第33頁），可知被上訴人向上訴人請求給付最後30％保留款時，應開立總價款1％之銀行保固支票予上訴人
。又上訴人主張其向被上訴人請求給付系爭保留款時，已於109年1月間開立總價款1％之保固支票，並經上訴人簽收等情
，業據提出發票人為被上訴人、發票金額為223萬元之第一
銀行南港分行票號AB0000000號支票（下稱系爭保固支票）
、支票簽收單、中華郵政掛號郵件收件回執等為證（見本院卷三第221、223頁），且為上訴人所不爭（見本院卷五第35頁）。觀之上開掛號回執，上訴人係於109年1月31日收到被上訴人寄送之系爭保固支票，依其真意，被上訴人既已開立保固支票，即有請求給付系爭保留款之意思表示，並已送達上訴人；此參酌被上訴人曾於109年1月間，透過上訴人之經理「伯均」向上訴人請求給付最後30％保留款，此有兩造人員於109年1月間之Line對話紀錄為證（見本院卷三第225至239頁），且觀上開Line對話紀錄，被上訴人人員稱：重點是我們何時才能拿到保留款，麻煩經理你了等語，上訴人之經理「伯均」稱：請退保留款我覺得問題比較不大，…我確認時間給你等語（見本院卷三第225、227頁）即明。綜上，堪認被上訴人至遲於109年1月31日時，已向上訴人請求給付系爭保留款，被上訴人才會依付款明細表編號28約款，以掛號寄送系爭保固支票予上訴人。是依民法第129條第1項第1款
規定，被上訴人就系爭保留款債權之請求權時效，已因對上訴人請求而中斷，且被上訴人已於109年1月31日請求後6個
月內之同年3月5日提起本件訴訟（見原審卷第13頁之原法院收狀戳），合於民法第130條規定。則上訴人抗辯被上訴人
應於109年3月1日前請求給付保留款，本件請求權罹於2年時效而消滅云云，自不足採。
⒌被上訴人雖主張：伊早於108年7月8日以業務聯繫單向上訴人
請求給付系爭保留款，並於同年同年11月29日由其法定代理人裘金富致電上訴人法定代理人徐榮聰，已請求上訴人給付系爭保留款等語。觀之被上訴人提出之108年7月8日業務聯
繫單之「主旨」欄記載：申請使照取得8個月退還30％保留款
等語，該文書下方之「回覆內容」欄位固由上訴人員工林文惠手寫：「公設點交完成請款，林文惠，108.7.10」等文字（見原審卷第37頁），然依系爭協議書第4條載明：林文惠
係工程品質監督之單一窗口負責人（見本院卷一第592頁）
；且證人林文惠於本院具結證稱：伊係上訴人之機電管理部門協理，並非由伊辦理估驗計價；上訴人公司對請款流程要由採購人員、會計人員審核，有稽核之流程，並非有伊簽名就會撥款等語（見本院卷三第312頁），可徵林文惠係上訴
人之工務部門主管，僅負責系爭工程之品質監督事項，並非被上訴人請領系爭保留款之上訴人財務部門窗口，即難認證人林文惠在上開業務聯繫單上書寫上開文字，有何發生被上訴人向上訴人請求給付系爭保留款之效力。又觀諸被上訴人提出之兩造法定代理人於108年11月29日之通話錄音譯文，
被上訴人法代裘金富先稱：「因為我那個○○○○（指系爭建案
）已經告一段落了，就是說整個那個第三公證單位那邊也都結束了嘛齁，那我們的人也都是還在那邊啦，就是配合啦」、「就是說，對對對，因為我們後面的表現董事長也有看到」，上訴人法代徐榮聰回稱：「我知道我知道」、「對對對。保留款是不是？」，裘金富稱：「ㄟ〜對對對。是是是」、
「那董事長要麻煩您喔齁，董事長，感恩啦！感恩」，徐榮聰稱「OK、OK，我會請『採發』他們」，裘金富稱：「謝謝喔
，謝謝董事長」（見原審卷第93頁）。依上開對話譯文，係由上訴人法代詢問被上訴人法代來電之原因是否係為請求保留款，並非由上訴人主動表明請求被上訴人給付系爭保留款之意，且電話中上訴人法代僅向被上訴人法代稱：會請「採發部門」處理等語，尚難認上訴人已承認或同意給付被上訴人系爭保留款，或已受理被上訴人之系爭保留款請求。從而被上訴人以上開通話譯文主張上訴人已「承認」其之保留款請求權云云，尚不足取。
㈡上訴人主張被上訴人施工逾期達191日，其得以工程總價（即
2億2,300萬元）按日計算千分之5之逾期罰款債權合計2億1,296萬5千元，抵銷被上訴人之系爭保留款請求，為無理由：⒈上訴人主張：系爭工程之完工期限為106年1月25日，計算至被上訴人於同年8月4日完成工程之日止，施工逾期達191日
，依系爭契約第19條約定，被上訴人應給付伊按原合約總金額2億2,300萬元（含稅）按日以千分之五計算之逾期罰款2
億1,296萬5千元（計算式：2億2,330萬元×5/1000×191日）
等語。被上訴人則抗辯：伊於106年7月28日已完成系爭工程；縱認伊遲延完工，仍係因上訴人拆除施工架遲延，延誤主管機關之污水檢查；且上訴人就專用下水道辦理變更設計後，伊追加施作變更之工程；因其他廠商施作之油漆工程遲於106年4月間尚仍未完成，延誤伊施作水電開關插座工程；上訴人遲於106年4月始提供衛浴設備之材料，延誤伊施作衛浴設備安裝工程；上訴人延誤申請使用執照等原因所致，故本件施工遲延非可歸責於伊等語。
⒉本件兩造約定系爭工程之完工期限為106年1月25日，此為兩造所不爭。觀之系爭總進度表，「任務名稱」欄位最末5項
依序為識別碼127「十一、消防檢查申請及合格証取得」預
計於105年10月5日開始施作，於同年月20日完成，識別碼128「十二、污水檢查申請及合格証取得」預計於105年9月12
日開始施作，於同年10月14日完成，識別碼129「十三、使
用執照取得」預計於105年10月21日開始施作，於同年11月21日完成，識別碼130「十四、送水送電」預計於105年11月22日開始施作，於同年12月22日完成，識別碼131「十五、完工」預計於105年12月23日開始，於106年1月24日完成（見
本院卷一第596頁），可知兩造約定「送水送電」為被上訴
人應完成之最後工作，被上訴人應於送水送電後之105年12
月23日至106年1月24日期間進行完工整理工作，並於106年1月25日完工期限屆至前，交付系爭工程予上訴人。查桃園市政府已於106年6月29日核發系爭建案之使用執照，且被上訴人於同年7月28日完成系爭建案之送水送電乙節，為上訴人
所不爭（見本院卷五第32頁）。又證人即被上訴人工務部經理林建邦於本院具結證稱：施工順序是先取得使用執照，才可以送水送電，之後才會安裝水錶、電錶等語（見本院卷四第261頁）；而觀諸被上訴人提出之106年7月20日電錶安裝
照片、同年月28日水錶安裝照片及同年月29日交屋測試紀錄表（見本院卷三第147至151頁），足徵被上訴人於106年7月28日時已完成系爭建案之送水送電工作，才能於翌（29）日會同業主（即上訴人）及住戶共同完成交屋測試。上訴人雖抗辯：系爭建案之首戶係於106年8月4日提前交屋，應以該
日作為被上訴人之完工時間，且被上訴人於同年8、9月間尚未實際完工等語，並提出106年8月23日、同年9月5日工進會議及第31期估驗計價表為證。觀之上開106年8月23日、同年9月5日工進會議固分別記載：「2.污水排放管今天須配管完成才能下班。3.目前水電工程進度落後，出工數大約24工，須增加至30工出工數」、「1.機電設備9/30以前測試完成，9/20開始測試（公共系統）」等語（見本院卷一第611、614頁）。惟查，證人林建邦於本院結證稱：有關106年8月23日工進會議部分，系爭建案於106年3月6日取得污水下水道使
用許可後，因上訴人想要將下水道污水排放管之材質由CIP
鑄鐵變更為不銹鋼管，數量很多，被上訴人因此施作污水排放管變更工程，且因其他廠商施作介面工程時，破壞伊原先施作之水電工程，造成必須重新施作，故此次會議所載上開內容是指變更追加之工程，而非原契約之工作；有關106年9月5日工進會議部分，係指伊早已施作好之機電設備要辦理
測試，因為驗收收完之後就要付款，所以後來上訴人向伊改稱要由等第一屆管委會成立後才進行此部分驗收等語（見本院卷四第262、263頁）。觀之卷附桃園市政府施工管理科公布之申請使用執照應自行檢附之書件說明資料，可知申請使用執照時，必須檢附污水處理設施之完工證明及完工照片（見本院卷一第227頁），而系爭建案已於106年3月6日取得桃園市政府核發下水道使用許可，並於同年6月29日取得使用
執照，已如前述，堪認被上訴人於變更設計後所施作之污水下水道工程，確於106年3月6日以前即完工，始可能取得系
爭建案之使用執照，是證人林建邦證稱：被上訴人於106年8月間施作之污水排放管配管工程，係事後變更追加之工程等語，應堪採信。又依經驗法則判斷，上訴人既於106年7月29日與系爭建案之4F-A5住戶完成交屋測試（見本院卷三第151頁），並於同年8月4日與C3棟13樓住戶完成提前交屋，該提前交屋切結書已載明該交屋日之水、電、瓦斯錶度數等語（見本院卷一第155頁），足徵被上訴人確於106年7月29日前
一日即同年月28日，已完成系爭工程之送水送電工作甚明。況106年9月5日工進會議係記載：（公共系統）機電設備於9/20開始「測試」等語，而非記載於何時「完工」，尚難憑
此部分記載逕認被上訴人施作公共系統機電設備工程於106
年9月20時尚未完工。又觀諸上訴人提出之系爭工程30期估
驗計價（請款期間：106年11月21日至同年12月20日）及第31期估驗計價（請款期間：106年12月21日至107年8月20日）資料（見本院卷二第371至425頁），記載第30期之累積估驗金額比例為99.692％、第31期之累積估驗金額比例為100％（
見本院卷二第371、401頁），上訴人固據此主張被上訴人於106年7、8月間尚未實際完成系爭工程，於第31期估驗計價
時才完工。然估驗計價程序乃契約約定，當承攬人施作工作完成契約約定之分期進度或工作進行一定期間時，為舒緩其資金壓力，得依約請求定作人暫時就其實際完成之契約數量，先行給付之暫付款計價程序。因此，估驗計價期日僅能證明估驗計價時，該期估驗計價之項目及數量，通常於辦理估驗計價前已完成，至於上開工作係於辦理估驗計價多久之前完成，實無法確認。此觀系爭建案早於106年3月6日取得桃
園市政府核發污水下水道使用許可，並於同年月7日通過消
防檢查（見本院卷一第451頁之桃園市政府消防局106年3月7日桃消預字第1060008114號函），然「污檢作業完成」、「消檢作業完成」工項卻遲於第28期估驗計價時（請款期間：106年8月21日至同年9月20日），請款比例才達到100％（見本院卷二第307、333頁）即明。是上訴人徒憑106年8月23日、同年9月5日工進會議及第31期估驗計價表，主張被上訴人於106年7、8月間尚未完成系爭工程，或另指被上訴人係同
年8月4日始完工（見本院卷五第32頁）云云，洵不足取。
⒊準此，兩造約定系爭工程之完工期限為106年1月25日，被上訴人應係於同年7月28日始完成系爭工程，上訴人主張被上
訴人係於同年8月4日始完工，尚不足採。
⒋有關上訴人主張本件施工遲延不可歸責於其之事由，分述如下：
⑴專用污水下水道之變更設計、施工及重新申請許可部分，應展延工期48日：
①查系爭工程曾於106年1月17日辦理專用下水道系統變更設計，變更設計內容包括「增設抽水泵浦於自設陰井D，匯
流後動力排至自設陰井F」、「原自設陰井F之預留管線至人孔（MA06-2），變更為預留至測溝底下30公分」，並於同年月23日獲桃園市政府核准變更設計等情，有桃園市政府水務局（下稱水務局）110年5月27日桃水污設字第1100037659號函及附件之系爭建案專用下水道使用許可案資料在卷可稽（見本院卷一第425頁；本院證物卷一第108、109頁以下）。又證人林文惠於本院具結證稱：被上訴人施
作污水管線工程之範圍是從室內之污穢水設備起（例如洗澡之排水口、馬桶之管線、洗手台之排水管等），污穢水會先匯集到系爭建案地下室之污水池（有污水處理系統），再以馬達將污水池內的水抽到一樓，並與戶外排水溝連接，這是正常之情況，因為政府當時還沒有完成污水排放系統；系爭建案還有施作另外一套預留管線，就是將來政府完成污水排放系統後，直接由大樓之污水管排放到政府之污水排放系統，則大樓之污水管就不用再排放到地下室污水池處理，也不會再排放到戶外排水溝；被上訴人施作之污水管線工程曾辦理變更設計，被上訴人曾通知上訴人說污水管線和政府之污水排放系統兩者之銜接有問題，有高低落差，需要增加馬達，才能將系爭建案內之污水對外排放，所以要辦理變更設計，後來也有辦理變更設計等語（見本院卷三第314頁），核與證人林建邦於本院結證稱
：被上訴人本來於同年1月10日要申請污水竣工掛件，卻
接到業主即上訴人之指示要辦理變更設計，變更原因是污水下水道連外管線有高低落差，須辦理變更，才能增設人孔、抽水馬達及控制盤；被上訴人依約必須施作系爭建案基地線內、大樓地面往外30公分之污水下水道，當時此部分已施作完成，正要報驗掛件，卻因為上開高低落差，所以必須變更設計，並施作變更開口位置之工程，嗣將來政府完成公共污水排放系統後，才能進行大樓內污水處理管線與公共衛生下水道之連接工程等語（見本院卷四第259
頁）大致相符。且依卷附105年12月21日工進會議紀錄記
載：被上訴人預計於106年1月10日污水掛件等語（見本院卷一第291、292頁），及同年月23日給排水及污水送件會議紀錄記載：污水於1月25日早上10時竣工勘驗，所有資
料已補齊，永川（指被上訴人）確認完成等語（見本院卷一第602、603頁）；復觀之申請下水道系統變更設計時，由原規劃、設計、監造之順荃環境工程技師事務所（下稱順荃事務所）黃順田技師提出之說明書載明：系爭建案原接入公共下水道MA06-2人孔，惟該設施位於對向道路（領航北路一段，路寬35米），且道路中央有共同管道（指臺電高壓設備）無法銜接，故將於系爭建案基地端預埋8"污水管至公共水溝下30公分，自設陰井端以管帽封除等語（見本院證物卷一第120、121、134頁）。綜上，足徵被上
訴人於106年1月25日完工期限屆至前，已施作完成系爭建案原設計之專用污水下水道工程，但於同年1月10日向桃
園市政府掛件申請污水檢查時，始發現系爭建案原先設計之污水管線出口，與設置在基地外、領航北路一段上之公共管線MA06-2人孔有高低落差，兩者無法銜接，必須辦理變更設計，即增設人孔、抽水馬達及控制盤等工程，嗣將來政府完成污水排放系統後，才能進行大樓內污水處理管線與公共衛生下水道之連接等情。
②上訴人雖抗辯：依系爭總進度表，「污水檢查申請及合格証取得」屬被上訴人之工作，被上訴人係污水下水道工程之實際施工者，本應發現公共管線銜接之問題，及時告知伊辦理變更設計，卻於完工後才告知伊上情，故此部分施工遲延應歸責於被上訴人等語。然參以證人林建邦於本院具結證稱：公共管線之路徑是屬於水利局控管之圖資，承包商即被上訴人不會知道，被上訴人施工時不會去調閱上開圖說資料，因為被上訴人是依照上訴人所委託電機技師設計、經主管機關核准之設計圖（下稱審圖），據以製作施工圖來施工等語（見本院卷四第260頁）；及證人林文惠於本院結證稱：被上訴人施作專用下水道工程之鋪設範圍在系爭建案之基地內，沒有到馬路中線；專用下水道預留管線與政府污水下水道之銜接人孔，是畫在審圖上，該審圖（設計圖）是由上訴人委託之污水技師繪製，經主管機關審核通過後，被上訴人依照核准之圖面製作施工圖，並經上訴人審核後，被上訴人依施工圖施作等語（見本院卷三第320至322頁）。可徵被上訴人所施作專用污水下水道工程之設計圖，最初並非由被上訴人設計，而係由上訴人所委託順荃事務所之環境工程技師設計，並將該設計圖提報主管機關審核通過後，始交付被上訴人依據設計圖製作施工圖及按圖施工。準此，被上訴人之施工責任僅為按圖施工，則環境工程技師之原先規劃設計錯誤，自難歸咎於被上訴人；且被上訴人之施工範圍僅在系爭建案之基地內，而原先規劃銜接公共下水道之MA06-2人孔，卻位在系爭建案之對向道路即領航北路一段（路寬35米）上，尚難認被上訴人施作基地內之專用下水道工程時，有發現原先設計污水管線出口與公共下水道人孔會發生高低落差、銜接困難問題之可能。是上訴人抗辯：「污水檢查申請及合格証取得」之遲延，應歸責於被上訴人云云，尚不足取。
③被上訴人於106年1月25日原定完工期限前，已完成原專用污水下水道工程，並向桃園市政府掛件申請污水檢查，嗣上訴人於同年1月17日向桃園市政府申請專用水道之變更
設計，於同年月23日獲核，已如前述。又上訴人依變更後之設計圖施作完成專用下水道工程後，上訴人於同年2月22日以起造人東亞建築經理股份有限公司名義，向桃園市
政府申請專用下水道使用許可，並於同年3月6日獲准等情，有桃園市政府106年3月6日以府水污設字第1060048473
號函及附件之申請資料存卷可查（見本院證物卷三第19至57頁）。則自106年1月17日專用下水道辦理變更設計時起至同年3月6日取得專用下水道使用許可期間（合計48日）之施工遲延，應非可歸責於被上訴人。又專用污水下水道工程之完工，乃申請使用執照之先決條件，此部分應屬施作系爭工程之要徑，是專用下水道工程之變更設計、施工及重新申請許可部分，已影響系爭工程之工期48日，此部分自應展延工期48日。
⑵上訴人遲延拆除系爭建案之施工架，延誤被上訴人辦理變更設計前之專用下水道申請審查，應展延工期6日：
①被上訴人主張上訴人遲於106年1月20日拆除施工架，導致伊無法辦理污水檢查申請作業等語，業據提出106年1月9
日會議紀錄、施工現場之施工架照片為證（見原審卷第307頁；本院卷一第475頁）。依上開會議紀錄載明：1/12（四）大廳天花拆架，1/20(五)車道天棚架拆除等語（見本院卷一第475頁），且觀之106年1月15日現場照片中，系
爭建案之室內仍搭設施工架之情（見原審卷第307頁），
是被上訴人主張上訴人於106年1月20日時，尚未拆除施工架乙節，應堪採信。
②經本院函詢水務局：有關施工廠商申請專用下水道使用許可時，若未拆除大樓興建案之施工架及清除現場雜物，得否通過審查乙節，該局函覆稱：「二、查本市污水下水道申請審查指引手冊内容，第二章審查作業流程-現場會勘
共通注意事項第2、3點，要求施工架需確實拆除，及現場環境應將模板、鋼筋、鐵釘等雜物清除，以確保現場人員查驗安全。三、審查階段由本局審查人員到現場，若施工廠商未依規定辦理，現場將不查驗，並將缺失頊目函文通知廠商補正，俟補正完成後再依審查流程辦理」，此有水務局111年7月6日桃水污設字第1110051035號函及附件之
桃園市污水下水道申請審查指引手冊為證（見本院卷三第189至193頁），是被上訴人主張申請專用下水道許可時，系爭建案必須拆除施工架及清除雜物完畢，才能通過審查等情，即屬有據。又證人林文惠已證稱：被上訴人施作之污水下水道工程，無需搭設施工架等語，則上訴人抗辯只要拆除污水下水道工程之施工架、清除雜物，即可申請水務局查驗；污水下水道工程之審查與施工架拆除與否無關云云，均不足取。
③查被上訴人於106年1月10日前，已完成變更設計前之專用下水道工程，此觀上訴人主張：被上訴人於該日即可完成下水道使用許可申請作業等語即明（見本院卷三第154頁
）。本件被上訴人於106年1月10日時，原可向水務局申請專用下水道使用許可，卻因斯時上訴人尚未拆除現場施工架完畢，造成被上訴人未能即時向水務局申請查驗，嗣又於同年月17日改申請辦理專用下水道之變更設計，堪認上訴人遲延拆除系爭建案之施工架，影響被上訴人辦理變更設計前之專用下水道許可申請日數為106年1月10日至同年月16日，合計7日，此部分自應展延工期7日。
⑶上訴人延誤取得使用執照部分，應展延工期82日：
依系爭總進度表之識別碼129固記載「十三、使用執照取
得」（見本院卷一第596頁），但被上訴人供稱：伊於106年3月7日提供系爭建案之污水、消防核可文件予上訴人，以供上訴人向主管機關申請核發使用執照等語（見本院卷四第473頁）；上訴人亦自承：被上訴人依系爭契約應完
成之工作，不包括使用執照之取得（見本院卷一第300頁
），足徵「使用執照之取得」，尚非被上訴人依約應完成之系爭工程甚明。觀之系爭總進度表記載：識別碼127「
十一、消防檢查申請及合格証取得」預計於105年10月5日開始施作，於同年月20日完成，識別碼128「十二、污水
檢查申請及合格証取得」預計於105年9月12日開始施作，於同年10月14日完成，識別碼129「十三、使用執照取得
」預計於105年10月21日開始施作，於同年11月21日完成
等語（見本院卷一第596頁），可知系爭總進度表預定「
使用執照取得」所需時間為105年10月21日至同年11月21
日，合計32日。然系爭建案實際上係於106年3月6日取得
桃園市政府核發污水下水道使用許可，並於翌（7）日通
過桃園市政府消防局之檢查，已如前述，則上訴人自106
年3月7日取得被上訴人交付之污水下水道及消防核可文件後，於翌（8）日起即得申請使用執照，惟上訴人卻遲延
完成使用執照取得，導致於同年6月29日才取得系爭建案
之使用執照，合計花費114日，已超過原預定之32日使用
執照取得所需時間達82日（計算式：114日－32日），自不
可歸責於被上訴人。從而被上訴人主張上訴人延誤取得使用執照，影響系爭工程之工期82日，此部分應展延工期82日等語，即屬有據。
⑷上訴人延誤提供衛浴設備材料予被上訴人，應展延工期49日：
①觀之系爭總進度表識別碼74記載「衛浴設備（業主供料）」預計於105年10月10日開始施作，於同年11月24日完成
，識別碼93記載「衛浴設備安裝」預計於105年8月1日開
始施作，於同年12月12日完成，識別碼94至101記載「1樓至3樓、4樓至6樓、7樓至9樓、10樓至12樓、13樓至15樓
、16樓至18樓、19至21樓、R1F至R3F」預計於105年10月1日開始施作，於同年11月25日完成等語（見本院卷一第594頁）。且依系爭工程之工程標單載明：衛生器具設備工
程係由業主（指上訴人）供料（見本院卷一第461、463頁）；及系爭建案機電施工規範㈣衛浴設備及配件第1點規定
：「由甲方（指上訴人）供料，於進貨開始點交予乙方（指被上訴人）負責保管按裝工作…」（見本院卷二第471頁
），可知兩造約定系爭工程之衛浴設備工程，應由上訴人提供材料，被上訴人僅負責衛浴設備之安裝工作。衡諸一般工程實務，被上訴人施作之衛浴設備及配件安裝工作，需待其他廠商施作浴室之泥作工程完畢時，始得安裝。又被上訴人主張其已於104年10月23日完成給系爭建案之給
排水系統放樣配管工程等語，業據提出系爭建案現場施工照片為證（見本院四第307至363頁），而污排水系統之配管工作，應屬衛浴設備安裝之前置作業，是被上訴人於104年10月間完成上開給排水系統之配管工作後，須待其他
廠商施作浴室之泥作工程完工，並由上訴人提供衛浴設備之材料後，始得施作此部分衛浴設備安裝工程。
②依系爭總進度表記載：識別碼74「衛浴設備（業主供料）」預計於105年10月10日開始施作，識別碼128「污水檢查申請及合格証取得」預計於105年10月14日完成，可徵兩
造原約定：上訴人應於系爭建案之專用下水道取得使用許可之前4日時，提供衛浴設備材料予被上訴人施作衛浴設
備安裝工程。又系爭建案係於106年3月6日取得專用下水
道使用許可，已如前述，是上訴人應於專用下水道取得使用許可4日前之106年3月2日提供衛浴設備材料予被上訴人。
③被上訴人主張：上訴人應提供之衛浴設備材料，係於106年
4月20日才進場等語，業據提出現場照片、工地出貨確認
通知單、106年4月5日會議紀錄等為證（見本院卷一第465、467頁；本院卷三第173頁），上訴人並未否認上情。則上訴人未能於106年3月2日提供衛浴設備材料予被上訴人
，確已造成被上訴人於106年3月2日至同年4月19日期間（合計49日）無法施作安裝衛浴設備工程，從而被上訴人主張上訴人延誤提供衛浴設備材料，影響系爭工程之工期49日，此部分應展延工期49日等語，應堪採憑。
⑸綜上，上訴人主張系爭工程應准予展延工期185日部分（計
算式：①因專用下水道之變更設計、施工及重新申請許可影響48日＋因上訴人遲延拆除施工架影響6日＋因上訴人延
誤取得使用執照影響82日＋因上訴人延誤提供衛浴設備材料影響49日），此部分施工遲延均非可歸責於被上訴人等情，為有理由。又兩造約定完工期限為106年1月25日，被上訴人於106年7月28日始完成系爭工程，是其施工遲延合計184日，但被上訴人主張應准予展延工期185日部分為有理由，則上訴人依系爭契約第19條之約定，請求被上訴人給付逾期罰款2億1,296萬5千元，即屬無據。又被上訴人
此部分主張以逾期罰款抵銷被上訴人之請求，既無理由，本院即無論究被上訴人所主張其餘施工遲延不可歸責之事由是否可採？系爭契約第19條約定逾期罰款之每日數額應為若干？上開違約金之性質為何？等爭執之必要，附此敘明。
㈢上訴人主張以被上訴人積欠其如附表編號1至15所示瑕疵修補
費用合計28萬3,253元債權，抵銷被上訴人之系爭保留款請
求，為無理由：
⒈上訴人固主張：因被上訴人施作系爭工程有瑕疵，伊自行修補並支出如附表編號1至15所示修繕費用合計28萬3,253元，依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還修補必要費用等語，並提出估驗請款單、檯面石材修繕美容扣款表、修繕廠商開立之請款單、統一發票等為證（見本院卷一第99至141頁）。然被上訴人已否認如附表所示修繕項目為伊施工瑕
疵造成，自應由上訴人就其主張被上訴人施作系爭工程具有瑕疵之事實，負舉證責任。
⒉查證人林建邦於本院具結證稱：如附表編號4至8、10至12、1
4之檯面石材美容，均是由大理石廠商施作，編號2是由油漆廠商施作，編號13、15是由鋁門窗廠商施作，編號1是由衛
浴設備廠商施作，編號3是由木作天花板廠商施作，編號9是由業主自行發包，由其他廠商施作，故附表編號1至15所列
修繕項目都不是由被上訴人承攬施作；上訴人之所以要求被上訴人分擔修繕費用，是因施工廠商向上訴人請求給付如附表所示修繕費用，上訴人要求其認為與發生工程瑕疵有關之各家廠商（含被上訴人）共同分擔修繕費用（例如：若檯面工程有瑕疵，上訴人會要求泥作廠商、油漆廠商及被上訴人共同分擔）；被上訴人一再對上訴人主張修繕費用分攤不合理，故不願意給付；上訴人委託其他廠商修繕前，未曾限期催告被上訴人進場修繕；兩造並未事前約定上開修繕項目，應如何依比例分擔費用等語（見本院卷四第258、259頁）；且上訴人自承：如附表所示修繕項目之瑕疵發現時點，均為系爭建案於106年6月29日取得使用執照之後；伊之所以按瑕疵比例分攤修繕費用，係因伊有交屋壓力，要求所有分包商全力趕工，而相關分包商於施工過程中，可能造成其他原已完成工作之損害，伊不可能逐一鑑定已完工部分受損之肇因，並追究何承包商應負若干責任，因為不敷時間、金錢成本效益，將無法按時程進行銷售、交屋，故伊採取瑕疵修復費用比例分攤，讓可能造成損害風險較高之承包商負擔較高比例之分攤額，讓所有承包商共同分攤修繕成本等語（見本院卷三第83、84、356至358頁），並有上訴人提出之系爭建案估驗請款單之備註欄記載由各分包商分攤各項瑕疵修補費用之情為證（見本院卷一第99、101、105、109、111、115、119、121、123、125、127、129、133、137、139頁），足徵如附表所示各項瑕疵修補費用，均係上訴人基於工程完工期限在即，於不能證明係何者施工廠商所造成之情形下，單方自行決定各分包商分攤修補費用之金額而已；且上訴人並未舉證各項瑕疵修補費用之修繕位置，亦未提出瑕疵損害之照片，則上訴人縱然有支付瑕疵修補費用予如附表所示之修繕單位，仍不足以證明各修繕項目係因被上訴人施作系爭工程時，損害其他廠商已完成之工作所致。退步言，縱認上訴人支出之修繕費用與被上訴人施作之系爭工程有關，上訴人仍未舉證於其僱工修補前，有定相當期限請被上訴人自行修補瑕疵，是上訴人依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還修補必要費用，即不足取。
⒊觀之上訴人所提出附表修補費用之付款明細表（見本院卷一第97頁），可知上訴人支出此部分修補費用之時間為107年4月24日至108年6月30日。上訴人雖主張：被上訴人於兩造先前召開之會議中，已同意伊按約定施工風險比例方式，計算被上訴人分攤修補費用之金額等語，並提出106年8月7日、107年1月30日、同年5月17日會議紀錄為證（見本院卷一第609、610頁）。觀之106年8月7日會議紀錄第2點固記載：石材檯面破損，由後續施作廠商分擔費用等語，會議紀錄附件之11月-12月檯面石材修繕美容扣款表亦記載：永川（指被上
訴人）扣款比例為20％等文字（見本院卷一第609、610頁）；107年5月17日會議紀錄第5點則記載：依106年8月7日會議紀錄第2點辦理，分攤比例詳附件等語（見本院卷一第421、423頁）。然107年5月17日會議紀錄有關第5點議案之決議內容載明「有爭議，暫不扣款」（見本院卷一第421頁）；且
被上訴人之與會代表林建邦僅在106年8月7日、107年5月17
日會議紀錄之「與會人員」欄位簽名，並未如其他廠商代表在「議事紀要/決議內容」欄位簽名，則被上訴人於上開會
議中是否同意分攤費用之議案，尚非無疑；況依106年月23
日召開之工進會議紀錄記載：工地扣款項目必須先讓永川工程了解扣款項目與金額確定後再行執行等語（見本院卷一第611、612頁），自難認被上訴人已同意106年8月7日會議紀
錄所載由被上訴人分擔20％檯面石材修繕美容費用之議案。至107年1月30日會議紀錄第2點雖記載：竹風公司於107年1
月30日提供106年8月2日至106年12月28日扣款金額及明細表，共1,297,763元等語，然第3點載明：永川提供認為扣款數有問題之請款期數別，以利竹風公司提供明細表（扣款細項）等文字（見本院卷一第419頁），且此次會議召開之緣由
，係被上訴人發函就上訴人代僱工、隨意扣款乙事表示抗議（見本院卷二第451頁），亦難認被上訴人於107年1月30日
之會議中有同意分攤瑕疵修補費用。復觀之兩造於105年8月17日簽立之系爭協議書第5條、第7條分別約定：「未經乙方（指被上訴人）同意，甲方（指上訴人及吉美建設事業股份有限公司、隆大營造事業股份有限公司、希華建設股份有限公司）不得逕行代雇工或代為局部發包之處理」、「扣款之責任歸屬，若非乙方造成之破損、延遲等，甲方不得隨意扣款，並由乙方派駐人員簽認」（見本院卷一第592頁），是
兩造已明確約定上訴人不得未經被上訴人之同意而代為僱工，且非經雙方確認工程瑕疵之責任歸屬，上訴人不得隨意扣款。基此，上訴人既未舉證證明於其代僱工並支出如附表所示修補瑕疵費用之前，已取得被上訴人之同意，或證明瑕疵係被上訴人所造成，則其此部分償還修補費用之請求，即屬無據。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，被上訴人自得據此規定，請求
加付法定遲延利息。查被上訴人係於109年1月31日寄送保固支票予上訴人收受，於此時向上訴人請求給付系爭保留款；被上訴人主張以108年7月8日業務聯繫單向上訴人請款，尚
不足採等情，業經本院認定如前，則被上訴人主張上訴人應自108年7月11日起給付遲延利息，尚不足據，依法應自上訴人受請求催告之翌日即自109年2月1日起算法定遲延利息，
始為適法。
六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付系爭保留款，上訴人主張以逾期罰款債權2億1,296萬5千元及償還修補費用債權28萬3,253元抵銷被上訴人之請求，均不足採。從而被上訴人依民法第490條、付款明細表編號28約款，請求上訴人給付575萬4,671元，及自109年2月1日起至清償日止，按年息5％計
算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，不能准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後得、免假執行，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分（即自108年7月11日起算至109年1月31日之利息），原審判命上訴人給付，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。上訴人雖聲請傳訊證人謝贏賢到庭作證，欲證明被上訴人遲延完成系爭工程，及被上訴人同意上訴人代為僱工修繕後扣款云云，惟上開爭點業經本院認定如前，即無傳訊上開證人之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　26　　日民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日書記官 葉蕙心