臺灣高等法院民事判決

上訴人

超航影視有限公司(原名：領航多媒體製作有限公司、領航再生醫學發展企業有限公司)

法定代理人

韓巆瑩

訴訟代理人

林銘龍律師

訴訟代理人

鄭世脩律師

被上訴人

泰尹傳播有限公司

法定代理人

衛國泰

訴訟代理人

鍾秉憲律師

林倩芸律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1074號第一審判決提起上訴，本院於110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國106年底委託伊拍攝「穩住！我們能贏」電影（下稱系爭電影）及後製工作（下稱系爭契約），至後續宣傳、發行等則由上訴人自行負責。兩造約定總報酬為新臺幣（下同）1000萬5000元（未含稅），並由上訴人按工作進度分期支付，營業稅及特定主要演員酬勞另由上訴人自行負擔。伊自106年11月22日起籌備拍攝，嗣於107年10月30日殺青後，尚待進行後製工作，上訴人即要求伊交付拍攝完成未經後製之電影母帶，並告知伊不用再插手後續事務，復於同年12月10日終止系爭契約。上訴人累計已付報酬649萬5000元，扣除伊因免予支出後製工作節省之費用及可得之報酬139萬2000元後，被上訴人應賠償伊因終止契約所受損害211萬8000元，加計被上訴人依約應負擔107年9月後所生之稅款11萬5438元，合計223萬3438元等情。爰依系爭契約、民法第511條但書、第216條之規定，求為命上訴人如數給付，並加付自起訴狀繕本送達翌日（108年2月12日）起算法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。

二、上訴人則以：伊委任被上訴人拍攝系爭電影，著重於拍攝過程是否符合伊之要求或達可上線放映之水準，並應將拍攝影片細節向伊報告，伊交付之金錢或被上訴人之請款應核實拍攝系爭電影所必要，兩造間應屬委任關係。伊應負擔之營業稅19萬7726元、訓練演員交通費4萬8620元、場租1萬1000元，均應計入系爭電影製作費用內，被上訴人不得再向伊請求；被上訴人未完成系爭電影拍攝，且為節省經費大量縮減必要場景支出，從中賺取差價，被上訴人交付之母帶，亦未達兩造約定完成至殺青並可達上線放映之程度，應認未依約完成系爭電影，不得向伊請求報酬；且被上訴人已完成之母帶，尚有拍攝及收音之瑕疵，經伊定期催告其修補瑕疵未果，伊得請求被上訴人償還已支出補拍費用30萬8775元、尚須補拍費用312萬2000元、減少報酬300萬元、代墊演員費209萬6939元，經抵銷後，被上訴人不得再請求任何款項等語，資為抗辯。

三、原審命上訴人給付被上訴人223萬3438元及自108年2月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第80頁）：

㈠上訴人於106年間委請被上訴人以1000萬5000元拍攝系爭電影（包含後製工作），兩造成立系爭契約。

㈡上訴人已匯款被上訴人共計675萬2346元，被上訴人已開立統一發票13紙。

㈢上訴人於107年12月10日終止系爭契約。

㈣被上訴人已將系爭電影母帶交付上訴人，但系爭電影後製工作尚未完成。

五、兩造之爭點如下：

㈠兩造間系爭契約性質為承攬或委任？

㈡若為承攬，被上訴人依民法第511條規定請求損害賠償金額若干？

㈢上訴人以被上訴人應負瑕疵擔保責任，請求償還修補費用、損害賠償、減少報酬，行使同時履行抗辯，並以之及其他代墊款與被上訴人之債權為抵銷，是否有理由？若為肯定，金額若干？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

㈠兩造間系爭契約應定性為承攬契約：

⒈按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。是委任與承攬最大之不同，在於承攬係以工作之完成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祇須處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以一定結果為必要。

⒉被上訴人主張：上訴人委託伊完成系爭電影工作之內容包括拍攝及後製工作（包括剪接、動畫、音效、調光調色、字幕等），並應交付後製完成之原始影音檔等（見臺灣臺北地方法院108年度訴字第1028號卷《下稱北院卷》第8頁至10頁），上訴人亦不否認：依系爭契約應給付被上訴人1000萬5000元，該金額係指達到約定影片品質及後製，足以達到上線程度之報酬，兩造約定系爭電影應完成至殺青並可達上線之程度等語（見原審卷第47頁、本院卷一第63頁），可見系爭契約之標的，係在於被上訴人應完成系爭電影之拍攝及後製工作，倘系爭契約屬單純之委任契約，被上訴人僅須處理事務即為已足，尚無庸約定被上訴人拍攝之系爭電影應至可以上線之程度。又被上訴人與上訴人負責人韓巆瑩之配偶蔣三寶間曾以LINE通訊對話多次傳送系爭電影請款時程表（見北院卷第52頁、第76至82頁），兩造復不爭執於請款時程籌備期間已議定拍攝系爭電影及總價（見本院卷一第520、521頁），上開時程表記載被上訴人按工作進度區分為籌備期、前置期、拍攝期、後製期等共計11次向上訴人請款，並約定107年11月1日交帶始得請領第11次款100萬元（見北院卷第52頁），可見兩造約定之報酬1000萬5000元，係就製作系爭電影（含拍攝及後製）負有提供勞務及完成一定工作之對價。參以兩造不爭執：製作系爭電影具體工作包括籌備期（劇本發想討論、修正、主要演員擇定）、前置期（找劇組、演員、拍攝場地、機器設備、敲定檔期）、拍攝期（開鏡至殺青）、後製期（母帶剪接、動畫製作、完成字幕、配音）等（見本院卷一第520、521頁）。除兩造另有約定外，被上訴人尚應負擔系爭電影劇組工作人員之報酬，此觀證人即系爭電影執行導演陳偉證稱：「我的報酬是跟被上訴人領取，現場是受衛國泰指揮監督」等語（見原審卷第82頁），及被上訴人不爭執上訴人以代墊演員費50萬4425元為抵銷（詳如後述）即明，堪認兩造所約定者，並非單純處理事務，應係被上訴人為上訴人完成系爭電影之拍攝及後製之一定工作，上訴人俟被上訴人工作完成後給付報酬之承攬契約。

⒊上訴人雖以：上訴人受委任安排規劃系爭電影拍攝及人員，類似統籌顧問，並應向伊報告拍攝細節及花費項目，確保系爭電影符合伊要求之內容及品質，經核實後始得請領製作系爭電影之費用，兩造未約定報酬，實際完成系爭電影者為導演、編劇、演員等相關人員，因認系爭契約係委任契約等語。惟：

⑴被上訴人係營利性質之公司法人，並與上訴人各自獨立，衡諸一般交易常情，當無可能無償受任拍攝系爭電影；遑論被上訴人向上訴人請款均開立統一發票，名目為製作費或廣告費（見北院卷第84至90頁），均須列入自己營業額，倘若系爭契約係委任契約，被上訴人請領款項均係為上訴人代為保管、支出，豈有可能由被上訴人開立統一發票。上訴人抗辯兩造就系爭契約未約定報酬，顯與一般交易常情不符，自無可採。

⑵被上訴人因承攬製作系爭電影工作所收取之報酬，本可自由處分運用，亦無向上訴人報告因完成上開工作各項支出之義務。被上訴人陳稱：上訴人於系爭電影殺青後要求對帳，並至伊公司查帳，完成對帳後，要求伊提供負責人及會計身分證影本，唯恐身分證影本遭他用，始註記「僅供領航核帳使用」，並簽訂保管契約等語（見原審卷第83、121頁、本院卷一第80頁），且有保管契約，被上訴人會計錢文郁身分證影本可稽（見北院卷第172頁、原審卷第61頁）；上訴人亦謂：兩造曾於107年11月15日、19日、12月11日對帳等語（見本院卷一第88頁），且經證人蔣三寶證稱：「107年10月30日後與衛國泰對帳3次，第1次查帳時即簽訂保管契約，目的是確定上訴人已付被上訴人金額」等語（見本院卷一第428頁），尚難認兩造於締約時即約定被上訴人有向上訴人報告請款金錢使用之義務，自不得以被上訴人事後同意上訴人查閱帳簿供對帳之事實，逕認系爭契約係單純之委任契約。至上訴人為系爭電影出資拍攝者，縱被上訴人於拍攝期間向上訴人報告拍攝細節，仍無礙被上訴人本於電影專業承攬製作系爭電影工作之地位，此觀證人陳偉證稱：「系爭電影時程表預定拍攝場次及進度進行是副導演跟製表黃小魚安排，有經過衛國泰核准，就劇組的分工不需要蔣三寶同意」等語即明（見本院卷一第442頁）。上訴人執此抗辯兩造間係委任關係云云，亦無足取。

㈡被上訴人依系爭契約、民法第511條規定得請求上訴人給付金額為223萬3438元：

⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承 攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利 益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用 於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本 旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號號判決意旨參照）。兩造間系爭契約為承攬契約，被上訴人應完成系爭電影之拍攝及後製工作，業如前述，姑不論兩造間就系爭電影是否殺青所生爭執（詳如後述），被上訴人主張上訴人要求其交付拍攝完成尚未經後製之電影母帶等語（見本院卷一第45頁），上訴人亦不爭執被上訴人尚未完成系爭電影（見本院卷一第21、63頁），則上訴人於被上訴人完成工作前之107年12月10日終止系爭契約，被上訴人自得依民法第511條但書規定請求上訴人負損害賠償責任。

⒉被上訴人主張：上訴人已匯款675萬2346元，扣除上訴人應另行負擔之107年2月至8月之營業稅19萬7726元、訓練演員交通費4萬8620元、場租1萬1000元，實際已付報酬649萬5000元等語。上訴人則以被上訴人提出之後製預算表、保管契約（見北院卷第168、172頁），抗辯：上開伊應負擔之稅捐、費用均應計入系爭電影製作費用內云云。經查：

⑴綜觀被上訴人提出向上訴人請款所開立之統一發票13張（見 北院卷第84至90頁），其中107年3月2日統一發票金額係銷售額43萬8095元加計營業稅2萬1905元共計46萬元、107年3月15日統一發票金額銷售額37萬1429元加計營業稅1萬8571元合計39萬元，可知被上訴人初始開立之2張統一發票金額均係加計營業稅才是尾數沒有零頭之整數，其後開立之統一發票銷售額即多為沒有零頭之整數（即107年6月22日、107年7月20日、107年8月3日、107年8月9日、107年8月10日、107年8月18日、107年9月17日、107年9月28日開立之統一發票）。

⑵經核對被上訴人提出玉山銀行存摺明細所載匯款予被上訴人之資料（見北院卷第146至165頁），參照被上訴人提出該存摺明細與發票金額對應資料（見原審卷第97至103頁、本院卷二第57至59頁），顯示上訴人於107年5月15日匯入24萬476元，其中4萬476元，係歸墊被上訴人初始開立2張發票金額內含上訴人應負擔之稅金4萬476元（計算式：21905＋18571＝40476）；於107年6月14日匯入款其中4萬8620元則為被上訴人代墊之演員受訓交通費，均未計入107年6月22日發票金額118萬5000元【計算式：205,000＋100,000＋200,000＋150,000＋（240,476-40,476）＋100,000＋（278,620-48,620）＝1185,000】。另上訴人於107年7月4日匯款1萬1000元則係因被上訴人代墊演員訓練場租，非屬承攬報酬，故被上訴人並未開立發票。至上訴人就被上訴人開立之107年7月20日、107年8月3日、107年8月9日、107年8月10日、107年8月18日統一發票，亦係分次匯足統一發票所示銷售金額後，再於107年8月31日匯款1筆與前開發票所示營業稅金額（依序為2萬元、5000元、2萬元、5000元、4萬8000元）相符之9萬8000元（計算式：20,000＋5,000＋20,000＋5,000＋48,000＝980,000）予被上訴人。

⑶再佐以被上訴人會計錢文郁與上訴人負責人韓巆瑩於107年6月25日LINE對話紀錄顯示（見原審卷第137頁），韓巆瑩詢問「0000000是幾時匯款的總額？」，錢文郁回覆「3月28日→20萬零5仟、3月30日→10萬、4月2日→20萬、5月3日→15萬、5月15日→20萬+（不入發票，3、4月份發票稅金40476 」、5月28日→10萬、6月14日→23萬+（不入發票、車馬費津貼48620），總額＄1,185,000，外加稅＄59,250，總計＄1,244,250」，韓巆瑩旋傳送已匯款5萬9250元之轉帳紀錄圖片予錢文郁，顯然韓巆瑩對於錢文郁所回報之帳目並無疑義，並立即將營業稅金額匯給被上訴人。

⑷稽諸上開事證交互以觀，可見兩造約定系爭電影報酬所生營業稅及前述訓練演員交通費、場租等均約定由上訴人另行負擔，且未計入原約定承攬報酬內，被上訴人始未開立發票向上訴人請款。至被上訴人提出保管契約記載上訴人交付金額711萬4152元，應係指649萬5000元、稅金19萬7726元及上訴人辯代墊款42萬1426元之加總（見北院卷第168頁），其中649萬5000元係上訴人依約給付之報酬，稅金19萬7726元則指上訴人應付未付之107年2月至8月營業稅款，再加計上訴人法定代理人韓巆瑩製作供與上訴人對帳使用之代墊款明細42萬1426元（見北院卷第170頁、原審卷第121頁），核與本件兩造不爭執上訴人已匯款675萬2346元（見原審卷第160、163頁、本院卷一第80頁），尚應扣除前揭本院認定兩造約定應由上訴人負擔之訓練演員交通費4萬8620元、場租1萬1000元、營業稅19萬7726元，始為上訴人已付之649萬5000元報酬（計算式：6,752,346－48,620－11,000－197,726＝6,495,000），係出於不同之計算基礎；況上訴人未舉證其所製作之代墊款明細均係兩造約定由被上訴人負擔，而由上訴人先行墊付，倘若上訴人確係為被上訴人代墊該費用，豈會先後於107年7月4日匯付場租費1萬1000元（應加計匯費15元）、同年6月14日匯付受訓演員車馬費4萬8625元予被上訴人（見北院卷第170頁），難認上訴人為被上訴人代墊上開款項。另被上訴人於原審提出之後製預算表（見北院卷第166頁），則係就其主張系爭電影後製階段共需支出105萬元所為說明；且保管契約、後製預算表均係兩造發生糾紛後所製作，尚無足為有利於上訴人認定之依憑。

⑸從而，被上訴人主張上訴人已匯款675萬2346元，扣除上訴人應另行負擔之營業稅19萬7726元、訓練演員交通費4萬8620元、場租1萬1000元，實際已付報酬649萬5000元等語，應堪採信。上訴人抗辯：上開稅費均應計入系爭電影製作費用內云云，即無足取。

⒊兩造就承攬系爭電影工作約定承攬報酬為1000萬5000元，上訴人實際已付報酬649萬5000元，尚有351萬元未付（計算式：10,005,000－6,495,000＝3,510,000），被上訴人因上訴人於承攬系爭電影工作完成前終止契約，而受有該預期利益之損害。上訴人未舉證就被上訴人已完成之工作有溢付報酬之情形，復不爭執被上訴人因原先預定進行系爭電影後製工作，因系爭契約終止所減少支出之成本及可得之報酬為139萬2000元（見本院卷一第68頁），則被上訴人依民法第511條但書規定可得請求上訴人賠償之金額為211萬8000元（計算式：3,510,000－1,392,000＝2,118,000）；另被上訴人主張：上訴人尚未給付依約定應負擔107年9月17日、9月28日、10月31日、11月19日已開立之統一發票營業稅共計11萬5438元，提出該發票可考（見北院卷第88至90頁），本院認定兩造約定上開稅額應由上訴人另行負擔，上訴人自應依系爭契約如數給付。是被上訴人合計應給付之金額為223萬3438元（計算式：2,118,000 ＋115,438＝2,233,438）。

㈢上訴人為被上訴人代墊演員費50萬4425元，自得抵銷；逾此範圍所為抵銷抗辯，為不可採：

⒈按承攬之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。乃因承攬人具有專業知識，修繕又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償；此項請求修補或損害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見，或發見後1年間不行使者，不得主張之或其請求權消滅，此觀民法第493條第1項、第495條第1項、第498條第1項、第514條第1項規定自明。上開規定，乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵者，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵修補或損害賠償請求權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使權利（最高法院108年度台上字第1265號判決意旨參照）。

⒉上訴人雖抗辯：系爭電影劇本共102場景，被上訴人至少超過30場以上嚴重簡略亂拍，近50場戲直接刪除未拍，因認被上訴人拍攝系爭電影工作有瑕疵，提出系爭電影劇本、被上訴人未依劇本拍攝比對資料為憑（見本院卷一第149至259頁、第261至299頁）；為被上訴人所否認。經查：

⑴依證人即系爭電影編劇魯仲連證稱：「劇本原本規劃120場戲，預計45天拍攝，但後來衛國泰表示經費不足，只給劇組30天拍攝，我就把劇本部分段落刪除配合拍攝；原始劇本設定場景與現場拍攝場景有差距，執行有困難，我就刪除部分場次」（見本院卷一第432至433頁），證人陳偉亦證稱：「上訴人提出之劇本與我手上的劇本一樣，但與時程表上所載拍攝場景並不完全相同；在片場拍攝會遇到一些與劇本難以執行部分，我會跟製片衛國泰反應；因為預算問題，會有一些限制沒法使用太好的場景、演員及器具；系爭電影是按照時程表拍攝，劇本原設定場次102場、頁數109頁，明顯超過一般電影90至120分鐘長度，另拍攝天數亦不允許按照劇本全部拍完，我建議必須修改，並將建議修改場次交副導演潘維陽、魯仲連轉衛國泰協調，後來實際拍攝有照我的建議修改，不清楚有無經出資者同意。拍攝籌備期間必須跟導演就可執行性進行修改或刪除，討論結果魯仲連並未表示刪除場次會影響故事情節與架構，我是根據導演專業判斷並提出建議，兩造並未對我指導或壓力」（見原審卷第79至82頁、本院卷一第440至441頁）各等語，可知系爭電影拍攝工作因考量製作經費、檔期因素，及原始劇本設定場景與拍攝場景有差距導致執行困難，經陳偉本於多年導演專業及經驗判斷，與編劇魯仲連討論確認不影響故事情節，經衛國泰與蔣三寶協調後，按照陳偉建議依籌備期間所設定之時程表拍攝（見北院卷第102至138頁），則上訴人抗辯被上訴人有部分場景亂拍、刪除不拍而有瑕疵，已嫌無憑。至本件被上訴人尚未完成工作即遭上訴人終止契約，上訴人提出系爭電影原約定宣傳發行公司拒絕宣傳發行之通話訊息（見本院卷一第477頁），與各專業後製廠商就被上訴人交付系爭電影母帶所需執行後製工作之說明（見本院卷一第347至350頁），均無足推認被上訴人製作系爭電影有何拍攝或收音之瑕疵，難作為有利於上訴人認定之依憑。

⑵上訴人自行製作被上訴人未依劇本拍攝之比對資料，未經被上訴人、系爭電影執行導演陳偉或其他經兩造認可之電影專業人員確認，已難執此為不利於被上訴人之認定。證人張曉天（即衛子雲）雖證稱：「系爭電影有1場倉庫的戲有武術打鬥，我擔任武術指導，但衛國泰未發通告給我，事後我看母帶武打動作僅是找人套招，草草結束，我覺得拍得很糟糕」等語（見本院卷一第436至437頁），惟證人陳偉證述：「武打戲細節沒有辦法以文字表示，無刪改問題，交張曉天現場判斷，除倉庫戲是由1位具有武術背景的資深演員代替外，其他均由張曉天處理」（見本院卷一第440至441頁），張曉天亦不否認：「我是領取總報酬，不是按參與場景逐次計酬；給我敲的檔期就是1個月左右，由我在現場指導武術，拍攝期間可能會久一點，但還是必須在原規劃的時間內完成，整體成本不會額外增加」（見本院卷一第437、438頁），可知系爭電影有關武打戲之拍攝，除其中1場倉庫戲外，均由張曉天現場提供武術指導，縱張曉天未出席指導該場倉庫戲武術部分，仍由其他具有武術背景資深演員代替指導。證人蔣三寶證述：「系爭電影是武術片，但後來拍攝成校園文藝片；衛國泰將全部武術都拿掉，不可能後製補正」（見本院卷一第428、430頁），應非事實而不足採。至張曉天對於該場倉庫武打戲拍攝工作所為質疑，涉及個人主觀判斷，上訴人復未舉證該名具有武術背景資深演員不具備電影武術指導專業素養，則張曉天上開證詞，亦無足認被上訴人拍攝系爭電影有何瑕疵。

⑶證人蔣三寶雖證稱：「系爭電影拍攝依照劇本，有場景未拍攝及刪減，我幾乎全程在場，與陳偉、魯仲連都有向衛國泰反應，衛國泰說事後會補拍，但最後突然說殺青；拍攝過程如果認為場景有問題會修改劇本，最後要經過我同意，未拍攝部分都是衛國泰自行決定，拍攝過程如果有偏離劇本時，我在現場會詢問衛國泰原因，衛國泰表示事後會補拍，修改，但後來都沒有做；衛國泰將全部武術都拿掉，不可能後製補正」等語（見本院卷一第426至430頁）。惟：依證人陳偉證述：「我曾跟蔣三寶、衛國泰提出專業建議，有場景要重拍或更好的場景或燈光才能達到劇本的要求；就專業的角度來看，本件拍攝因預算問題，對場景、演員及器具都會有一些限制；就專業的角度，依照劇本的安排，本片拍攝應可符合預算規模的需求」、「有忠實按照劇本及拍攝時程表拍攝完成」、「1000萬的預算要拍一部電影，算是很低的預算，應該在劇本設計時就考慮預算的規模，拍攝的狀況跟條件也都應該在預算範圍內」、「拍攝都是依照預定拍攝場次及進度進行，時程表是副導演潘維陽及製表黃小魚安排，應該有經衛國泰核准，拍攝中如果蔣三寶到現場，應該可以看到，即便按表拍攝時間也很趕，不會有時間在現場討論修改劇本，要刪改部分在籌備期間就已討論好」（見原審卷第79至82頁、本院卷一第442頁），證人魯仲連亦證稱：「蔣三寶有3至4成出現在拍攝現場；蔣三寶表示有些場景有問題，請我設法依劇本拍攝，我請蔣三寶去跟衛國泰及導演溝通，具體溝通過程我不在場，從結果來看還是按修改後劇本拍攝；系爭電影劇本與拍攝現場有不同意見時，蔣三寶有無決定權，這有模糊地帶，以蔣三寶是投資者的立場，應有決定權，但以電影製作獨立性而言，應由導演決定」（見本院卷一第433至434頁）、證人張曉天證述：「我沒有說陳偉沒有刪除戲份的權利，僅表示蔣三寶應有知的權利」各等語（見本院卷一第439頁），可徵被上訴人拍攝系爭電影主要受制於製作預算因素，無法按照劇本原設定場景及規模拍攝，於籌備期間即依導演陳偉專業建議刪減部分戲份，並與相關人員確認拍攝時程，兩造均未提供任何指導或建議，業如前述，兩造復不爭執按照故事發想者蔣三寶與編劇魯仲連、製作人衛國泰討論後完成劇本後，於系爭電影前置期尚與導演確認並修正劇本（見本院卷一第521頁），證人陳偉亦證稱：「系爭電影有按照劇本及時程表拍攝完畢」、「剪接後製就專業的角度來看，一定可以進行」等語（見原審卷第80、81頁），難謂有何可歸責於被上訴人不按照劇本拍攝之情形。縱使蔣三寶於系爭電影拍攝期間表示有些場景有問題，經與衛國泰溝通後，受限於製作經費及工作人員檔期，仍按籌拍期間議定原拍攝時程辦理，亦難謂被上訴人有何不按劇本拍攝而有可歸責於己之事由。自難僅因被上訴人受限製作經費未按系爭電影劇本原設定之場景規模拍攝，或證人蔣三寶徒憑主觀認定上訴人將武術片拍成校園文藝片，推認被上訴人拍攝系爭電影有何可歸責於己之瑕疵。

⑷遑論證人蔣三寶自承：「（問：證人有無把具體的未拍攝場景、或應補拍的場景以任何方式定期要求被上訴人補拍？）我們要求補拍時，衛國泰就避不見面；當時基於朋友關係，希望大家能順利把系爭電影弄好，所以沒有寄發任何存證信函」、「同一場景、情節已拍攝完畢，衛國泰跟我說會用後製的方式修改」等語（見本院卷一第429、430頁），證人陳偉亦證稱：「蔣三寶、魯仲連、張曉天在拍攝期間都沒有跟我反應為何為何沒有按照原劇本拍攝」等語（見本院卷一第442頁），可見上訴人於終止契約前未曾定期催告被上訴人具體補正未拍攝或應補拍之場景。上訴人抗辯：被上訴人刪除未拍多場戲，經蔣三寶、衛子雲、劉金偉等人當場要求改正云云，不足採信。縱被上訴人尚有1場廟會場景的戲因原訂拍攝天數限制而延後尚未拍攝，業經證人張曉天、陳偉分別證述在卷（見本院卷一第436、440頁），陳偉並證稱：廟會戲是延後拍攝，不影響宣告殺青等語（見本院卷一第440頁），姑不論被上訴人宣告系爭電影業已殺青是否妥當，上訴人於被上訴人尚未開始後製工作，即於107年11月間取回系爭電影母帶，業經證人魯仲連、陳偉分別證述在卷（見本院卷一第434、441頁），復於107年12月10日終止系爭契約，就系爭電影未完成部分（包括該廟會場景的戲及系爭電影後製工作），被上訴人亦無繼續施作之義務。上訴人抗辯：於終止契約前已定期命被上訴人補正拍攝及收音之瑕疵云云，核與事實不符，難以採信。

⑸上訴人復辯稱：因被上訴人已完成之母帶，尚有拍攝及收音之瑕疵，已支付補拍費用30萬8775元、尚須補拍至少312萬2000元及後製費用154萬2500元云云，惟其提出補拍明細及付款憑證、預計補拍費用計畫（見本院卷一第331至345頁），均屬瑕疵修補或終止契約後尚未完成後製工作之範圍。上訴人於系爭契約終止前既未踐行民法第493條第1項規定之定期修補程序，無從行使上開償還修補必要費用請求權、減少報酬或損害賠償請求權，亦不得另依民法不完全給付等規定行使權利。遑論上訴人依民法第511條規定終止系爭契約，應由上訴人賠償被上訴人因契約終止而生之損害，自不得於系爭終止契約後，於本院審理期間再以109年5月14日書狀限期被上訴人10日修補瑕疵（見本院卷一第65頁），上訴人亦不當然得請求被上訴人負擔債務不履行損害賠償責任。上訴人對被上訴人即無可資抵銷之債權存在，其就此部分所為抵銷及同時履行抗辯，洵屬無據。

⒊上訴人為被上訴人代墊演員費50萬4425元（計算式：464,425＋15,000＋25,000＝504,425），提出領款證明收據（見本院卷一第303至308、311、314至321頁），為被上訴人所不爭執（見本院卷二第135至139頁、第155至156頁），上訴人就此部分為抵銷抗辯，即屬有據；至上訴人抗辯為被上訴人代墊林家偉（保全人員）、張維綱（顧問）、主要演員張曉天等人費用，則為被上訴人所否認，上訴人未舉證被上訴人拍攝系爭電影期間確有聘請保全人員及顧問，況林家偉之勞務報酬收據記載為場務費（見本院卷一第309、310頁），亦非保全人員，難認上訴人支付上開酬勞係為被上訴人墊付；至張曉天係上訴人指定之主要演員，且於本院審理時證述：「我擔任系爭電影工作領取之總報酬，都是跟上訴人公司領取」等語（見本院卷一第437頁），衡以張曉天擔任系爭電影主要演員及武術指導工作，證人蔣三寶亦證稱：「系爭電影除了幾位主要資深演員外，其餘演員都是培植的新人，拍攝酬勞不高」等語（見本院卷一第428頁），倘若兩造未約定由上訴人負擔其演出費用，張曉天豈會向上訴人領取報酬。上訴人抗辯：張曉天非伊指定之演員，費用應由被上訴人負擔云云，不足採信。

⒋準此，被上訴人得請求之損害賠償223萬3438元，經上訴人以代墊演員費50萬4425元抵銷後，尚得請求上訴人賠償172萬9013元（計算式：2,333,438－504,425＝1,729,013）。

七、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條定有明文。被上訴人請求上訴人損害賠償有理由部分，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，則被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即108年2月12日（見北院卷第180頁）起算法定遲延利息，亦屬有理。

八、綜上所述，被上訴人依民法第511條但書規定、系爭契約法律關係，請求上訴人給付172萬9013元，及自108年2月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。

九、本件事證已臻明確，上訴人聲請命被上訴人提出拍攝系爭電影支出明細（見本院卷二第5頁），核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第二十四庭