109年度勞上字第23號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 11 月 30 日

臺灣高等法院民事判決 109年度勞上字第23號上訴人陳芷淳訴訟代理人施泓成律師被上訴人大東光國際舞廳即李易儒洪光燦上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108 年12月12日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第211號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審(含擴張之訴)訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按獨資商號與其主人屬一體（最高法院43年台上字第601號判決意旨參照），獨資商號，雖依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出資經營者，非謂該商號得為權利義務之主體，亦即該商號負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體，而不同之商號負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，換言之，獨資商號並非法人組織，商號本身並無權利能力，無從享受權利負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生於出資人與其相對人間。又獨資商號經營者之更替，法律並未有法定債務承擔之擬制，至多僅得推認為商號名稱甚至生財器具等之轉讓，倘未有債權讓與或債務承擔等特別約定，後手經營者並未概括承受前手經營者因商號業務所生債權債務關係。經查，被上訴人大東光國際舞廳即李易儒（下稱大東光舞廳）為獨資商號，其負責人原為李易儒，嗣李易儒於原審訴訟繫屬中即民國107年9月1日讓與大東光舞廳經營權予訴外人江立忠，於107年9月11 日變更商號名稱為耐斯舞廳、登記負責人為江立忠之情，有臺北市商業處商業登記卷可據，然上開經營權讓與核與債權讓與或債務承擔無關，揆諸前揭說明，耐斯舞廳即江立忠並未概括承受李易儒因經營大東光舞廳所生債權債務關係，是本件尚無由耐斯舞廳即江立忠承當訴訟必要，先予敘明。二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求大東光舞廳、被上訴人洪光燦（下單稱其名，與大東光舞廳合稱被上訴人）共同給付伊新臺幣（下同）300萬8,396元及20萬5,120元本息，原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起本件上訴，並擴張聲明：被上訴人應連帶給付上訴人300萬8,396元及20萬5,120元之本息（見本院卷第133頁）。即上訴人於原審主張被上訴人為共同給付關係，於本院變更主張被上訴人為連帶給付關係，要屬對被上訴人各擴張應受判決事項之聲明，自合於上開民事訴訟法規定，應予准許。三、洪光燦經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊於102年5月20日起受僱於大東光舞廳擔任舞者，李易儒、洪光燦分別為大東光舞廳之登記負責人及現場負責人，被上訴人均為伊之雇主。伊工作內容為陪客人跳舞，每週工作日數至少5日，且每月至少應輪值1次於週日上班，工作時間分為午場及晚場（午場為16時30分至19時30分、晚場為20時30分至翌日凌晨1時，共7.5小時），薪資採週薪制，以週一至週日為計薪期間，按伊實際伴舞節數計薪，每週薪資約2至3萬元不等，午場基本薪資每節70元，倘遲到逾40分鐘至17時10分後始領卡上班，且當日午場伴舞節數未滿32節，每節薪資會扣薪5元，若每週工作日數未達5日，當週之每節薪資亦須扣薪5元，伊須按大東光舞廳規定之時間、時數出勤，且於營業時間不得任意離開，具人格上從屬性。又伊雖無固定底薪，然無論客人付款與否，伊均得按實際伴舞節數領取薪資，而不須承擔營業風險，伊非為自己營業而勞動，而具經濟上從屬性。伊為大東光舞廳編制內員工，須聽從舞廳安排陪舞而不得拒絕，亦有組織上從屬性。兩造間有僱傭之勞動契約關係存在。伊於104年4月2日工作時遭洪光燦及大東光舞廳員工即訴外人吳秀琴、張坤琳、林秀美（下合稱洪光燦等4人）毆打，受有頭部損傷併腦震盪及全身多處擦挫傷之職業災害（下稱系爭傷害），且迄至107年2月6日止之僱傭關係存續期間，伊所受系爭傷害仍在治療中，尚未恢復工作能力，持續支出醫療費用3萬1,253元。又大東光舞廳自104年4月2日起即拒絕受領伊服勞務，應負受領勞務遲延之責任，而伊則無補服勞務之義務，伊自得勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款請求被上訴人給付104年4月2日起至107年2月6日止之醫療費用補償3萬1,253元、職業災害薪資補償297萬7,143元，或依民法第486條、第487條請求上開期間薪資297萬7,143元，合計300萬8,396元。另伊已於107年2月7日依勞基法第14條第1項第2款規定終止勞動契約，伊得依勞基法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費20萬5,120元。並於原審聲明：㈠被上訴人應共同給付伊300萬8,396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應共同給付伊20萬5,120元，及自107年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【原審判決上訴人敗訴，上訴人不服全部提起上訴，並於本院為訴之擴張，同前所述】並於本院上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付伊300萬8,396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付伊20萬5,120元，及自107年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠大東光舞廳即李易儒：伊僅提供平台供舞客跳舞、舞者陪舞，代收陪舞資，抽取部分行政管理費用（茶資、清潔費、包廂費等），上訴人擔任舞者之工作內容乃陪舞客跳舞，並無固定底薪，須有舞客找上訴人陪舞始有報酬可收取，縱於舞廳營業時段均準時到場，倘無伴舞亦無報酬可領取，上訴人係為自己之營業而勞動，須自行負擔舞客未點請陪舞之風險與成本，上訴人與伊間不具經濟上之從屬性。又伊對上訴人到場陪舞時間並無指揮監督權限，伊對上訴人無上班時間及工時之管制，上訴人縱未到場、遲到或中途離開，無須向伊請假，亦不受任何懲處，伊為增加舞廳收入，鼓勵舞者多至舞廳伴舞或攜同舞客進場，乃以減少扣取行政費用之讓利方式，提高舞者得領取之節拆金額，且決定該節拆金額多寡之因素非上訴人何時至舞廳伴舞或工時多寡，係以每場伴舞總節數是否在32節以上及能否攜帶客人進場，伊並無上訴人所主張扣薪行為，上訴人與伊不具人格上從屬性。上訴人既得自行決定到場陪舞時間，無須於特定時間到場與同僚分工完成工作，若其決定不至舞廳陪舞，不致造成舞廳或其他舞者工作體系停頓，上訴人與伊間無組織上從屬性。兩造間並非僱傭之勞動契約關係而無勞基法之適用，上訴人請求伊給付資遣費、職災期間醫療費用及薪資補償，均屬無據。縱認兩造間有勞動契約關係存在，然上訴人前於104年4月2日晚間毆打共同工作之舞者邱雅雯及舞廳經理吳秀琴，洪光燦已於同日依勞基法第12條第1項第2款規定終止勞動契約，上訴人無由請求資遣費、薪資。另上訴人乃因故意犯罪行為而被毆，其所受系爭傷害非屬職業災害，其請求職災期間醫療費用、薪資補償，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈡洪光燦：伊非大東光舞廳之實際負責人，因舞廳屬於特種娛樂業，來往人際關係複雜，乃以伊之社會歷練作為大東光舞廳之營業現場負責人，以免不良份子滋事，伊方對外自稱董事長，伊實非上訴人之雇主。又大東光舞廳僅係提供上訴人等舞者陪客人跳舞之平台，並代收舞客支付之報酬後交付與上訴人，並非給付薪資，沒有客人找上訴人陪舞，上訴人即無報酬可得，且上訴人是否至舞廳工作及伴舞時間均有高度自主性，不受大東光舞廳指揮監督，其與大東光舞廳間不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，非屬僱傭之勞動契約關係。縱認兩造間有勞動契約關係，然上訴人前於104年4月2 日晚間因對經理及共同工作舞者施暴，伊已於同日依勞基法第12條第1項第2款規定終止勞動契約，且上訴人所受之系爭傷害乃其酒後與舞廳經理吳秀琴、共同工作舞者邱雅雯間發生爭執所致，與執行職務無關，非屬職業災害，伊無給付資遣費、薪資及職業災害醫療費用之義務等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：（本院卷第66、67頁）㈠上訴人於102年5月20日至大東光舞廳擔任陪舞小姐。於104年 4月2日經洪光燦告知自同年月3日起不用再來上班，上訴人於大東光舞廳之最後上班日為104年4月2日（原審卷第363、392、553頁）。㈡上訴人與洪光燦等4人因104年4月2日之傷害案件經原法院刑事庭104年度易字第1091號刑事判決判處上訴人犯傷害罪、洪光燦等4人犯共同傷害罪，各處拘役並得易科罰金。上訴人不服提起上訴，案經本院刑事庭以106年度上易字第212號判決駁回上訴確定。（原審卷第25至62頁）㈢大東光舞廳於107年9月1日經李易儒轉讓經營權予江立忠，嗣經臺北市政府於107年9月11日發文准許轉讓登記為耐斯舞廳。㈣兩造對於原審原證一之薪資袋影本，形式真正不爭執。四、上訴人主張其與大東光舞廳間原有僱傭契約之勞動契約關係，於104年4月2日工作時遭洪光燦等4人毆打，受有系爭傷害，已於107年2月7日依勞基法第14條第1項第2款規定終止勞動契約，爰依民法第486條、第487條、勞基法第14條第1項第2款、第4項、第17條、第22條第2項前段、第59條第1款、第2款、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人連帶給付職災期間之醫療費用3萬1,253元、職業災害薪資補償或薪資297萬7,143元及資遣費20萬5,120元，為被上訴人所否認，並以前揭情辭置辯。是本件之爭點闕為：㈠兩造間有無僱傭之勞動契約關係存在？㈡上訴人主張依勞基法第14條第1項第 2款規定終止勞動契約，有無理由？㈢上訴人所受系爭傷害是否為職業災害？㈣上訴人請求資遣費、職業災害薪資補償或薪資及職業災害醫療費用，有無理由？分述如下：㈠兩造間有無僱傭之勞動契約關係存在？ ⑴按勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞基法第2條第6款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）。另按勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋理由參照）。查上訴人於102年5月20日至大東光舞廳擔任陪舞小姐，已如不爭執事項㈠所載，上訴人主張迄至107年2月7日依勞基法第14條第1項第2 款規定終止勞動契約時為止，兩造間有僱傭之勞動契約關係存在，已為被上訴人所否認，是本件首應判斷者為兩造間有無勞動契約關係從屬性存在。 ⑵上訴人主張兩造間勞動契約關係存在，係以大東光舞廳規定舞者需領卡上班，午場上班時間為下午4時30分，每週上班5天，未滿5天者必須接受扣薪，即總節數每節扣薪5元，舞者遲到亦有扣薪處罰，遲到40分鐘即下午5時10分以後領卡上班者，當天伴舞總節數未達32節者，工資由原本每節70元扣減至每節65元，如晚班才領卡上班，每節工資也遭扣薪5元，且舞者係依舞廳安排流程親自履行陪舞工作，上班期間不得隨意外出，陪同客人外出，客人須額外支付10節費用，上訴人在大東光舞廳任職舞者期間與被上訴人間具有人格上、經濟上及組織上從屬性云云，並提出薪資袋（見原審卷第15至19頁）為證。而查，被上訴人對該薪資袋所載「湘妮Ｖ」即為上訴人，該薪資袋為上訴人於大東光舞廳領取報酬之用，且薪資袋所載「茶」（即午場）欄位下方有「5：10領卡」、「未滿32節」、「進滿20節」及「32節以上」欄位，其下則分別記載「65」、「70」、「75」、「80」等金額，並有「未滿5天（每節扣5元）」欄位之情，並不爭執，大東光舞廳亦陳述上開薪資袋所載「5：10領卡」、「未滿32節」、「進滿20節」及「32節以上」欄位文字意義係指「5點10 分始領卡陪舞，陪舞總時數未滿32節」、「5點10分前領卡陪舞，陪舞總時數未滿32節」、「客人帶進場，且陪舞總時數滿20節」、「陪舞總時數滿32節」，而「晚」欄位下方文字應為「沒上茶上晚未40節」、「沒上茶上晚進滿20節」、「沒上茶上晚滿40節」、「沒上茶上晚40節＋10節」、「上茶上晚未滿40節」、「上茶上晚進滿20節」、「上茶上晚滿40節」、「上茶上晚40節＋10節」欄位，上開欄位文字意義係分指「沒上茶舞班，僅上晚班，未滿40節」、「沒上茶舞班，僅上晚班，係客人帶進場，且滿20節」、「沒上茶舞班，僅上晚班，滿40節」、「沒上茶舞班，僅上晚班，滿40節，加上客人帶出場＋10節」、「上茶舞班，且上晚班，未滿4 0節」、「上茶舞班，且上晚班，係客人帶進場，且滿20節」、「上茶舞班，且上晚班，滿40節」、「上茶舞班，且上晚班，滿40節，加上客人帶出場＋10節」等語（見原審卷第3 59、360、499至501頁），為上訴人所不否認，據此對照上開薪資袋所載下方欄位則有「65」、「70」、「75」、「80」「85」、「95」、「90」、「100」、「90」、「100」、「95」、「105」等金額，亦有薪資袋可稽，是上訴人主張每週上班未滿5天者每節扣5元，且下午5點10分以後到場者每節金額確實少於其餘時段，午晚班均有上班者之每節金額較未上午班僅上晚班者之每節金額多之情，可資認定。 ⑶然證人陳美玲證述：舞小姐沒有固定的薪水，也沒有底薪，如果沒有來就沒有報酬，報酬給付的方式是晚上8點以後接的客人，1個小時有10節，10節都有坐檯的話，我們是收1,700元，舞小姐抽1,000元，大班經理抽200元，其他剩下500 元是給公司，茶舞有分時間，不同時間分別有65、70、75、80不同的收費等語（見原審卷第318、319頁）。證人吳秀琴亦證述：伊的薪資是視小姐的節數去計算，客人消費金額為小姐坐檯的節數錢，小姐也是抽節數錢，例如客人付110元，小姐會抽60至70元，大班會抽10幾元，其他是舞廳老闆拿等語（見本院卷第235、236頁）。上訴人對於其陪舞所得係按節數計算節拆金額亦不否認，衡諸上訴人所提薪資袋確實記載不同時段、情況而有不同每節金額，且有「節拆」文字、節拆計算方式之記載及應扣除「勞服費」、「清潔費」、「酒錢」、「扣簽單」項目，大東光舞廳並陳述「勞服費」是指服務人員打掃清潔的費用，「清潔費」是指小姐使用衛生紙、餐具、毛巾等等支出費用等語（見本院卷第239頁），證人吳秀琴亦證述「酒錢」是大班要招待客人，是小姐補給大班的酒水錢，「清潔費」大約是50元，是使用面紙、廁所之清潔費，是固定扣的等語（見本院卷第235頁），該薪資袋所載給付金額及應扣除項目要與一般勞雇關係薪資單係載本薪、加給、獎金、津貼等工資給付，扣除勞健保費用、退休金提撥金額之方式明顯不同，上訴人係依實際陪舞節數按節拆金額扣除大東光舞廳提供之清潔服務等費用計算陪舞所得，與到勤時間多寡無關，其到勤仍需舞客點請陪舞後始有節數得以計算所得，可見上訴人縱使到勤，仍需自行負擔舞客未點請陪舞之風險與成本，此與一般勞工無須自行負擔經營風險、成本，且雇主縱未提供工作勞工仍能取得工資情形不同。又證人吳秀琴證述：坐檯方面伊會安排，客人如果點名，伊會排她，客人若沒有指名，就是任意安排1位小姐，每位舞小姐一節的錢是相同的等語（見本院卷第234、236頁）。是上訴人若與客人陪舞互動熱絡，舞客點請陪舞機會增加，陪舞節數增加，其所得獲取陪舞報酬機率亦增，大東光舞廳則無因上訴人個人之能力、服務品質而給予較高節拆金額，上訴人所得多寡僅與其個人實際陪舞時數有關，可見上訴人陪舞工作，主要係為自己營業而勞動，以陪舞而獲取報酬，非為大東光舞廳貢獻勞力，而大東光舞廳則僅係提供陪舞場地、設備供舞者陪舞，按拆帳比例賺取利潤。據此判斷，上訴人與大東光舞廳間實無經濟上從屬性。 ⑷又證人陳美玲證述：伊在大東光舞廳擔任記帳工作，大東光舞廳大約有5、60位舞小姐，上訴人就是其中之一，大東光舞廳沒有特別跟舞小姐約定何時要進公司，通常是下午5點半之前到，舞小姐只要請假就可以不用到舞廳，沒有規定1 個月可以請幾天假，但有鼓勵舞小姐一星期至少要上5天，但沒有上班也沒有處罰方式，上班時間暫時離開是可以的，沒有扣薪這件事，小姐領卡是要計算報酬多少等語（見原審卷第317至319頁）。證人林秀美亦證述：伊在大東光舞廳擔任領台，舞者上班時間很有彈性，老闆與經理都不會限制他們，有時候客人來了，舞者沒有到，我們打電話給舞者，舞者不一定會接電話，也不見得隨傳隨到等語（見原審卷第416頁）。證人吳秀琴更證述：伊前任職大東光舞廳經理（大班），任職期間為101年至107年，上訴人曾在大東光舞廳工作，上訴人工作是坐檯陪客人聊天，上訴人沒有固定的上班時間，也沒有規定每週上班幾天，沒有上班不會被扣薪或受處分，坐檯方面伊會安排，客人如果有點名，就會安排上訴人，如果沒有指名，就是任意安排1位小姐，舞者如果要請假，基本要告知，但她們幾乎都沒有，想休就休，一般情況是伊會問小姐要不要上班，她們才會告知伊，因為她們可來可不來，舞者上下班時間跟中間離場不用打卡，客戶要帶小姐出場，是由小姐決定要不要去，或中途要不要離開，客人若願意，小姐也可以請其他同事代等語（見本院卷第234至238頁）。證人陳美玲、林秀美、吳秀琴均證述上訴人可自行決定是否上班，且無須按時出勤、打卡，不受大東光舞廳指揮監督，且無受大東光舞廳之懲戒或制裁義務等情。 ⑸而大東光舞廳係提供陪舞場地、設備供舞者陪舞，客人至舞廳之消費金額由舞者、大班、舞廳按不同比例抽成，已如上述，該節拆金額固因舞者領卡進場時間、是否帶舞客進場、該時段伴舞是否達一定節數、是否午晚班均有上班固有不同，然此尚不足認定下午5點10分後始領卡進場之舞者，係因遲到而遭扣薪，或未上午班僅上晚班之舞者乃遭扣薪或懲戒，蓋大東光舞廳既需負擔陪舞場地、設備維護成本，其為鼓勵舞者盡量到場陪舞、偕同客人進場，以獲取較多抽成利潤以降低經營成本風險，針對舞者進場時間、是否帶舞客進場、該時段伴舞是否達一定節數、是否午晚班均有上班而與舞者約定不同節拆金額，乃屬提供場地獲取利潤經營方式，故節拆金額雖有高低，難認較低節拆金額即係對舞者所為懲戒。至於薪資袋記載「未滿5天」、「每節扣5元」，雖足認上訴人確因當週伴舞日數未達5日而有減少節拆金額之情，然審酌證人陳美玲證述：有鼓勵舞小姐一個禮拜至少要上5天，但如果沒有上班也沒有處罰方式等語（見原審卷第319頁），該「未滿5天」、「每節扣5元」作為尚難逕以懲戒性質視之，且大東光舞廳舞者既得自由決定是否到場陪舞賺取所得，益徵薪資袋上所載「未滿5天」、「每節扣5元」應仍屬節拆條件約定，舞者每週陪舞日數達到5日可獲較高節拆金額，核屬大東光舞廳為增加舞者到場陪舞意願之讓利作為，非上訴人所主張每周伴舞日數未達5日會遭大東光舞廳扣薪處分情況，否則大東光舞廳大可逕行規範舞者每週需到場陪舞日數及未到場陪舞處分，當無由舞者自行決定是否到場陪舞，而僅約定一週陪舞未滿5天而降低舞者之節拆金額。另舞者陪同客人外出，客人雖須額外支付10節費用，然證人吳秀琴已證述：公司尊重小姐，客人要帶小姐出外場，是由小姐決定要不要去等語（見本院卷第237、238頁），上訴人亦未舉證舞者不同意陪客人外出將受何處分，可見是否陪同客人外出賺取客人所支付10節費用，仍由舞者自行決定，大東光舞廳未規範舞者必接受其指派。另薪資袋所載節拆條件多樣，舞者既可自行選擇符合何種節拆條件以獲取節拆金額，顯見舞者確可自行決定是否上下班及中間離場時間，毋庸打卡或請假，此核與證人吳秀琴證述：舞者上下班時間及中間離場均毋庸打卡等語（見本院卷第237頁）相符，大東光舞廳對舞者上下班及中間離場實無強制規範存在。此外，大東光舞廳提供陪舞場地、設備供舞者陪舞賺取所得，舞者陪舞節數與其獲利多寡有關，舞廳針對舞者陪舞有所規範乃屬當然，且舞者來來去去太多人，業據證人吳秀琴證述在卷（見本院卷第234頁），舞廳就其提供陪舞場地、設備所收取節拆金額自行規範公告，供有意願陪舞獲取所得者參考，而未與舞者個別一一協商，亦屬正常，大東光舞廳對舞者所為上開陪舞規範尚未構成勞雇間之指揮監督關係，自無從認定大東光舞廳與上訴人間有人格上從屬性存在，大東光舞廳否認與上訴人間有人格上從屬性存在，自屬可採。 ⑹另大東光舞廳僅係提供陪舞場地、設備供舞者陪舞，上訴人得自由決定是否到場陪舞賺取報酬，亦無遭受扣薪或其他處罰之不利益，已如前述，此與一般勞工有固定上下班時間，且違反上下班遲到早退會遭受懲戒有別，大東光舞廳既無從就上訴人是否到場陪舞為指揮、監督，自無從將上訴人納入其生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，且上訴人縱未到場陪舞，舞廳仍因有其他舞者陪舞而得賺取固定拆帳金額，可見上訴人與其他舞者間並無分工合作關係存在。據上判斷，上訴人與大東光舞廳並無組織上之從屬性。 ⑺上訴人雖另以其有陪舞事實不問客人付款與否，均可向大東光舞廳領取節拆金額，主張上訴人與大東光舞廳間有經濟上從屬性，大東光舞廳指定舞者陪舞，舞者不能拒絕，據此主張其與大東光舞廳有組織上從屬性云云。然大東光舞廳已陳述舞廳係受舞者委託代向客人收取舞資，扣除部分行政管理費後，將之轉交舞者，舞客如未付帳，舞廳原則上不可能讓舞客自由離去，通常會報警處理，惟舞客如與舞者相當熟識，舞客當時無法付帳，舞者有可能代舞客簽帳，舞廳再從舞者之節拆金額中扣款，即薪資袋所載「扣簽單」等語（見原審卷第423頁），大東光舞廳已否認上訴人上開主張，且其陳述「扣簽單」之情與上訴人陳述「舞者同意幫客人代墊之金額」等語相符（見原審卷第185頁），上訴人就其主張其有陪舞事實不問客人付款與否，均可向大東光舞廳領取節拆金額事實，已未能舉證以實其說，且大東光舞廳提供陪舞場所、設備供舞者陪舞獲取節拆金額，其按抽成比例拆帳，為因應舞廳環境複雜因素，協助舞者向客人收取陪舞費用，減少舞者未能收取陪舞費用風險，乃其經營獲利作法，非謂舞者所獲取節拆金額即屬舞廳所給付之工資。另舞者既能自行決定是否到勤陪舞，並得自行中途離開，業如前述，舞廳經理（大班）安排舞者陪舞，自係徵詢舞者意願而為，而無上訴人所主張舞者不能拒絕舞廳指定陪舞事實。是上訴人主張與大東光舞廳間有經濟上及組織上之從屬性，自未可採。 ⑻此外，原審依職權調閱上訴人勞健保資料及所得稅申報資料，上訴人於其主張任職大東光舞廳陪舞期間即102年5月20日至104年4月2日間，並無大東光舞廳以薪資所得類別代上訴人扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報情事，上訴人上開期間之所得稅申報資料中以薪資類別代上訴人申報所得者為訴外人永年企業社，上開期間亦由永年企業社為上訴人加保勞工保險及就業保險（見原審上訴人勞健保、報稅資料卷第21至25頁），而永年企業社為獨資商號，其負責人為訴外人陳義宗而非被上訴人，則有永年企業社之商工登記資料在卷可佐（見原審卷第569頁），上訴人主張與大東光舞廳間有勞雇關係之情，亦未能據此為證。 ⑼故依上所述，上訴人與大東光舞廳間不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，與僱傭之勞動契約關係要件核屬有間，上訴人與大東光舞廳間非有勞動契約關係，自可認定。又上訴人主張洪光燦為大東光舞廳實際負責人，亦為其雇主云云，因本院業已認定上訴人與大東光舞廳間無勞動契約關係存在，上訴人此部分主張亦屬無據，不足採信。㈡上訴人主張依勞基法第14條第1項第2款規定終止勞動契約，有無理由？上訴人所受系爭傷害是否為職業災害？上訴人請求資遣費、職業災害薪資補償或薪資及職業災害醫療費用，有無理由？承前所述，上訴人與被上訴人間既無僱傭之勞動契約關係，自非受民法第486條、第487條有關僱傭契約規定所規範，亦無勞基法、勞退條例之適用，是本院自無庸再論究上訴人此部分主張，在此敘明。五、綜上，上訴人與大東光舞廳間並無僱傭之勞動契約關係，洪光燦亦非上訴人之雇主，則上訴人依勞基法第59條第1款、第2款請求被上訴人給付104年4月2日起至107年2月6日止之醫療費用補償3萬1,253元、職業災害薪資補償297萬7,143元，或依民法第486條、第487條請求上開期間薪資297萬7,143元，並依勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費20萬5,120元，及其中職業災害薪資補償或薪資297萬7,143元及醫療費用補償3萬1,253元部分（合計300萬8,396元）自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中資遣費20萬5,120元自107年3月9日起至清償日止，均按年息5%計算之遲延利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院擴張請求被上訴人應負連帶給付責任，亦無理由，應予駁回，其擴張之訴部分之假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日勞動法庭審判長法官方彬彬法官周群翔法官陳杰正正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日書記官林雅瑩附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院109年度勞上字第23號

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