臺灣高等法院109年度家上更一字第12號

• 裁判案由: 債務人異議之訴等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 01 月 04 日
• 法官: 張松鈞、李昆曄、許勻睿
• 上訴人: 陳震洋、何廷中

臺灣高等法院民事判決
109年度家上更一字第12號
上 訴 人 陳震洋（下稱陳震洋）

訴訟代理人 林志豪律師
複 代理 人 劉北芳律師
李秀娟律師
上 訴 人 何廷中（下稱何廷中）

上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於民國105年6月17日臺灣桃園地方法院第一審判決（103年度重家訴字第8號）各自提起上訴，陳震洋並為上訴聲明之擴張、減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決就臺灣桃園地方法院一０二年度司執字第九四三０九號強制執行事件撤銷超過新臺幣壹佰肆拾陸萬肆仟肆佰柒拾元及自民國一０四年四月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之強制執行程序部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，陳震洋在第一審之訴駁回。
何廷中其餘上訴駁回。
陳震洋上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審之訴訟費用，由陳震洋負擔八分之五，餘由何廷中負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、何廷中經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無事訴訟法第386條所列各款情形，爰依陳震洋之聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上
訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更。陳震洋之上訴聲明除請求撤銷臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度司執字第94309號強制執行事件關於新臺幣（如未註明幣別者下同）15萬0,412元本息部分
之強制執行程序外，另就原審駁回其請求何廷中給付抵銷後餘額107萬1,100元部分，亦提起上訴。嗣將上訴聲明請求給付部分擴張為248萬1,344元，復先減縮為5萬3,550元，後減縮為不就原審駁回其請求給付部分上訴（前審卷一第37、261頁反面，卷三第217頁、第244頁反面，卷四第5頁），核屬上訴聲明之擴張、減縮，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、陳震洋主張：兩造原為夫妻，婚後並未約定夫妻財產制，何廷中於民國99年2月1日對伊起訴請求離婚、給付家庭生活費用及損害賠償，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100
年度婚更一字第1號判決、本院101年度重家上字第14號判決兩造離婚，伊應給付何廷中家庭生活費用自91年11月起至96年6月止每月4萬5,105元，自96年7月起至兩造婚姻關係解消之日止每月2萬2,553元、賠償非財產上損害30萬元，並加計遲延利息，復經最高法院102年度台上字第2239號裁定駁回
上訴確定（下稱前案離婚訴訟）。何廷中嗣於102年12月17
日執前案確定裁判為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請桃園地院以102年度司執字第94309號強制執行事件對伊之財產為強制執行（下稱系爭強制執行程序）。惟兩造因前案離婚訴訟判決確定婚姻關係消滅，伊得向何廷中請求分配夫妻剩餘財產差額，以99年2月1日為基準日，伊請求分配剩餘財產差額之半數597萬3,664元，並以此主張抵銷。經抵銷並加計何廷中於系爭強制執行程序已受償之247萬6,014元後，伊就系爭執行名義對何廷中所負之債務業已消滅。爰依強制執行法第14條第1項、民法第1030條之1規定，求為命：系爭強制執行程序應予撤銷之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。二、何廷中則以：陳震洋在基準日已取得請求給付退休金及勞保老年給付之權利，應納入其婚後財產。而其名下上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）存款、鈞寶電子工業股份有限公司（下稱鈞寶公司）股票並非其弟陳震漢借名存放，安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）存款亦非其母陳陸高霞贈與，均應列入婚後財產。又家庭生活費用係夫妻間本於身分關係而生之給付義務，不應列入夫妻剩餘財產計算。另伊所有臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地）
及其上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0號5樓房屋（下稱
系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）為伊獨資購入，僅系爭房屋以陳震洋為登記名義人，系爭土地於基準日之價值應以扣除土地增值稅後之1,050萬5,596元計算，系爭房屋則為198萬4,812元。伊並有學生貸款56萬0,655元、向兒子陳
孝吾借貸128萬0,041元未清償，且所領取之助學金、獎助學金共計22萬3,089元，係用以清償婚後債務，均應納入伊婚
後債務。且陳震洋遺棄伊母子10餘年，若仍能請求平均分配雙方剩餘財產之差額，乃顯失公平，伊自得依民法第1030條之1第2項規定請求調整。再者，陳震洋應負擔之家庭生活費用係本於身分關係所生之債，具扶養性質，且屬禁止扣押之債，為維持伊及兒子陳孝吾生活所必需，與陳震洋因惡意遺棄之故意侵權行為所負之離婚損害賠償債務，均不得為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為陳震洋一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命系爭強制執行程序於執行債權額逾15萬0,412元，及自104年3月28日
起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分應予撤銷
，另駁回陳震洋其餘之訴。兩造就其敗訴部分不服，各自提起上訴，陳震洋並為上訴聲明之擴張、減縮，其擴張，減縮後之上訴聲明：㈠原判決關於駁回陳震洋後開第二項之訴部分廢棄。㈡系爭強制執行程序於執行債權額15萬0,412元部分
應予撤銷。何廷中答辯聲明：上訴駁回。何廷中上訴聲明：㈠原判決不利於何廷中部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳震洋在
第一審之訴駁回。陳震洋答辯聲明：上訴駁回。（陳震洋於原審請求何廷中給付抵銷後之餘額部分，非屬本院審理之範圍。）本院前審判決：㈠原判決就系爭強制執行程序撤銷超過378萬4,901元及自104年4月3日起至清償日止按週年利率
百分之五計算利息之強制執行程序部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳震洋在第一審之訴駁回。㈢何廷中其餘上訴駁回。㈣陳震洋上訴駁回。陳
震洋就其不利部分提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回陳震洋在第一審之訴及其上訴部分廢棄，發回本院。何廷中則未提起第三審上訴，故原判決就系爭強制執行程序撤銷超過3,784,901元及自104年4月3日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息部分，已經確定。
四、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，除因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金外，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。民法第1030條之1第1項前段、第1030條之4第1項分別定有明文。陳震洋、何廷中對於其二人原為夫妻，婚後並未約定夫妻財產制，何廷中於99年2月1日就離婚、給付家庭生活費用及損害賠償等事件對陳震洋提起訴訟，前案於102年11月27日判決確
定，以及兩造計算剩餘財產之基準日為99年2月1日等情，並不爭執（前審卷二第93頁反面至94頁）。陳震洋主張伊可依民法第1030條之1規定向何廷中請求分配剩餘財產差額之半
數，為何廷中否認，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠陳震洋之婚後財產部分：
⒈就陳震洋後述⑴至⑸合計529萬7,400元之婚後財產為兩造不
爭執（前審卷二第94頁）：
⑴中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）證券活儲10萬7,490元，有中信銀行104年3月26日中信銀字
第10422483903376號函暨所附存款交易明細表可證（原審卷一第370-371頁）。
⑵中華航空股份有限公司（下稱華航公司）股票3萬7,701股，價值為39萬9,631元，有大展證券股份有限公司（
下稱大展證券）104年3月25日函覆暨所附集保往來明細表可稽（原審卷一第362-363頁）。
⑶兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）存款美金存款0.78元（折合新臺幣為25元）、加幣存款41,306.89元（折合新臺幣為124萬2,098元），臺幣存款合
計235萬4,206元，有兆豐銀行104年4月15日兆銀總票據字第1040007251號函暨所附存款往來交易明細表可稽（原審卷一第412-427頁）。
⑷國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）存款113萬8,976元，有國泰世華銀行104年4月27日(104)國世安和字第0270010400039號函暨所附存款交易往來明細七張及存款餘額一紙可佐（原審卷二第7-15頁）。⑸安泰銀行存款5萬4,974元，有安泰商銀104年6月30日作服存押字第1040002168號函暨所附存款當期交易明細表可稽（原審卷二第55-59頁）。
⒉陳震洋退休年資及勞保基數價值合計545萬2,046元，不得
計入其婚後財產：
按勞動基準法第55條第3項明定雇主應於勞工退休之日起30日內給付，按勞工退休金之給與標準所定之退休金。勞
工保險條例第58條第3 項則規定請領老年給付者，應辦理離職退保。何廷中主張陳震洋於99年2月1日基準日時點，即已符合退休要件，在其任職之華航公司可領取退休金347萬7,046元，並可請領勞保老年給付197萬5,000元，合計545萬2,046元應列入其婚後財產，雖有華航公司員工退休金結算表（原審卷二第131頁）、勞工保險局104年3月19
日函（原審卷一第353頁）為憑。惟查陳震洋於任職華航
公司之期間為73年5月7日至107年6月29日，有華航公司離職員工服務證明書可查（最高法院108年度台抗字第570號卷第65頁），於兩造剩餘財產分配之基準時點99年2月1日，陳震洋仍任職於華航公司未申請退休，尚不能辦理離職退保，自未取得退休金及勞保老年給付，則上開退休金、勞保老年給付，不得計入陳震洋之婚後財產。
⒊陳震洋名下鈞寶公司股票，及上海商銀楊梅分行帳戶（帳號00000000000000，下稱陳震洋上海商銀帳戶）存款為其弟陳震漢所有，均非陳震洋之婚後財產，縱有自上海商銀帳戶匯出款項給陳震漢、簡永祺，亦不得追加計入其婚後財產：
陳震洋就其名下鈞寶公司股票及上海商銀帳戶存款主張為其弟陳震漢所有，係伊借名給陳震漢買賣股票使用，始於96年3月間陳震漢以其臺灣中小企業銀行帳戶（帳號00000000000，下稱陳震漢臺灣企銀帳戶）存款582萬70元買
進鈞寶公司股票5萬股，股票存入陳震漢寶來證券楊梅分
公司證券帳戶，嗣將股票轉存入陳震洋名下寶來證券楊梅分公司證券帳戶，賣出股票取得款項再匯回陳震漢上海商銀楊梅分行帳戶（帳號00000000000000，下稱陳震漢上海商銀帳戶）等語（原審卷二第305頁），為何廷中否認。
經查：
⑴陳震漢於原審到庭，並提出陳震洋名義之上海商銀存摺及印章證稱：陳震洋上海商銀存摺及印章從開戶就是我去辦理並保管至今，這個戶頭與寶來證券帳戶一起存在的，供股票進出之用，因個人理財因素故不使用自己名義帳戶。當時我在楊梅上班、寶來證券在楊梅、上海銀行也是楊梅分行，所以就開這個戶頭，出售股票是有需要用錢就賣，99年1月14日出售鈞寶股票63張（價值215萬7,611元)也是因為需要用錢就賣了等語（原審卷三第231-234頁），與陳震洋主張其名義之寶來證券帳戶、
上海商銀帳戶內之股票、資金由陳震漢管理、使用之情相符。
⑵再核對陳震漢臺灣企銀帳戶、上海商銀帳戶、寶來證券帳戶，以及陳震洋上海商銀帳戶、寶來證券帳戶存摺影本（原審卷三第263-281頁），陳震漢確實以其臺灣企
銀帳戶存款582萬70元買進「鈞寶一」5萬股，將之轉存入陳震洋寶來證券帳戶，賣出取得款項（含退佣）則分別自陳震洋上海商銀帳戶於：①96年8月22日轉帳95萬元
、②97年9月30日轉帳59萬8,000元、③98年8月12日轉帳3
30萬元，共計匯回484萬8,000至陳震漢上海商銀帳戶。依上開事證足認陳震洋寶來證券帳戶、上海商銀帳戶內之股票、資金確實來自陳震漢，並審酌上述⑴帳戶內之股票、資金由陳震漢管理、使用之情，陳震洋主張名義之寶來證券帳戶、上海商銀帳戶內之股票、資金為陳震漢所有等語，堪以採信。
⑶陳震洋（出名人）將其名義之上海商銀、寶來證券帳戶概括授權陳震漢（借用人），使陳震漢持有存摺、印章，得反覆以陳震洋之名義買賣股票及存提款項，對帳戶內之股票、存款有管理、處分之權限，其二人成立帳戶借用契約，上開帳戶內之股票、存款項實屬借用人陳震漢所有，故此部分股票（基準日股票餘額鈞寶584股，
原審卷三第270頁）、存款（基準日存款餘額102,968元，原審卷二第第48頁），並非陳震洋之婚後財產。何廷中所指寶來證券帳戶於94年2月1日至99年2月1日出售股票價金770萬4,117元（原審卷一第361頁），以及97年1月22日存入支票85萬元、97年7月31日存入股息票據43
萬252元、98年8月4日存入股息票據71萬8,284（原審卷二第46、47頁），共計199萬8,536元，亦非陳震洋之婚後財產，縱於基準日前處分，亦不能追加計入其婚後財產。
⑷陳震洋名義之上海商銀存款、寶來證券帳戶股票既屬於陳震漢所有，則自該存款帳戶於98年7月1日及同年月2
日，分別匯給簡永祺之95萬3,281元、97萬元（本院卷
一第413頁）合計192萬3,281元，即無陳震洋為減少他
方剩餘財產分配而處分財產之情事。何廷中抗辯應將此192萬3,281元，追加計入陳震洋之婚後財產云云，亦無可採。又以上出售股票價金770萬4,117元、存入票據199萬8,536元，與匯給簡永祺之192萬3,281元，可能有重覆計算情形，惟為便於說明，故依何廷中抗辯之數額予以論述，附此敘明。
⒋陳震洋名下安泰銀行通化簡易型行綜合存款帳戶（帳號000
00000000000及000000000000000，下稱陳震洋安泰銀行帳戶）存款共計258萬3,017元，在基準時點仍為陳陸高霞所有，不能計入陳震洋之婚後財產：
陳震洋主張其名下安泰銀行帳戶之存款，為母親陳陸高霞所有，為方便陳震洋管理並用於照顧陳陸高霞而存在該帳戶內，非陳震洋之金錢等語，為何廷中否認。經查：
⑴陳震漢於原審到庭證稱：我母親陳陸高霞跟陳震洋有金錢往來，我母親原本在鴻霖餐廳上班，60幾歲退休後，就在92年跌倒行動不便，她跑銀行跟醫院都是陳震洋在處理、照顧。陳震洋於母親臥床，約92年之後搬來同住，陳震洋現在仍住在上開地址，並與我同住。母親臥床躺了5年，於95年做氣切，95年11、12月母親身體狀況
不好，但腦筋算清楚。我母親的定存都是存一年或二年，錢轉來轉去，陳震洋幫忙跑，跑到後來，覺得太麻煩，所以我母親就將錢放在陳震洋那邊比較方便。我們與母親住在一起，媽媽都會講，我們兄弟感情也不錯，就會照母親意思去處理。我母親希望還是用自己的錢，放在陳震洋那邊的錢，就會拿來開銷，另外也是會出一些錢，但不會算的那麼清楚等語（原審卷三第232-234頁
），與陳震洋之主張相符。
⑵又陳震洋安泰銀行帳戶於95年11月13日開戶同日，即自陳陸高霞安泰銀行帳戶（帳號000000000000）匯入320
萬元，於95年12月1日再匯入13萬9,000元等情，有陳震洋、陳陸高霞安泰銀行帳戶存款當期交易明細表可查（原審卷三第111、112頁）。其後陳震洋安泰銀行帳戶之主要往來即為：將上開款項其中300萬元轉入定存或於
到期後續存以獲取利息，或每次提領4萬元之現金使用
，並無其他金額入帳，與陳震洋其他存款分別管理，核之陳震漢證述陳陸高霞將存款交給陳震洋管理等情形，亦無不合。
⑶再參以，陳震洋提出之記帳本所示其為陳陸高霞管理安泰銀行存款之情形（原審卷三第290-306頁），以及陳
陸高霞死亡（100年8月4日）後其繼承人陳震澤、陳震
漢、劉陳雪綿、陳震潭出具之聲明書（原審卷三第56-59頁）合併以觀，認陳震洋安泰銀行帳戶於基準時點之
存款258萬3,017元（包括定存200萬元），屬於陳陸高
霞借名存放於陳震洋安泰銀行帳戶，委託陳震洋管理並使用於照顧陳陸高霞生活及醫療所需，不能計入陳震洋之婚後財產。
⒌陳震洋於基準時並無台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）存款，亦無何廷中所稱曼哈頓房地之婚後財產存在:
⑴何廷中主張陳震洋名下尚有台新銀行存款430萬510元云云，無非以陳震洋提出之記帳本所示「台新台幣、台新外幣」為憑（本院前審卷二第180頁），陳震洋則否認
有此台新銀行存款。經本院前審向台新銀行函詢，該行回覆以陳震洋尚未於該行開立帳戶（含存款、定期存單、 金融商品及基金）等語，有台新銀行106年7月24日
函在卷可查（本院前審卷三第1頁），自無從僅憑上開
記事，即認陳震洋有上開台新銀行存款。
⑵何廷中主張陳震洋名下尚有曼哈頓房地，無非以陳震洋提出之記帳本所示「90曼哈頓通化街地價稅收據9357、92年曼哈頓房屋稅收據1944、92年通化街及曼哈頓地價稅收據9357、93年通化街及曼哈頓房屋稅收據、93年通化街及曼哈頓地價稅收據」為憑（原審卷三第287頁）
，陳震洋則主張曼哈頓房地為陳陸高霞早年所購置，惟已處分等語。查陳震洋所提出之上開記帳本主要為其代管陳陸高霞之財產之記錄，此見該帳本所記通化街房地稅、媽媽安泰銀行定存、媽媽台北市銀定存、媽媽手飾一包等語即明（原審卷三第287-306頁）；另於上開記
帳本中有「媽媽92年地價稅9357元」（原審卷三第295
頁），比對前揭「92年通化街及曼哈頓地價稅收據9357」，更顯見此曼哈頓房地與通化街房地同為陳陸高霞生前所有。此外，復查無其他事證可以證明陳震洋有此曼哈頓房地存在，自應認陳震洋無此婚後財產。
㈡陳震洋之婚後債務部分：
⒈陳震洋對何廷中所負之家庭生活費用債務，不應列入其婚後債務：
⑴按夫妻互負之扶養義務，須扶養對方之生活程度與維持自己生活程度相當，屬生活保持義務，與其互受之扶養權利，均係本於身分關係而生，原非屬一般財產性質之債權、債務，於負扶養義務之一方為現實給付前，該扶養義務所生之債權、債務，尚難認係應分配之夫妻剩餘財產。準此，夫妻因判決而離婚者，依民法第1030條之4第1項規定，以起訴離婚時為夫妻婚後財產範圍及計價之基準日，就分居期間之扶養費，如夫妻之一方於基準日以前給付他方，固應認已失原屬性而歸入他方之一般財產，並列為婚後財產之範圍；惟於基準日以前應給付而未給付者，因仍係本於身分關係而生之給付義務，非為一般財產性質之債務，自不應認其為婚姻關係存續
中所生之財產上債權、債務，而列入應分配之婚後財產計算（最高法院106年度台上字第2424號判決）。
⑵前案判決陳震洋應自91年11月2日起至兩造婚姻關係解
消之日止，按月給付何廷中家庭生活費用，計算至基準日之本息共為389萬4,564元等節，為兩造所不爭執（前審卷三第218、226頁，卷四第3頁）。陳震洋固主張該
家庭生活費用債務應列入其婚後債務，然揆諸上開說明，夫妻間家庭生活費用債權、債務既係本於身分關係而生，與一般財產性質之債權，債務有別，自難認係應分配之夫妻剩餘財產，即無須分列為夫妻之婚後財產及婚後債務，陳震洋此部分之主張，尚有未合。
⒉陳震洋安泰銀行存款於基準時點尚非其所有，何廷中經系爭強制執行程序自該存款取償之201萬6,000元，不應納入陳震洋之婚後債務計算。
⑴按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係
消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4第1項定有明文。又夫或妻之剩餘財產，係以法定財產制關係消滅為基準時點，觀察該時現存之婚後財產及婚後債務為計算。惟為忠實反應婚姻關係存續中增加之資產，立法者於民法第1030條之2規定，
將基準時點已不存在之婚後財產、婚後債務，如：以婚後財產清償婚前所負債務；以婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務；以因繼承、無償取得或慰撫金等非屬婚後財產之財產，清償婚姻關係存續中所負債務，仍予納入列為現存之婚後財產或婚後債務計算，以臻公允（最高法院106年度台上字第2512號判決意旨參照）。準此
，夫或妻自須於基準時點「前」以無償取得之財產清償婚後債務，方有民法第1030條之2規定之適用。
⑵陳震洋雖主張因其名下部分安泰銀行存款為無償取得，何廷中經系爭執行程序自該存款取償之201萬6,000元，依民法第1030條之2規定，應納入陳震洋之婚後債務計
算云云。惟何廷中經系爭強制執行程序執行該安泰銀行存款201萬6,000元之清償日為103年3月12日，為兩造所不爭執（前審卷四第132頁），已在基準日99年2月1日
之後，故不論陳震洋名下部分安泰銀行存款是否為其無償取得，均無民法第1030條之2規定之適用，即無從將
該201萬6,000元列為陳震洋婚後債務。
㈢何廷中之婚後財產部分：
⒈系爭房屋非何廷中借名登記在陳震洋名下之財產：
⑴按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。
是主張有借名委任關係存在事實之當事人，於對造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條規定之
舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決
意旨參照）。
⑵何廷中主張系爭房屋為其出資購買並借名登記於陳震洋
名下，然為陳震洋所否認，而何廷中並未提出證據資料以實其說，尚難僅以陳震洋前後陳述不一遽認兩造就系爭房屋存有借名登記關係，何廷中此部分之主張，並無足取。
⒉系爭房屋屬於陳震洋之婚後財產，基準日價值以261萬694元計算；系爭土地屬於何廷中之婚後財產，基準日價值以1,230萬2,554元計算：
⑴系爭房、地於基準日之價值經原審送鑑定後分別為房屋2
61萬0,694元、土地1,279萬9,281元乙節，有中華錠值
不動產估價師事務所於104年6月18日所出具之資產價值評估鑑價報告書可證（下稱系爭鑑價報告，見外放證物）。查系爭鑑價報告依比較法選擇之三件比較標的，其條件與系爭房地接近包括：位於芝玉路、土地持分面積、地形地勢、臨路情況（鑑定報告第21頁），以比較標的之價格為基礎，以區域因素、個別因素調整修正後，推算系爭房地之價格；又以收益法選擇之三件比較標的，與系爭房地接近之條件包括：總樓層、屋齡、土地持分面積、建物面積、臨路情況形（鑑定報告第26頁），以比較標的未來平均一年之客觀淨收益，應用價格日期適當之收益資本化率，推算系爭房地之價格。再 將上
述評估所得價格依相等比例推算系爭房地總價，採用聯合貢獻原則，予以分拆系爭土地、房屋之各別價格（鑑定報告第34頁），其評估系爭房地之價格之程序及方法並無違誤，堪以採取。
⑵何廷中雖辯稱系爭鑑價報告之比較實例及基礎數據失準，土地增值稅額亦估算錯誤，估價過高云云。惟查，系爭鑑價報告依比較法評估之標的雖為101年8月至12月間之價格，然該案例為內政部實價登錄實際成交資訊，且為較適之鄰近系爭房地案例，再參照「信義房價指數」將案例價格調整下修，系爭鑑價報告第10至13頁關於經濟指標等文字係屬誤植等情，有回覆對照表附卷可稽（原審卷三第119至125頁），至於系爭鑑價報告關於系爭土地之土地增值稅額估算雖非正確，然此錯誤與系爭房地價格之評估程序及方法無涉，是系爭房、地於基準日之價值仍應以房屋261萬0,694元、土地1,279萬9,281元計算，何廷中此部分所辯，尚非可採。又系爭房地價格鑑定單位之選任流程，係由原審要求陳震洋提出三個鑑定單位，經何廷中表示由法院選定，原審詢價後選定（原審卷二第3、19、22-25頁），符合民事訴訟法第326
條之規定。何廷中於系爭鑑定報告提出後，自行提出信義不動產估價師聯合事務出具之估價報告書（前審卷二第253至285頁），除與上開民事訴訟法選任鑑定人之規定不符外，復有未入內履勘之確認勘估標的狀態之瑕疵（前審卷二第264頁，不動產估價技術規則第13條參照
），何廷中主張系爭房地之價值應以該估價報告書為準云云，為無可採。
⑶系爭土地以99年2月1日為基準日估算之土地增值稅額按一般用地稅率計算為49萬6,727元乙節，有臺北市稅捐
稽徵處士林分處106年8月14日函在卷足憑（前審卷三第22頁）。陳震洋雖主張不應扣除土地增值稅云云，惟土地增值稅之精神為漲價歸公，於土地所有權移轉時向土地所有權人徵收之（土地法第176條第1項）。剩餘財產分配於計算土地價值時，扣除於基準日估算之土地增值稅，避免由所有之一方單獨負擔稅賦之不利益，較為公平。準此，系爭土地於基準日之價值1,279萬9,281元扣除土地增值稅49萬6,727元後，應以1,230萬2,554元計
算。陳震洋雖主張應依自用住宅用地稅率計算土地增值稅（24萬8,363元）云云，惟兩造目前未居住於系爭房
屋，系爭土地將來移轉時是否符合自用住宅用地稅率之條件，仍屬未定，自不宜依自用住宅稅率計算土地增值稅。
⑷系爭房屋屬於陳震洋之婚後財產，於基準日之價值應以2
61萬694元計算；系爭土地則屬何廷中之婚後財產，應
以扣除土地增值稅後之1,230萬2,554元計算。
⒊何廷中並無加拿大114萬5,577元之婚後財產應列入計算：陳震洋主張何廷中於加拿大尚有114萬5,577元之婚後財產應列入計算，無非以何廷中現於加拿大之住所約需年所得10萬加幣始得入住，並據此計算自何廷中移民加拿大後之隔年即86年1月起至99年2月1日基準日止，何廷中應有約3萬8,097加幣之存款，換算新臺幣為114萬5,577元等詞，
然為何廷中所否認。陳震洋就此未能提出證據以實其說，參以何廷中94年至98年間，經加拿大政府核准領取失業勞工保險給付等情，已經前案離婚訴訟判決認定屬實（原審卷一第76頁背面），足見何廷中於基準日前收入不豐，
衡情難有較大額之存款，陳震洋空言主張何廷中於加拿大尚有114萬5,577元存款云云，即難採信。
㈣何廷中之婚後債務部分：
⒈何廷中無學生貸款56萬655元未清償：
何廷中主張於99年2月1日尚有學生貸款56萬0,655元未清
償，係以加拿大國家學生貸款服務中心（National Student Loan Service Centre，下稱學生貸款中心）核發之支付歷史資料、貸款明細資料為憑（原審卷四第254至281頁、卷五第179、180頁），然為陳震洋所否認。查該支付歷史資料（原審卷四第263、273頁）僅能證明何廷中有向學生貸款中心貸款之事實，不能證明該貸款債務於99年2月1日仍然存在。又該貸款明細資料（原審卷五第179、180頁）與上開支付歷史資料之日期、金額不同，無法明瞭何廷中如何貸款、還款，難以確認基準日何廷中之學生貸款數額為何，無從將其列入婚後債務。
⒉何廷中主張以其無償取得之助學金、獎助學金共22萬3,089
元清償婚後債務，應納入其婚後債務計算，並無理由：
何廷中主張於99年2月1日前先後無償受領助學金、獎助學金共22萬3,089元，並用以清償婚後債務，無非以學生貸
款中心核發之支付歷史資料為憑（原審卷四第254至281頁），然為陳震洋所否認。查而該支付歷史資料充其量僅能證明何廷中曾受領助學金、獎助學金之事實，不能證明曾用於清償婚後債務，何廷中復無法舉證以實其說，自無從列入其婚後債務。
⒊何廷中並無向陳孝吾借貸128萬41元之婚後債務：
何廷中固主張向其子陳孝吾借貸128萬41元未清償云云，
然究係如何交付金錢，有無借貸合意，是否於基準日仍有該借貸債務，何廷中均未提出任何證據資料證明，即難將該128萬41元列為其婚後債務。
⒋從而，何廷中主張有學生貸款56萬0,655元、無償取得之助
學金、獎助學金共22萬3,089元用以清償婚後債務、向其
子陳孝吾借貸債務128萬41元，均有未合，無從列為其婚
後債務。
㈤兩造剩餘財產之差額及陳震洋得請求之數額：
⒈陳震洋於基準日之婚後財產，其中兩造不爭執之中信銀行證券活儲10萬7,490元、華航公司股票39萬9,631元、兆豐銀行美金存款25元、加幣存款124萬2,098元、臺幣存款合計235萬4,206元、國泰世華銀行存款113萬8,976元、安泰銀行存款5萬4,974元，合計529萬7,400元，另加計系爭房屋價值261萬694元，無婚後債務可資扣除，婚後剩餘財產為790萬8,094元。何廷中於基準日之婚後財產為系爭土地（扣除土地增值稅）1,230萬2,554元，無婚後債務可資扣除，是其婚後剩餘財產為1,230萬2,554元。與陳震洋之婚後剩餘財產之差額為439萬4,460元。
⒉又依民法第1030條之1第2項規定調整或免除分配剩餘財產分配額，其立法意旨，在使對於婚姻共同生活無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎者，不得坐享其成，獲得非分之利益。是法院為前項調整或免除時，應綜合衡酌夫妻婚姻存續期間之家事勞動、子女照顧養育、對家庭付出之整體協力狀況、共同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經濟能力等因素。考量兩造於69年4月27日結婚，婚後育有一子陳孝吾（71年10月20日生
），系爭房地在81年6月間購買取得，84年間何廷中攜同
陳孝吾居住於加拿大，陳震洋自84年10月起即未再探視妻兒、自88年9月起即未再支付約定之家庭生活費用（每月
加幣1,500元，原審卷一第76頁），92年間陳震洋曾起訴
請求離婚，經法院判決敗訴確定（士林地院92年度婚字第305號、本院93年度家上字第53號判決），以及何廷中除
系爭土地外無其他財產，陳震洋除系爭房屋外尚有婚後財產529萬7,400元等情，認兩造於婚後取得系爭房地，84年何廷中移居加拿大後即獨立照顧子女備極辛勞，陳震洋對於家中財產增加較有貢獻，雖陳震洋自88年9月起即未提
供生活費用，但已經法院判命給付予以彌補，故上開剩餘財產差額439萬4,460元平均分配，無顯失公平之情形。從而，陳震洋得請求分配之剩餘財產為上開差額之半數即219萬7,230元【計算式：4,394,460÷2＝2,197,230】。
⒊按夫妻剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2年間不行使而消滅。自法定財產制關
係消滅時起，逾5年者亦同，民法第1030條之1第5項定有
明文。本件審理範圍，僅限於陳震洋以剩餘財產分配請求債權為抵銷，不包括另請求何廷中給付部分，已如前壹、程序方面所述。而查，兩造婚姻關係因離婚判決確定於102年11月27日消滅（原審卷一第6頁），陳震洋以剩餘財產差額分配請求債權主張抵銷之意思表示，則於103年2月7
日送達何廷中（原審卷第13頁），顯未罹於時效。何廷中抗辯陳震洋如有剩餘財產差額分配債權可資請求，亦已罹於時效，可拒絕履行云云，就本件審理範圍部分，為無可採。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如
清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。又對於原告起訴主張之請求，
提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號民事判決）。
㈡陳震洋依民法第1030條之1規定得向何廷中請求分配剩餘財產
219萬7,230元，已如前述。又陳震洋主張自84年起至102年
止為何廷中代繳系爭土地之地價稅共5萬384元云云，雖有地價稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處士林分處106年3月9日函為
憑（前審卷二第88至90、104至105頁），惟依兩造於83年6
月3日提出予加拿大移民局之永久居民返國許可申請載明：
「我們（即兩造）移民加拿大的家庭計劃要點是，我們同意震洋有必要返回臺灣繼續在中華航空公司工作……。其理由條
列如下：……3.震洋並且需要返回臺灣，代廷中管理她的不動
產（臺灣臺北市○○區○○路0段000巷0號5樓）；而且『支付因
此發生之所有費用』」等語（原審卷一第148、150頁）。兩造既因分隔兩地居住，約定由陳震洋負責管理系爭房地，並支付因此所發生之所有費用，則陳震洋因此繳納之系爭土地地價稅，不得請求何廷中返還，陳震洋此部分抵銷之主張，自無足取。
㈢何廷中享有之家庭生活費用債權，為陳震洋過去應給付而未給付之家庭生活費，而何廷中有婚後財產如前所述，難認此部分債權為何廷中目前生活所必需，性質上非不得抵銷，何廷中辯稱此部分債權依民法第334條第1項但書規定不能抵銷云云，即非可採。又夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，依民法第1056條第1項、第2項規定，向他方請求賠償，係以該他方就離婚之原因具有過失者為要件。前案離婚訴訟判決亦以陳震洋就離婚事由具有過失，而認陳震洋依前開規定應賠償何廷中30萬元等語（見原審卷一第78頁）。是此部分陳震洋之債務，與故意侵權行為負擔之債務性質不同，何廷中抗辯離婚損害賠償債權依民法第339條不得抵銷云云，洵
屬無據。
㈣兩造不爭執系爭強制執行程序之執行費用金額應加計假扣押執行費1萬6,000元，而以3萬6,500元計算，且關於何廷中執行陳震洋薪資債權部分，華航公司所寄送如附表1所示支票
之清償日，同意以各該支票票載之發票日為清償日。另何廷中執行如附表1編號3所示陳震洋存款債權201萬6,000元部分，則同意以103年3月12日為清償日（前審卷四第3、87至91
、132頁）。本件陳震洋對何廷中負有系爭強制執行程序執
行費用3萬6,500元、家庭生活費用債務及損害賠償債務30萬元，均屆清償期，均無擔保，家庭生活費用債務較損害賠償債務先到期，是應先抵充費用3萬6,500元，次依序抵充家庭生活費用債務利息、損害賠償債務利息、家庭生活費用債務本金、損害賠償債務本金。依此順序，分別抵銷及抵充如下：
⒈陳震洋對何廷中得請求之分配剩餘財產219萬7,230元，陳震洋以剩餘財產差額分配請求債權主張抵銷之意思表示，則於103年2月7日送達何廷中（原審卷第13頁），已如前
四㈤3所述。陳震洋主張抵銷之效力，溯及最初得為抵銷時
，按照抵銷數額同歸消滅，即陳震洋抵銷之意思表示雖於103年2月7日送達何廷中，但溯及兩造婚姻關係因離婚判
決確定之102年11月27日，即可發生抵銷之效力，則陳震
洋主張以103年1月31日計算抵銷，應屬適法。
⒉上開219萬7,230元經抵銷執行費用3萬6,500元，並抵銷計算至103年1月31日之家庭生活費用債務利息142萬8,077元、損害賠償債務利息為2,712元（元以下四捨五入，下同
，計算式詳如本院卷一第455-469頁），抵充完畢後尚有72萬9,941元【計算式：2,197,230元－36,500元－1,428,077
－2,712＝729,941】可抵銷家庭生活費用債務本金，而家庭
生活費用債務本金合計426萬2,461元（前審卷四第14、36頁、附表2-1、2-2），抵銷72萬9,941元後尚有353萬2,520元，加計損害賠償債務本金30萬元，共計至103年1月31
日止，陳震洋尚有383萬2,520元債務本金及自103年2月1
日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算利息，未為
清償。
⒊上開383萬2,520元未清償之債務，經何廷中於系爭強制執行程序中取償，並抵充如附表所示(利息欄位係以起息日
至抵充日止，按週年利率百分之5計算之利息；第一列之
起息日為103年2月1日，第二列之起息日為第一列抵充日
之翌日，以下各列均類推），經抵充後陳震洋尚有146萬4,470元及自104年4月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，未為清償。
㈤從而，經抵充後，陳震洋尚應給付何廷中146萬4,470元及自1
04年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息
。則陳震洋主張系爭強制執行程序就超過146萬4,470元及自104年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分應予撤銷，即無不合。
六、綜上所述，陳震洋依民法第1030條之1規定，得請求之剩餘
財產差額分配之數額為219萬7,230元，此項債權於陳震洋向何廷中為抵銷之意思表示時起，溯及得抵銷時發生抵銷之效力，另將何廷中於系爭強制執行程序中取償之金額，抵充如附表所示，陳震洋尚有146萬4,470元及自104年4月3日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息，未為清償。故陳震
洋依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，主
張桃園地院102年度司執字第94309號執行事件就超過146萬4,470元，及自104年4月3日起至清償日止按週年利率百分之5%計算利息部分之強制執行程序應予撤銷，即無不合，逾上
開部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應撤銷強制執行部分，為何廷中敗訴之判決，尚有未洽，何廷中上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至陳震洋請求有理由部分，原審為何廷中敗訴之判決，即無不合，何廷中上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另陳震洋所提上訴部分，原審就該部分駁回其請求，尚無違誤，陳震洋上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，何廷中聲請命陳震洋提出曼哈頓房屋之登記及稅捐資料、報告上海商銀帳戶變動情形、台新銀行存款帳號資料，函查陳震漢有無申報利用陳震洋名義持有鈞寶公司股票、陳陸高霞遺產稅、贈與稅、綜合所得稅申報資料及財產歸戶清單、陳震漢綜合所得稅申報資料及財產歸戶清單，函調陳陸高霞病歷資料、票據及傳票、陳陸高霞及陳震洋大陸或港澳地區之財稅資料，均無調查之必要；又何廷中雖居住國外，惟於本件發回更審後，可調閱電子筆錄及法庭錄音，其於發回更審後所提出之書狀，均能就相關爭點提出事實及法律上論述，故本件雖為一造辯論，仍無礙於何廷中就審之權利，其聲請再開準備程序，核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件何廷中上訴為一部有理由，一部無理由，陳震洋上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　4 　　日家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄
法 官 許勻睿
正本係照原本作成。
何廷中如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
陳震洋不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日
書記官 劉育妃