109年度建上字第24號｜民事：損害賠償｜裁判日期：110 年 07 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 109年度建上字第24號上訴人即被上訴人尚鶴營造有限公司法定代理人王世雄訴訟代理人林紹源律師蔡尚達律師被上訴人即上訴人楊進雄訴訟代理人葉恕宏律師複代理人梁均廷律師黃詩涵律師吳姈珊律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年12月10日臺灣新北地方法院107年度建字第138號第一審判決各自提起上訴，尚鶴營造有限公司並為訴之追加，本院於110年7月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命楊進雄給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，尚鶴營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。尚鶴營造有限公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。廢棄改判部分之第一審訴訟費用、第二審及追加之訴訴訟費用，均由尚鶴營造有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人即被上訴人尚鶴營造有限公司（下稱上訴人）於原審以兩造間為次承攬之法律關係為由，依民法第227條第1項規定請求被上訴人即上訴人楊進雄（下稱被上訴人）負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。嗣於本院以兩造間如為借牌之法律關係，則依民法第544條規定請求被上訴人負損害賠償責任（本院卷二第428頁），核屬訴之追加。經核上訴人主張之原因事實，均為被上訴人未施作完成訴外人游峯祥（原名游邱祥）「八里游公館新建工程」（下稱系爭工程）及逾期完工，致其遭游峯祥求償新臺幣（下同）740萬590元，嗣其與游峯祥以400萬元達成和解，其得請求被上訴人將該400萬元返還一事，其基礎事實同一，依上開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：其與游峯祥簽訂營造工程委託合約書（下稱系爭合約）承攬系爭工程，並將系爭工程轉包予被上訴人承作。依系爭合約第3條約定，被上訴人應自民國102年2月5日開工日起算181工作天即102年10月16日前完成交屋。嗣被上訴人卻無故離場，經其屢屢聯繫未果，僅得由游峯祥另行僱工完成系爭工程。系爭工程於104年8月24日始取得使用執照，逾期完工665天，依系爭合約第27條約定，每日以工程總價千分之3計算逾期罰款2萬8,260元，並以工程總價20％即188萬4,000元為逾期罰款上限。上訴人遭游峯祥求償另行僱工費用551萬6,590元及逾期罰款188萬4,000元，共計740萬590元，其與游峯祥於107年6月13日簽訂協議書（下稱系爭協議書）以400萬元達成和解。系爭工程遲延完工係可歸責於被上訴人之事由，依兩造間轉包之承攬法律關係，被上訴人就上訴人給付游峯祥之400萬元自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。倘認兩造間為借牌之委任法律關係，依民法第544條規定，被上訴人亦應負損害賠償責任。如認兩造間無轉包之承攬法律關係或借牌之委任法律關係存在，則上訴人未受委任，並無義務為被上訴人完成系爭工程或對游峯祥賠償，其賠償游峯祥400萬元，對被上訴人而言為無因管理。此外，被上訴人未將系爭工程完工，卻免於賠償游峯祥400萬元而受有利益，致上訴人受有損害。爰依民法第227條第1項、第172條、第176條第1項、第179條，並追加民法第544條規定，請求被上訴人給付上訴人400萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即107年10月2日起算之法定遲延利息等語。（原審判決被上訴人給付上訴人101萬8,297元本息，而駁回上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴，上訴人並為訴之追加）。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人298萬1,703元，及自107年10月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊ 願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上訴駁回。二、被上訴人則以：其向上訴人借牌承包系爭工程，並負責實際施作，上訴人受其委任辦理申請使用執照等行政作業事宜，兩造並無轉包之承攬法律關係。其已於102年9月間完成系爭工程，交由上訴人申請使用執照，並無任何違反借牌法律關係之約定，而應負損害賠償責任情事。上訴人遲至102年12 月13日始送件申請使用執照，致系爭工程未能如期取得使用執照，則上訴人與游峯祥以400萬元達成和解，係處理自己事務，對被上訴人不構成無因管理，其亦未因而受有免於賠償游峯祥之利益。游峯祥另行僱工施作部分為系爭工程取得使用執照後，預計進行第二次施工範圍，該部分工程請款日期介於105年2月至106年9月之間，均晚於104年8月24日核發系爭工程使用執照，且核發使用執照之查驗項目並不包含游峯祥另行僱工施作之水電、泥作、鋁門窗、鐵門等工程項目。游峯祥依系爭合約已給付工程款1,037萬1,430元，與系爭合約原訂工程總價942萬元相近，自無可能為求系爭工程完工再行僱工支出551萬6,590元，該部分顯非被上訴人依系爭合約應負責施作之工程範圍。依新北市政府工務局103年1月17日北工施字第1030115200號函、104年6月26日新北工施字第1041060267號函所載缺失項目，均與上訴人申請使用執照之行政作業事宜相關，系爭協議書亦載明係可歸責於上訴人之事由，以致未能如期取得使用執照。游峯祥已表明其拋棄對上訴人逾期罰款之請求，被上訴人亦無須負擔逾期罰款。縱認被上訴人逾期完工，然系爭工程依系爭合約應於102年10月29日完工，使用執照所載竣工日為102年12月13日，逾期天數45天，逾期罰款共127萬1,700元，被上訴人應給付上訴人金額為68萬7,351元【4,000,000元x（1,271,700元÷7,400,590元）＝687,351元】等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與游峯祥就系爭工程簽訂系爭合約，系爭工程由被上訴人負責施作，被上訴人於102年2月5日開工，上訴人於102年12月13日申請使用執照，104年8月24日取得使用執照。㈡游峯祥另行雇工費用551萬6,590元，上訴人與游峯祥於107年 6月13日以400萬元達成和解，並簽訂系爭協議書。四、上訴人主張兩造間為轉包之承攬法律關係，被上訴人本應於102年10月16日前完成系爭工程，卻於系爭工程完工前無故離場，致其遭游峯祥求償740萬590元，經其與游峯祥協議後，由其賠償游峯祥400萬元，其得依民法第227條第1項規定，請求被上訴人負不完全給付之債務不履行責任，如認兩造間為借牌之法律關係，則其得依民法第544條規定請求損害賠償，如認兩造間無轉包之承攬法律關係或借牌之法律關係存在，其得依民法第172條、第176條第1項或第179條規定，請求被上訴人償還該費用或返還不當得利等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：㈠兩造就系爭工程之法律關係為何？ ⒈按所謂借牌之法律關係，係由營造公司同意不具營造資格之人或不符合投標資格之廠商，使用營造公司名義參與工程投標並以其名義承攬工程，再由借牌之人給予營造公司按工程款一定比率之金額或其他利益作為借牌之代價。借牌行為與轉包契約所指由營造公司先承攬工程後，再將全部工程或工程主要部分，另委由其他廠商施作不同。 ⒉上訴人雖主張其向游峯祥承包系爭工程，再將系爭工程轉包予被上訴人施作等語。然證人即業主游峯祥於原審證稱：其將工程款開票交給被上訴人，被上訴人說他們是上訴人公司的人，他們也有拿到大小章等語（原審卷第213頁），復於本院審理中證稱：被上訴人拿上訴人之名片及公司大小章與其商談系爭工程契約內容，其自行尋找建築師繪製建造圖，再與被上訴人約定依該建造圖施作，估價單由被上訴人評估製作，議價後其將系爭工程交給被上訴人施作，並由被上訴人在系爭合約蓋用上訴人之大小章。嗣其準備對上訴人提告時，上訴人法定代理人王世雄表示被上訴人係向上訴人借牌承包系爭工程等語（本院卷二第62、64、69頁）。且證人即被上訴人配偶曹美嬌於原審證稱：當初兩造約定被上訴人向上訴人借牌，被上訴人負責蓋房子，並由被上訴人拿上訴人之公司大小章去向游峯祥請款及取回支票，上訴人幫忙被上訴人跑照之費用已由其匯款36萬9,398元予王世雄等語（原審卷第304至308頁）。證人即被上訴人員工林明燦於原審證稱：被上訴人向上訴人借牌承包系爭工程，上訴人法定代理人王世雄將上訴人之公司大小章交給被上訴人，並以該印章作為被上訴人向游峯祥請款使用等語（原審卷第340至341頁)。證人即被上訴人員工陳泰宏於本院審理中亦證稱：被上訴人向上訴人借牌承包系爭工程等語（本院卷一第493頁），復有被上訴人所提上訴人開設於彰化銀行松江分行，帳號00000000000000號之存摺封面照片、上訴人製作金額36萬9,398元之請款單、曹美嬌匯款36萬9,398元之彰化銀行匯款回條聯在卷可稽(原審卷第167至171頁)，上訴人亦不否認游峯祥給付系爭工程之款項共1,037萬1,430元均係由被上訴人領取一事，足見被上訴人係以上訴人名義向游峯祥承包系爭工程，並由被上訴人向游峯祥請款及領取支票，被上訴人再委由上訴人代為申請系爭工程使用執照，並支出費用。參酌系爭合約第7條約定系爭工程原則上不得轉包，例外始得將一部分工程轉包予他人（原審卷第20頁），且游峯祥係將工程款簽發支票後交給被上訴人領取，而非依被上訴人施工進度分次估驗計價後，再由上訴人給付工程款予被上訴人，被上訴人並應負擔上訴人代為申請使用執照之費用，其工程款之給付方式及費用負擔之情形核與轉包契約之態樣不同，上訴人復未能舉證證明兩造簽訂轉包契約之具體內容等情，應認兩造就系爭工程所成立者為借牌之法律關係，上訴人主張兩造間成立轉包之承攬法律關係，為不足採，被上訴人辯稱兩造間為借牌之法律關係，應屬可取。㈡被上訴人何時將系爭工程完工？被上訴人就系爭工程有無逾期完工？ ⒈按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者則指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院106年度台上字第1494 號、89年度台上字第2068號判決意旨參照）。次按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日，建築法第70條第1項定有明文。 ⒉上訴人主張依系爭合約第3條約定，被上訴人應於102年10月1 6日前完工交屋，因被上訴人無故離場，系爭工程於104年8 月24日取得使用執照，自102年10月17日起至104年8月24日止，逾期完工665天等語。然系爭工程完工後，上訴人於102年12月13日向新北市政府工務局申請使用執照，新北市政府工務局於103年1月9日派員至現場辦理竣工查驗，嗣新北市政府工務局於104年8月24日核發使用執照，該使用執照記載竣工日期為102年12月13日，有新北市政府工務局104八使字第00388號使用執照、新北市政府工務局108年5月14日新北工施字第1080836454號函、使用執照申請書在卷可稽（原審卷第51、271、283頁）。足見上訴人主觀上亦認為系爭工程於102年12月13日已完工，始向新北市政府工務局申請使用執照。又系爭工程雖曾因竣工查驗不符合規定，遭新北市政府工務局否准核發使用執照，有新北市政府工務局103年1月17日北工施字第1030115200號、104年6月26日新北工施字第1041060267號函附卷可憑（原審卷第279至282頁）。然系爭工程縱有瑕疵而未查驗合格，僅生游峯祥是否得請求修補瑕疵或減少承攬報酬之問題，不得據此逕謂系爭工程於102年12月13日申請使用執照時尚未完工。且系爭合約書第3條係約定開工後181工作天完工（原審卷第19頁），而非「完成交屋（含請領使用執照）」，故上訴人以系爭工程於104年8月24日始取得使用執照為由，主張被上訴人於104年8月24日始完成系爭工程，自非可採。 ⒊被上訴人辯稱其已於102年9月將系爭工程完工，並交由上訴人申請使用執照等語，固據其提出上訴人於104年6月12日回覆游峯祥記載：「本工程於102年9月完成，即準備辦理使用執照，先辦理門牌申請、雨水滯留設施竣工檢查，於102年12月27日竣工核准，並於102年12月27日使用執照送件，於103年1月13日現場會勘」等語之台北松江路郵局882號存證信函（下稱882號存證信函）為證（原審卷第179頁）。惟上訴人係於102年12月13日以系爭工程竣工為由向新北市政府工務局送件申請使用執照，新北市政府工務局於103年1月9日派員至現場辦理竣工查驗，已如前述。882號存證信函所載竣工日期、申請使用執照日期、新北市政府工務局辦理竣工查驗日期既均與事實不符，自難單憑882號存證信函所載內容即謂被上訴人已於102年9月間將系爭工程完工。又被上訴人對其已於102年9月間將系爭工程完工，並交由上訴人申請使用執照乙節復未能舉證以實其說，其此部分所辯，要無可取，應認系爭工程於102年12月13日上訴人向新北市政府工務局申請使用執照時，始具備系爭合約所約定之外觀型態，被上訴人於該時完成系爭工程，應堪認定。 ⒋依系爭合約第3條約定，系爭工程開工後，應於181工作天完工（原審卷第19頁）。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內。系爭工程開工日為102年2月5日，為兩造所不爭，自102年2月5日起算181 日，經扣除例假日後，系爭工程之完工期限應為102年10月29日，有上訴人所提102年政府行政機關辦公日曆表附卷可佐（原審卷第247頁）。被上訴人於102年12月13日始將系爭工程完工，業如前述，被上訴人顯有逾期完工之情事。㈢上訴人主張兩造間為轉包之次承攬法律關係，其得依民法第2 27條第1項規定，請求被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。上訴人固以兩造間為轉包之次承攬法律關係，系爭工程遲延完工係可歸責於被上訴人之事由，主張被上訴人就其給付游峯祥之400萬元應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任等語。惟被上訴人係以上訴人名義向游峯祥承包系爭工程，並由被上訴人向游峯祥請款及領取支票，被上訴人再委由上訴人代為申請系爭工程使用執照，並支出費用，兩造就系爭工程所成立者為借牌之法律關係，並無轉包之次承攬法律關係存在，已如前述，則被上訴人對上訴人即不負完成系爭工程之給付義務，上訴人以兩造間有轉包之次承攬法律關係存在，被上訴人有不完全給付情事為由，依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償其所受給付游峯祥400萬元之損害，應屬無據。㈣上訴人主張倘認兩造間為借牌之委任法律關係，其得依民法第544條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。是受任人對委任人負賠償責任，應以其因處理委任人交付之委任事務有過失，或因逾越權限之行為，以致發生損害為要件。兩造係約定由被上訴人以上訴人名義與游峯祥簽訂系爭合約承包系爭工程，再由被上訴人依系爭合約內容施作系爭工程，並向游峯祥請款及領取支票，而就系爭工程成立借牌之法律關係，業詳前述，是被上訴人施作系爭工程非處理上訴人交付之委任事務，而係為處理自己事務，並據此向游峯祥請領工程款。被上訴人就系爭工程逾期完工，雖如前述，然被上訴人既非處理上訴人交付之委任事務，上訴人以兩造間倘為借牌之法律關係，被上訴人就系爭工程逾期完工，即屬為上訴人處理委任事務有過失為由，依民法第544條規定，請求被上訴人賠償其所受給付游峯祥400萬元之損害，亦非有據。㈤上訴人主張如認兩造間無轉包之承攬法律關係或借牌之委任法律關係存在，其得依民法第172條、第176條第1項規定，請求被上訴人償還費用，有無理由？ ⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條、第176條第1項分別定有明文。則無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立，如管理人係處理自己之事務，自與無因管理無涉。 ⒉上訴人固主張如認兩造間無轉包之承攬法律關係或借牌之委任法律關係存在，則其未受委任，並無義務為被上訴人完成系爭工程或對游峯祥賠償，自得依無因管理之法律關係，請求被上訴人償還其給付游峯祥之400萬元等語。惟系爭合約之當事人為游峯祥及上訴人，上訴人嗣就系爭工程完工延宕及游峯祥另僱工重新施作部分簽訂系爭協議書，有系爭合約、系爭協議書在卷可稽（原審卷第19至38、201頁）。且證人游峯祥於本院審理中證稱：使用執照核准時，現場已沒有人施作，然系爭合約尚未完成，其發函通知上訴人、楊進雄繼續施作，因上訴人、楊進雄均無回應，其就打算對上訴人提告，上訴人表示如果遭到提告，該公司就會倒，並表明願意先負責，再找楊進雄處理，後來其與上訴人以400萬元作為和解條件等語（本院卷二第65頁）。顯見游峯祥本欲依系爭合約向上訴人提告求償，因上訴人主動向游峯祥提議商談和解，上訴人與游峯祥始簽訂系爭協議書，約定由上訴人就系爭工程完工延宕及游峯祥另僱工重新施作部分給付游峯祥400萬元。上訴人就系爭工程給付游峯祥400萬元，係基於上訴人與游峯祥間之系爭合約及系爭協議書而為，應屬上訴人處理自己之事務，並非為被上訴人處理事務，而將其向游峯祥給付之利益歸屬於被上訴人之意思，自與無因管理之構成要件有間。是上訴人依無因管理之法律關係，請求被上訴人償還其給付游峯祥之400萬元，為無理由。㈥上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還利益，有無理由？ ⒈按契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利（最高法院97年度台上字第1863號判決意旨參照）。 ⒉上訴人雖主張被上訴人未將系爭工程完工，卻免於賠償游峯祥400萬元而受有利益，致上訴人受有損害，其得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該400萬元利益等語。惟依系爭合約之形式以觀，與游峯祥就系爭工程成立承攬之法律關係者為上訴人，上訴人嗣就系爭工程完工延宕及游峯祥另僱工重新施作部分與游峯祥簽訂系爭協議書，並依系爭協議書賠償游峯祥400萬元，則上訴人前開給付顯係為履行其就系爭合約、系爭協議書之契約義務。又被上訴人與游峯祥就系爭工程並未成立承攬之法律關係，游峯祥不得本於承攬之法律關係對被上訴人有所請求，則上訴人給付游峯祥400 萬元，亦非為被上訴人清償債務，被上訴人自不因此免除債務而受有利益。是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還利益，核屬無據。五、從而，上訴人依民法第227條第1項、第172條、第176條第1 項、第179條規定，請求被上訴人給付400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年10月2日（原審卷117頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就其中101萬8,297元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽。被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第544條規定為同一請求，亦無理由，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件被上訴人之上訴為有理由，上訴人之上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　21　　日工程法庭審判長法官陳秀貞法官蔡世芳法官林哲賢正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　22　　日書記官陳盈真

臺灣高等法院109年度建上字第24號

關鍵資訊