109年度上易字第228號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 11 月 24 日

臺灣高等法院民事判決 109年度上易字第228號上訴人嚴世兄弟娛樂行銷事業有限公司法定代理人嚴偉維訴訟代理人高宏銘律師複代理人廖至中律師被上訴人黃靖媁訴訟代理人黃泓勝律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年11 月8日臺灣桃園地方法院第一審判決（108年度訴字第569號）提起一部上訴，本院於109年10月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於原審已主張被上訴人於其安排之網路直播中，有淫穢、色情之表演（見原審卷一4頁），嗣在本院第二審程序提出被上訴人直播影片光碟及截圖（見本院卷77、289至291頁），主張被上訴人於民國107年2、4、7月間直播時亦有淫穢、低俗之表演，應依兩造間所簽立影視直播經紀合約（下稱系爭合約）第10條約定給付違約金予上訴人，並未變更或增加本件之訴訟標的或應受判決事項之聲明，係就其在第一審已提出之攻擊方法為補充，尚無不合，先予敘明。貳、實體方面一、上訴人主張：兩造簽立系爭合約，合約期間為106年8月16日至107年8月15日，其中第7條約定：兩造於合約期間或合約經解除、終止或屆滿後，均應致力維護雙方之形象，不得有任何毀壞雙方名譽或形象之行為。被上訴人於如附表一所示日期，於社群網站Facebook（下稱臉書）、Instagram（下稱IG）、「UP」網路直播平台（下稱UP平台），有如附表一所示張貼猥褻照片、文字、性交易廣告或為色情、不雅表演之行為，又於如附表二所示日期，於UP平台、IG張貼如附表二所示圖文指摘、傳述不實且足以毀損伊名譽之內容，違反上開約定，應依系爭合約第10條規定給付伊損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金各新臺幣（下同）50萬元等語。依系爭合約第10條約定，請求被上訴人給付伊100萬元本息（原審就上開部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請部分均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被上訴人則以：伊關於附表一其中編號1至8、12行為均無裸露、色情或淫穢之情形、編號9、10則係他人盜用伊之照片而偽造、編號11係上訴人偽造，用以誣指伊從事性交易；上訴人自UP平台收取伊107年7、8月份之直播收入後，藉溢領、違約之名義苛扣未給付予伊，伊以附表二編號1至6所示圖文敘述上訴人未依約給付薪水，屬可受公評之事實、該附表編號7所示詛咒言語並非伊之陳述。又系爭合約第10條第2項約定應指預定性兼懲罰性違約金一筆50萬元，上訴人解釋該等違約金得分別請求，顯失公平，依民法第247條之1第2、4款規定應為無效；上訴人又未證明其損害之金額，其違約金請求應酌減至零等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、得心證之理由：㈠按有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，是否為猥褻文字、圖畫或物品，應依當時實際狀況，視社會對於善良風俗之評價尺度如何及在客觀上是否足以使人興奮或產生性慾、並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情而定（司法院大法官會議釋字第四０七號解釋意旨參照）。次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障；名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，亦受憲法第22條所保障。司法院大法官會議釋字第五０九號解釋為調和言論自由與名譽保護之基本權利衝突，於刑法第310條第3項本文、第311條所定事由外，增設「相當理由確信真實」或「合理查證」，作為侵害名譽之阻卻違法事由。準此，行為人關於事實陳述之言論，如有貶損他人在社會上之評價，雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍得阻卻侵害名譽之違法。㈡被上訴人與上訴人簽立系爭合約，合約期間為106年8月16日至107年8月15日，其中第7 條約定：兩造於合約期間或合約經解除、終止或屆滿後，均應致力維護雙方之形象，不得有任何毀壞雙方名譽或形象之行為，有系爭合約可稽（見原審卷一38頁），並為兩造所不爭執。 1.關於上訴人主張附表一所示行為部分：查，原證3至3-3、3-5至3-7所示臉書截圖（不含原證3上紅圈及原證3-5上紅筆標記）乃被上訴人張貼於其臉書帳號一節，為被上訴人不爭執，並可與其自行提出之查核照片對照(見原審卷一355、363至371、379至387頁），上證2光碟錄有被上訴人於UP平台之表演，亦為被上訴人不爭執；惟觀諸上開照片中雖顯示女子手持保險套貼近另名女子胸部、多人往女子胸口方向伸手、項鍊置於女子胸口、女子穿著低胸背心、女子站於男性生殖器造型之戶外雕塑旁、女子身著短裙以心形圖案遮掩臀部、女子面對鏡子自拍等情，並有「媁哥語錄：我管你V 幾，對我丟不出來，比在我這開苞的小綠葉還低等」、「我裡頭有穿泳衣，大前天韓國下大雨很冷才沒脫」、「有沒有正中你紅心」、「我雖然上面很飽，下面很餓，但我不會飢不擇食」等文字(見原審卷一53至67頁），被上訴人於UP平台直播時表演時穿著清涼，姿態性感（見本院卷289至291頁截圖），然均無明顯裸露性器官、第二性徵，或為猥褻、性交動作或類似表演之情形，以現今社會風氣及道德尺度，客觀上難認足以使人興奮或產生性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感，上訴人主張被上訴人此部分貼文或表演涉有淫穢、色情，破壞其公司名譽及形象云云，自無可採；另被上訴人否認原證3-4之形式真正，上訴人未另舉證以實其說，自不得據為不利於被上訴人之認定。次查，被上訴人否認於捷克論壇刊登原證4之圖文（見原審卷一69至77頁），上訴人未舉證該捷克論壇帳號為被上訴人所設，上訴人主張被上訴人以原證4圖文暗示性交易，尚屬無據；被上訴人又否認原證5第1頁照片（見原審卷一79頁）之真正及第2 至4頁照片（見原審卷一81至85頁）之完整性，並提出其IG 帳號典藏照片（即被證8，見原審卷一503至529頁），足見其於107年9月12日張貼於限時動態之照片原有「小蘭？想找摳男喔（柯南）？」「北七」之註記，上訴人所提消去該註記之原證5第1頁照片顯屬不實，且被上訴人於同日除刊登原證5第2至4頁照片外，旋接連刊登其於各該照片上註記遭他人盜圖及嘲諷該人字樣之照片，堪認被上訴人於107年9月12日8時37分至8時44分之限時動態刊登上開照片意在說明其遭他人盜用照片之受害事實，上訴人主張被上訴人以原證5圖文暗示性交易，亦無可採。再查，原證20（見原審卷一601 至605頁）為被上訴人否認其形式真正，上訴人雖提出照片檔案光碟（上證12），然無從認定此等照片確係翻拍自107 年11月22日被上訴人IG限時動態，上訴人執此主張被上訴人以該限時動態招徠性交易，尚不足採。至於證人詹智捷於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）109年度偵字第2566號誣告等案件109年3月6日偵查中證稱：伊於107年年底因於被上訴人的IG限時動態看見捷克論壇的訊息，伊依其上所載聯絡方式，加了被上訴人的LINE，聯絡進行性交易，後來伊在捷克論壇留言，上訴人公司才在108年年初來找我，伊與被上訴人聯絡之對話均已刪除等語（見該偵查卷105頁），然詹智捷為上訴人公司法定代理人甲○○（Yan Well Way)之臉書好友，有詹智捷、甲○○臉書首頁可憑（見本院卷360至366 頁），為上訴人所不爭執（見本院卷427頁），且上訴人接續於107年9月12日、107年11月21日均對於被上訴人提起妨害風化之刑事告訴，有各該告訴狀可稽〈見臺北地檢107年度他字第10851號卷3至271頁（此案嗣經簽分為108年度偵字第1395號）、107年度他字第13263號卷1至62頁（其中關於被上訴人部分，嗣經簽併108年度偵字第1395號），該等案件經檢察官於108年9月25日為不起訴處分（見原審卷二18至42頁），倘上訴人於108年年初已知詹智捷與被上訴人從事性交易之利己事實，自不可能未於該等案件偵查終結前請求調查，遲至被上訴人對甲○○提起誣告告訴後，始於108年12月3 1日具狀聲請訊問詹智捷，此外上訴人復未提出詹智捷曾與被上訴人聯絡或二人從事性交易之佐證，詹智捷於上開偵查案件中之證詞自無可採信。 2.關於上訴人主張附表二所示行為部分：觀諸被上訴人所張貼原證6至6-4及13-1、13-2之內容（見原審卷一87至99頁、241至243頁），均在陳述上訴人未依約給付薪水之事實，並質疑於兩造發生糾紛後，其IG帳號或直撥平台出現之惡意留言係上訴人公司所為等情，而熱浪新媒體股份有限公司已於107年8月27日將被上訴人於107年7月間在UP平台之主播薪資18萬2,523元，併同其他上訴人公司經紀之主播薪資匯予上訴人，有該公司函覆資料及帳戶交易明細可查（見本院卷412、414頁），上訴人並提出報表記載被上訴人107年7月、8月關於UP平台之收入依序為18萬2,523元、9萬3,925元，被上訴人於此2月份實際均未取得薪資等情（見原審卷二72頁），被上訴人上開貼文所敘述上訴人未給付伊薪資一節，並非憑空杜撰；又上訴人提出之原證4、5圖文，以及其法定代理人之友人詹智捷於刑事偵查中之陳述均不足以證明被上訴人曾有邀約他人進行性交易，已如前述（見貳、三、㈡、1），是以，被上訴人質疑兩造衝突後，其社群網站或直播平台上之惡意留言源自上訴人公司之謀劃、指使，亦非全然無據。被上訴人所張貼原證6至6-4及13-1、13-2等附表二所示內容，既可認有相當理由確信為真實，依上開說明，上訴人主張被上訴人此部分行為損害其名譽或形象，請求損害賠償，自無可採。四、綜上所述，上訴人主張被上訴人於附表一日期，在社群網站、直播平台張貼如該附表所示照片、文字、限時動態內容或為表演行為，涉及猥褻、色情、淫穢、甚至有性交易情事，又於附表二日期為該附表所示圖文指摘、傳述不實且足以毀損上訴人名譽之行為，毀壞上訴人名譽或形象，違反系爭合約第7條約定等情，均非可採。則上訴人依系爭合約第10條規定，請求被上訴人給付上訴人100萬元違約金，自屬無據，不能准許。原審就上開部分為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11 月　　24 　　日民事第二十三庭審判長法官蕭胤瑮法官許勻睿法官袁雪華正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　25　　日書記官蕭英傑附表一編號日期行為證據 1 106年4月24日被上訴人在社群網站臉書以帳號「00000 00000」刊登猥褻照片。原證3 2 106年7月23日被上訴人在社群網站臉書以帳號「00000 00000」刊登猥褻照片。原證3-1 3 106年8月4日被上訴人在社群網站臉書以帳號「00000 00000」刊登猥褻照片。原證3-2 4 107年7月14日被上訴人在UP直播平台個人動態以暱稱「呆萌獸主播-媁哥」刊登：「我管你V幾，對我丟不出來，比在我這開苞的小綠葉還低等」等猥褻文字及性感圖片。原證3-3 5 107年8月8日被上訴人在社群網站臉書張貼「擁有我，從此你可以越來越持久」等猥褻文字。原證3-4 6 107年8月26日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」張貼：「看到媁哥你還起不來那就是你不正常」等猥褻文字及性感圖片。原證3-5 7 107年10月6日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」張貼：「有沒有正中你紅心」等文字及猥褻圖片。原證3-6 8 107年10月17日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」張貼：「我雖然上面很飽，下面很餓，但我不會飢不擇食」等猥褻文字及圖片。原證3-7 9 107年8月8日被上訴人於捷克論壇刊登暗示性交易之訊息原證4 10 107年8月至10月間被上訴人於社群網站IG刊登暗示性交易之訊息原證5 11 107年11月22日被上訴人在社群網站IG發布之限時動態張貼約炮網站廣告晝面，該廣告記載「沒有廢話直接做愛」，並在下方註記「什麼時候來找我」。原證20 12 107年2月、4月、7月間被上訴人於直播中，有色情、性暗示、不雅之表演。上證2 附表二編號日期行為證據 1 107年8月31日被上訴人在「UP」直播平台在其所使用而得由多數人共見聞之「呆萌獸主播-媁哥」動態頁面刊登「我就像一隻長期被欺壓的狗主人忽然打算都不給我飯吃但我會努力找飯吃」等文字，指摘上訴人公司長期欺壓被上訴人，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。原證6 2 107年11月1日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」於限時動態上張貼：「找我碴的目的完全就是為了還要繼續坑我的錢!!!」等文字，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。原證6-1 3 107年11月13日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」於限時動態上張貼：「至從我前經紀公司嚴世兄弟在FB發文對我本人不實毀謗後我IG就開始出現這些小號人」等文字，誣指上訴人公司購買帳號在被上訴人之「Instagram」留言，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。原證6-2 4 107年11月14日 1.被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」於限時動態上張貼：「我發現有些朋友還是不清楚所以再說一次呦目前對我不實指控的嚴氏兄弟實業是我前經紀公司目前已完全跟他們無任何合約關係！我薪水它們也尚未還給我現在卻又要來找我碴」等文字，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。 2.被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」於限時動態上張貼：「照他們連我薪水也要A可能連買小號抹黑我的錢也想跟我討」等文字，誣指上訴人公司購買帳號在被上訴人之IG留言，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。 3.被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」於限時動態上張貼：「對了忘了說嚴世實業公司的主播也有人跟我一樣沒拿到薪水不止我受害」等文字，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。原證6-3 5 107年11月15日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」在限時動態上張貼：「拚到快吐血的薪水沒拿到還是有一堆費要繳然後又要莫名的一直被錢經紀公司鹽氏兄弟毀謗、人身攻擊」等文字，公開指摘、傳述不實且足以毀損上訴人公司名譽之事。原證6-4 6 107年11月22日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」張貼：「最近每天開播時污我錢的鹽氏都會開小號故意在我直播間做些偷雞摸狗的事」等文字。原證13-1 7 108年1月9日被上訴人在社群網站IG以帳號「00000000000000」張貼：「低能幹你娘廢物經紀公司兩個最好被車撞然後不要死殘廢」等文字。原證13-2

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