臺灣高等法院109年度上字第538號｜法律人

臺灣高等法院民事判決 109年度上字第538號上訴人匯豐汽車股份有限公司法定代理人丁○○ 訴訟代理人季佩芃律師甲○○ 被上訴人丙○○ 乙○○○ 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年1月30日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1982號第一審判決提起上訴，本院於110年2月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。確認被上訴人丙○○○就如附表二所示抵押權所擔保之原債權於超過新臺幣陸拾萬元之範圍內不存在。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○○負擔百分之二十六，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：被上訴人丙○○○（下稱丙○○○）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊為訴外人甲○○之債權人，前以臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年司票字第13579號本票裁定為執行名義，聲請對甲○○強制執行無效果，已獲桃園地院核發10 0年度司執字第12141號債權憑證（下稱系爭債權憑證），而甲○○迄今尚積欠伊本金新臺幣（下同）24萬1,997元，及自民國99年11月23日起至清償日止，按年息17.9%計算之利息未清償。又甲○○名下有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（應有部分50/9600）、同段000地號土地（應有部分40/10000）及其上同段000建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段 000巷00號，應有部分1/3。上開土地及房屋合稱為系爭不動產），並先後於99年10月26日設定如附表一所示之普通抵押權（下稱系爭A抵押權）予被上訴人丁○○（下稱丁○○）、於1 01年9月4日設定如附表二所示之普通抵押權（下稱系爭B抵押權，與系爭A抵押權合稱為系爭二抵押權）予丙○○○。惟被上訴人均未舉證證明系爭二抵押權所擔保之債權30萬元、200萬元（下依序稱系爭A抵押債權、系爭B抵押債權，合稱為系爭二抵押債權）存在，基於擔保物權之從屬性，系爭二抵押權亦失所附麗而不存在。況丙○○○自承甲○○就160萬元借款已為一部清償，尚積欠60萬元等語，則系爭B抵押權所擔保之債權自非登記債權額200萬元。茲因系爭二抵押權登記存在，致伊於107年間就系爭不動產聲請強制執行，有無法受償之虞，為此訴請確認系爭二抵押權擔保之債權均不存在。另系爭二抵押權登記已構成強制執行之妨礙，爰依民法242 條、第767條第1項中段規定，代位甲○○求為被上訴人應將系爭二抵押權登記塗銷之判決等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認丁○○之系爭 A抵押債權、丙○○○之系爭B抵押債權均不存在。㈢丁○○應將系爭A抵押權設定登記予以塗銷，丙○○○應將系爭B抵押權設定登記予以塗銷。二、被上訴人部分：㈠丁○○以：甲○○前於99年10月間至金和當舖借款時，係由伊承辦，甲○○並提供系爭不動產設定系爭A抵押權作為擔保，因金和當舖對外放款係採取「業務制」，即由承辦業務員自行負擔借款責任，若客戶違約未清償時，承辦業務員須負擔此呆帳，故本件借款是以伊名義出借及設定擔保，並非以金和當舖負責人之名義為借款；況甲○○迄今未清償債務，故系爭 A抵押權所擔保之借款30萬元債權為真實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈡丙○○○以：伊與甲○○之胞姐乙○○為1、20年朋友，伊長期參加乙○○主持之合會，因甲○○之公司資金週轉不靈，乙○○於101 年間請伊借款給甲○○，伊同意後即陸續出借160萬元予甲○○ ，並以伊參加乙○○擔任會首之合會（共5會，會期：98年10 月10日起至101年10月10日止，每月10日開標，下稱系爭合會）之合會金作為資金來源，因伊乃系爭合會最末5會之得標者，故於101年6月至9月份（即第33至36期）之4次合會開標時，均由乙○○將原應按月給付伊合會金中之40萬元部分直接轉交予甲○○，以此方式合計出借160萬元予甲○○；並由乙○ ○及甲○○於101年9月3日、同年月9月10日簽發3張發票金額合計為160萬元之本票，暨由甲○○以系爭不動產設定系爭B抵押權予伊作為擔保；又甲○○迄今尚積欠60萬元未清償，故系爭 B抵押權所擔保之160萬元借款債權為真實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、經查，甲○○現尚積欠被上訴人本金24萬1,997元，及自99年1 1月23日起至清償日止，按年息17.9%計算之利息未清償；甲○○所有之系爭不動產，先後於99年10月26日設定系爭A抵押權予丁○○、於101年9月4日設定系爭B抵押權予丙○○○等情，為兩造均不否認，並有系爭債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭不動產登記謄本、房屋稅籍證明書、系爭二抵押權設定登記申請資料等在卷可稽（見原審卷第15、17、25至32、45、51至85頁），是上開事實堪信為真。四、上訴人主張系爭二抵押債權不存在，訴請確認之，並代位甲○○請求將系爭二抵押權登記塗銷等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭A抵押債權存在，上訴人請求塗銷系爭A抵押權登記為無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項亦有明文。且稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償，為民法第860條所明定，故債務人所有之財產雖為一切債務之總擔保，但對於特定債權人設有擔保物權者除外。普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，故倘抵押權已經登記，則第三人主張被擔保之債權不存在之變態事實，即應就該債權不存在之事實，負舉證責任。 ⒉丁○○主張：甲○○於99年10月間，持系爭不動產所有權狀至伊工作之桃園金和當鋪借款，由伊接洽辦理，甲○○認識金和當鋪另名員工劉鴻儒，劉鴻儒告訴伊甲○○需要借款，伊於借款前曾與甲○○、劉鴻儒前往系爭不動產現場查看，經伊確認系爭不動產之價值後，出借30萬元給甲○○；金和當鋪對外放款係採取「業務制」，即由承辦業務員自行負擔借款責任，若客戶違約未清償，承辦業務員須負擔此筆呆帳，此筆借款是以伊名義出借給甲○○及設定系爭A抵押權作為擔保，並非以金和當舖負責人之名義為借款等語(見本院卷第184、185、208、248、249頁)，核與甲○○於本院審理時具結證稱：伊曾透過朋友劉鴻儒介紹至金和當鋪借款，當時伊有提供系爭不動產作為擔保品，並交付身分證影本及印鑑證明給該當鋪，借款金額應與抵押權設定金額差不多，伊確定有向金和當鋪借款，並授權設定系爭A抵押權；伊記得曾與丁○○、劉鴻儒前往系爭不動產現場查看等語（見本院卷第206至208頁）大致相符。雖甲○○證稱：伊是向「金和當鋪」借款30萬元，不清楚為何系爭A抵押權係設定給「丁○○」等語（見本院卷第2 07頁），上訴人據此主張縱有此筆借款債權存在，貸與人應為「金和當鋪」而非「丁○○」，系爭A抵押權因所擔保之債權不存在而消滅等語。然參以甲○○結證稱：伊有授權金和當鋪設定系爭A抵押權等語（見本院卷第207頁）；且觀之系爭A抵押權設定登記申請資料中，確有甲○○之身分證正、反面影本及甲○○之印鑑證明（見原審卷第69、71頁）；及甲○○於借款前，曾陪同丁○○前往系爭不動產現場查看等情，堪認甲 ○○雖係前往金和當鋪申辦借款，然該當鋪僅為經手之商號，甲○○於申辦此筆借款時，既已將個人身分證影本及系爭不動產所有權狀交付承辦人丁○○辦理，應已默示同意由金和當鋪人員丁○○擔任此筆借款之貸與人及系爭A抵押權之權利人甚明。又丁○○供稱：甲○○於借款後，僅於前幾個月有給付利息，後來未繼續還款等語（見本院卷第208頁）；甲○○亦證稱：此筆30萬元借款尚未清償完畢等語（見本院卷第206頁），則丁○○主張其為此筆30萬元借款之貸與人，系爭A抵押債權為真實，甲○○迄今未清償30萬元借款債務等語，應堪採信。上訴人既未能舉證證明系爭A抵押債權不存在，則其以系爭A抵押債權不存在為由，主張系爭A抵押權登記應予塗銷云云，即屬無據。㈡系爭B抵押債權於60萬元範圍內存在，上訴人請求塗銷系爭B抵押權登記為無理由： ⒈丙○○○主張：伊與乙○○為長達1、20年朋友，並長期參加乙○○ 主持之合會，因乙○○胞弟甲○○之公司資金週轉不靈，乙○○於 101年間請伊借款給甲○○，伊同意後即陸續出借160萬元予甲 ○○，並以伊參加乙○○擔任會首之系爭合會之合會金作為資金來源，因伊係系爭合會最末5期之得標者，故於101年6月至9月份之4次合會開標時，由乙○○將原應按月給付伊之合會款4 0萬元部分均直接轉交予甲○○，伊合計出借160萬元予甲○○；而乙○○及甲○○有簽發3張發票金額合計為160萬元之本票，並由甲○○以系爭不動產設定系爭B抵押權予伊作為擔保，伊與甲○○、乙○○一起約好去地政事務所辦理設定系爭B抵押權；目前甲○○已還款100萬元，還款方式均係以甲○○參加乙○○擔任會首之合會後，將其得標之合會金清償予伊等語（見本院卷第50、51、115頁），核與證人甲○○於本院審理時具結證稱：因做生意失敗，伊跟大姊乙○○說後，由乙○○替伊向她的合會會員丙○○○借錢，時間為101年6、7、8、9月，借款方式為乙○○主持之系爭合會於上開期間開標後，乙○○將丙○○○借給伊的合會款各40萬元交付伊，借款金額合計160萬元；伊於101年9月間有將系爭不動產設定200萬元系爭B抵押權予丙○○○，是由伊與丙○○○、乙○○3人一起至地政事務所辦理；且乙○○有於101年9月3日簽發1張發票金額60萬元之本票，伊於同年月10日簽發2張發票金額各50萬元之本票予丙○○○作為擔保；伊有參加乙○○擔任會首之合會，陸續以標得之合會金清償丙○○○此筆借款等語（見本院卷第117、118頁）；及證人乙○○於本院審理時結證稱：伊與丙○○○是快20年的朋友，丙○ ○○參加伊的合會快20年了；丙○○○與甲○○間有金錢借貸，伊於101年間跟丙○○○說伊弟弟甲○○需要160萬元，請丙○○○借款給甲○○，而丙○○○有參加伊所主持於98年開始的系爭合會，總共5會，丙○○○一直未得標，系爭合會至101年10月截止，丙○○○說她沒有現金，只有此快到期之合會，同意以4個月合會金出借給甲○○，故伊幫甲○○向丙○○○借101年6、7、8、9月份的合會金，合計160萬元；伊於上開4個月向各會員收取會款後，均直接將40萬元現金交給甲○○；甲○○有將系爭不動產設定抵押權200萬元予丙○○○，辦理設定時，伊、甲○○、丁○○ 3人都有去地政事務所；甲○○有簽發2張發票金額各50萬元之本票給丙○○○作為擔保，且因丙○○○不認識甲○○，丙○○○要求伊開本票作為擔保，故伊開1張發票金額為60萬元之本票給丙○○○；又甲○○為清償此筆債務，曾參加伊主持的2合會，甲 ○○並未投標，是等到此2合會結束時，將原可收取之合會金還給丙○○○等語（見本院卷第120至122頁）大致相符。觀諸丙○○○提出之系爭合會單，其上載明：本會會金：1萬元，採外標制，最高金額3千元；與會會員含會首共37名，每月10 日下午2點整開標；本會自98年10月10日起至101年10月10日止，為期3年1個月（按即37期）；會員編號1為乙○○，編號2 5至29均為丙○○○；標金欄均填載為3千元等語（見原審卷第1 43頁）；且依民法第709條之5規定：「首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得。」，可知若丙○○ ○有參加系爭合會，並於最末5會（即101年6、7、8、9、10月份之第33至37期）始投標，則其於上開5期開標時，得收取之合會金應各為41萬3千元【計算式：（每會會金10,000 元×32）＋（每月標金3,000元×31）】，是丙○○○主張以系爭合會第33至36期合會金（合計165萬2千元，計算式：413,000元×4期）作為此筆借款之資金來源，並出借上4期合會金其中160萬元予甲○○之情，尚非不足採信。況丙○○○稱：伊借給甲○○上4期合會金，因每期40萬元部分均由乙○○直接拿給甲○ ○，故伊就第33至36期只能各領取1萬3千元（計算式：413,0 00元－400,000元），而第37期合會金為41萬3千元，故乙○○ 就積欠伊之第37期合會金及第33至36期各積欠之1萬3千元，於101年10月23日、同年12月12日依序匯款16萬5,600元、30萬元，合計46萬5,600元予伊；至於乙○○多付給伊的600元【按計算式應為：465,600元－413,000元－（13,000元×4期）】，可能是因乙○○本來於101年10月份就應交款給伊，卻拖到同年12月才付等語（見本院卷第125頁），核與證人乙○○於本院審理時之具結證述，及丙○○○之上海商業銀行帳號：000 00000000000號帳戶存摺交易明細均互核相符（見本院卷第124、133至137頁）。綜上各情，丙○○○主張其為此筆160萬元借款之貸與人，系爭B抵押債權為真實等語，堪以採信。 ⒉上訴人雖主張：抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，系爭B抵押權之擔保債權種類及範圍既登記為「101年9月3日所立金錢消費借貸契約所生之債務」，而丙○○○自承並未於1 01年9月3日借錢給甲○○，故系爭B抵押債權不存在，系爭B抵押權亦失所附麗而消滅等語。惟衡諸經驗法則判斷，當事人為借款債務設定一般抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，本所在多有，尚不得僅因辦理抵押權設定登記時，貸與人尚未交付借用人借款，遽認貸與人事後未交付借款，或抵押之借款債權不存在。查系爭合會之開標日期約定為每月10日，此觀系爭合會單即明（見原審卷第143頁），是系爭B抵押權於101年9月3日辦理設定時，系爭合會於同年9月份（即第36期）之預定開標日（即10日）既尚未屆至，丙○○ ○自無從將此期合會金之40萬元部分出借予甲○○甚明。參以甲○○並未主張未收到丙○○○透過乙○○轉交之借款160萬元；且乙○○於101年10月23日、同年12月12日，係將系爭合會第33 至36期合會金扣除160萬元借款，連同第37期合會金之金額匯款予丙○○○，已如前述；又甲○○、乙○○為擔保此160萬元借款，先由乙○○於同年9月3日（即設定系爭B抵押權當日）開立發票金額為60萬元之本票1紙，再由甲○○於同年9月10日（即系爭合會第36期開標日）開立2張發票金額各為50萬元之本票予丙○○○作為擔保，此有上3紙本票存卷可證（見原審卷第137頁）等情，參互以觀，可徵丙○○○與甲○○於101年9月3 日，應已達成由丙○○○以系爭合會第33至36期合會金出借160 萬元，由甲○○設定系爭B抵押權予丙○○○作為擔保之消費借貸合意，並合意分次交付借款，且丙○○○於設定系爭B抵押權前、後，亦有將上4期合會金中之160萬元借款交付予甲○○，應屬無疑。至系爭B抵押權設定擔保債權之金額雖為200萬元，然本件甲○○透過乙○○向丙○○○借款時，丙○○○本欲以系爭合會尚未屆期之第33至37期合會金作為借款資金來源，已如前述，則系爭B抵押權設定擔保債權金額200萬元核與丙○○○就上5 期合會金擬各出借40萬元之金額相符（計算式：400,000元×5），尚難以丙○○○事後僅交付甲○○借款160萬元，遽認系爭B 抵押債權不存在。又上訴人以丙○○○於101年9月3日設定系爭 B抵押權當日未交付借款160萬元予甲○○為由，主張系爭B抵押債權不存在，固不足採；然丙○○○已自承：甲○○就此筆160 萬元借款，已還了100萬元，此筆借款未約定利息等語（見本院卷第51頁），足認系爭B抵押權原擔保160萬元借款中之100萬元債務部分，已因清償而消滅，則上訴人主張系爭B抵押債權於超過60萬元之範圍內不存在，即屬有據。 ⒊按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；惟如主債權一部消滅時，則否，此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年台上字第227號判決意旨參照）。雖系爭B抵押債權於超過60萬元之範圍內不存在，業經本院認定如前，惟基於抵押權不可分性，於系爭B抵押權擔保之主債權未全部清償而消滅前，尚不生抵押權部分消滅之效力。準此，上訴人主張代位甲○○請求塗銷系爭B抵押權登記，於法未合，不應准許。五、綜上所述，上訴人請求確認系爭B抵押債權於超過60萬元之範圍內不存在，為有理由，應予准許；其餘請求確認系爭A 抵押債權不存在，及依民法242條、第767條第1項中段規定，代位甲○○請求塗銷系爭二抵押權登記，均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其部分理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　17　　日民事第十六庭審判長法官朱耀平法官呂明坤法官羅立德正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　18　　日書記官高婕馨附表一（丁○○部分）：編號抵押不動產所有人、權利範圍抵押權人、設定權利範圍系爭 A 抵押權設定內容 1 桃園市○○區○○段000地號土地甲○○ 50/9600 丁○○ 50/9600 收件字號：德資字第151330號登記日期：99年10月26日權利人：丁○○ 擔保債權總金額：新臺幣30萬元擔保債權種類及範圍：99年10月2 1日之金錢消費借貸清償日期：100年1月20日利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：新臺幣每佰元每日2角權利標的：所有權 2 同上段000地號土地甲○○ 40/10000 丁○○ 40/10000 3 同上段000建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段000巷00號）甲○○ 1/3 丁○○ 1/3 附表二（丙○○○部分）：編號抵押不動產所有人、權利範圍抵押權人、設定權利範圍系爭 B 抵押權設定內容 1 桃園市○○區○○段000地號土地甲○○ 50/9600 丙○○○ 50/9600 收件字號：德資字第132080號登記日期：101年9月4日權利人：丙○○○ 擔保債權總金額：新臺幣200萬元擔保債權種類及範圍：101年9月3 日所立金錢消費借貸契約所生之債務清償日期：104年9月3日利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：無權利標的：所有權 2 同上段000地號土地甲○○ 40/10000 丙○○○ 40/10000 3 同上段000建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段000巷00號）甲○○ 1/3 丙○○○ 1/3

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