臺灣高等法院109年度重上字第273號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 12 月 12 日
• 法官: 黃雯惠、林佑珊、戴嘉慧
• 上訴人: 黃敬峰
• 被上訴人: 黃秀枝、林聰輝

臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第273號
上 訴 人 黃敬峰
訴訟代理人 陳怡伶律師
沈明欣律師
被 上訴 人 黃秀枝
訴訟代理人 鄒玉珍律師
陳義權律師
被 上訴 人 林聰輝
訴訟代理人 王紹安律師
蕭萬龍律師
上 一 人
複 代理 人 林庭誼律師
李庚道律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第223號第一審
判決提起上訴，本院於112年11月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用（除確定部分外）廢棄。
被上訴人林聰輝應將被上訴人黃秀枝名下坐落桃園市○○區○○○段○
○小段000、000地號土地，以桃園市蘆竹地政事務所000年蘆資字
第000000號收件，於民國000年0月00日設定登記擔保債權總金額新臺幣壹仟伍佰萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459
條第1項前段定有明文。又當事人於本案經終結判決後，對
不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。查上訴人於原審請求㈠確認被上訴人林聰輝（下逕稱其名）對被上訴人黃秀枝（下逕稱其名，與林聰輝合稱被上訴人）就桃園市○○區○○○段○○小段（下均同段）000、00
0地號土地（下分稱地號、合稱系爭土地）之黃秀枝於000年0月00日提供系爭土地擔保債權額為新臺幣（下同）1500萬
元、債權清償日期為103年12月22日，並有流抵約定，設定
第一順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之借款契約關係及系爭最高限額抵押權設定登記之物權法律關係均不存在；㈡林聰輝應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。經原審判決其全部敗訴後，上訴人提起全部上訴（見本院卷一第17頁），嗣於本院審理中縮減上訴聲明為僅請求林聰輝應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，不再為㈠部分之請求（見本院卷三第198、222頁）。經核上訴人上開減縮上訴聲明即撤回上訴部分，與前揭規定相符，應予准許【減縮之請求㈠部分，已生撤回上訴之效力，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
黃秀枝自99年起，透過訴外人即地政士鄭人彬，陸續向伊借款1300萬元，約定月息1分，迄未清償本金。又黃秀枝於000年0月00日，將系爭土地設定系爭最高限額抵押權登記予林
聰輝，系爭最高限額抵押權所擔保之債權於103年12月22日
確定後，該擔保債權業經黃秀枝全數清償，黃秀枝得依民法第767條第1項規定請求林聰輝將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷，然黃秀枝怠於行使該權利，伊為保全債權，爰依民法第242條規定，代位黃秀枝請求林聰輝塗銷系爭最高限額
抵押權設定登記。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴】並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡林聰輝應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人部分：
㈠黃秀枝以：伊已全數清償系爭最高限額抵押權所擔保之1500萬元債權。此外，伊名下土地均已設定抵押權，且伊投資之精碟科技服份有限公司（下稱精碟公司）、茂騰嘉科技有限公司（下稱茂騰嘉公司）營運均不佳，故伊已陷於無資力等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡林聰輝則以：伊因黃秀枝於103年9月22日欲向伊商借544萬元
，故要求黃秀枝設定系爭最高限額抵押權，用以擔保現在（包括過去所負尚未清償）及將來之債務。又經計算至103年12月22日，伊匯款至黃秀枝帳戶之總額7488萬1580元，黃秀
枝清償伊之金額為5363萬1900元，尚有2124萬9680元未清償，嗣後黃秀枝仍未清償系爭最高限額抵押權所擔保之債務，系爭最高限額抵押權所擔保之債務既未獲償，上訴人自無從代位黃秀枝塗銷之等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第299頁）：
㈠系爭土地為黃秀枝所有。
㈡黃秀枝曾於99年10月15日將系爭土地設定債權額為1500萬元、擔保債權種類及範圍為99年10月14日金錢消費借貸關係、清償日期129年10月13日、流抵約定於債權已屆清償期而未
受清償時系爭土地所有權移屬抵押權人所有，其為債務人及義務人，設定第一順位普通抵押權予上訴人。此普通抵押權其後於103年9月11日以「清償」為登記原因而經塗銷。
㈢黃秀枝於000年0月00日提供系爭土地擔保債權額為1500萬元、債權清償日期為103年12月22日，並有流抵約定，設定第
一順位最高限額抵押權（即系爭最高限額抵押權）予林聰輝。
㈣黃秀枝於103年10月14日提供系爭土地擔保債權額為1500萬元
，並有流抵約定，設定第二順位最高限額抵押權予上訴人；黃秀枝於107年3月2日提供系爭土地擔保債權額為1800萬元
、債權確定日期為117年2月26日，並有流抵約定，設定第三順位最高限額抵押權予上訴人。
㈤自99年6月7日至103年12月22日林聰輝匯款至黃秀枝帳戶之款
項總額為7488萬1580元（林聰輝所製之附表3）。
四、本院之判斷：
㈠上訴人對黃秀枝有債權存在：
上訴人主張其迄今對黃秀枝有1300萬元之借款債權存在，此為林聰輝所否認。經查，依上訴人所提出之①黃秀枝出具之收款證明書3紙（內容分別記載黃秀枝收到金額各500萬元、200萬元、400萬元之借款）、②黃秀枝開立之面額1300萬元、發票日103年8月27日之支票1紙、③上訴人與黃秀枝於107年2月27日簽立之債務清償協議書（見本院卷一第157至163
頁、本院卷二第152至153頁），該債務清償協議書內容記載：「一、丙方（按：即黃秀枝）於民國103年3月26日以桃園市○○區○○○段○○小段000及000號二筆向乙方（按：即上訴人
）借貸壹仟參佰萬元整(抵押設定1500萬元）。…四、丙方茲
自民國107年02月10起無力支付每月之利息，爰取乙方的諒
解與幫忙，同意由丙方再簽發一張票面金額壹仟伍佰萬元之本票。並提供桃園市○○區○○○段○○小段0000及0000地號之二
筆土地供乙方抵押設定為第三順位，並同意註明預告登記」等語，與黃秀枝將系爭土地設定第二、三順位抵押權予上訴人之事實（見不爭執事項㈣）相符，又黃秀枝於109年5月11日本院開庭時自認向上訴人所借之1300萬元尚未清償等語（見本院卷一第76頁），復於112年2月10日本院準備程序期日時稱自109年5月11日以後對上訴人沒有清償行為等語（見本院卷三第297頁），堪信上訴人主張其迄今對黃秀枝有1300
萬元之借款債權存在等語為可採。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權已因清償而消滅：
1.查黃秀枝於000年0月00日提供系爭土地擔保債權額為1500萬元之系爭最高限額抵押權予林聰輝，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）；系爭最高限額抵押權於設定時所擔保者為黃秀枝對林聰輝現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內之債權，有系爭土地登記謄本可按（見原審卷一第20、23頁）；又兩造均不爭執系爭最高限額抵押權所擔保債權之確定日為103年12月22日（見原審卷二第43頁）。
2.上訴人主張黃秀枝陸續向林聰輝借款並陸續還款，計至抵押債權確定日即103年12月22日止，黃秀枝已清償林聰輝之金
額如其所製附表5-2所示合計7738萬1900元（見本院卷三第489至495頁），大於103年12月22日之前林聰輝借款予黃秀枝之款項7488萬1580元，故林聰輝之擔保債權已全數清償完畢等語；黃秀枝不爭執上情；林聰輝則辯稱計至103年12月22
日止黃秀枝向其清償金額如其所製附表4所示合計5363萬1900元（見本院卷三第341頁，49,751,900+3,880,000=53,631,900），尚未清償完畢等語。經查：
⑴自99年6月7日至103年12月22日林聰輝匯款至黃秀枝帳戶之
款項總額為7488萬1580元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），又黃秀枝與林聰輝間之借款無利息約定，亦為兩造所不爭（見本院卷二第148頁）。是黃秀枝清償林
聰輝之金額，應全部為本金，而無優先抵充利息之問題。⑵復查此期間黃秀枝清償林聰輝之數額，應列計者包括：
①黃秀枝所開立票據在林聰輝銀行帳戶內兌現者：林聰輝所製附表記載黃秀枝匯入金額或開票金額部分（見本院卷三第341頁），為上訴人所不爭執（見本院卷三第489至495頁），黃秀枝亦不爭執（見本院卷三第555、585
頁），是如附表一「兩造不爭執」欄所示部分，自應計入。
②林聰輝於黃秀枝所開立票據之票根上簽名者：上訴人、黃秀枝主張應列計，林聰輝則認不應列計。查如附表一「票根有林聰輝簽字者」欄所示票據之票根，均有「林」、「輝」、「阿輝」等字樣，經核與林聰輝前述不爭執已匯入其帳戶之票據及票根上之簽名【見附表一編號8票據（原審卷二第280頁、本院卷四第135頁）、編號9票據（原審卷二第280頁、本院卷四第135頁）、編號10票據（原審卷二第283頁、本院卷四第135頁）】、或與林聰輝於本件委任狀上之簽名（見原審卷一第60頁、本院卷一第65頁）均相符；此外，上開票據與其票根相互比對，其發票日期等手寫字跡亦相合，參以林聰輝之訴訟代理人曾於開庭時自承「有一些支票確實是由林聰輝所書寫，是因當時林聰輝與黃秀枝當時感情還不錯，有些支票上面的金額、日期確實是林聰輝寫的，但印章還是黃秀枝蓋用的」等語（見本院卷一第176頁），可知
林聰輝除於票根簽收之外並協助黃秀枝書寫票據之金額、日期欄位。據上堪認如附表一「票根有林聰輝簽字者」欄所示票據，係黃秀枝交予林聰輝而經林聰輝於票根上簽收，以作為黃秀枝清償其對林聰輝之借款之用，且該等票據均已兌現，即應列計為黃秀枝對林聰輝之還款。至上訴人所製附表5-2編號1、3、10、15雖將票號0000000、0000000、0000000、0000000號之支票列計，惟
黃秀枝於其與訴外人林幸雄（下逕稱其名）之不動產所有權移轉登記訴訟中業已自認用以清償其對林幸雄之借款，此有林聰輝所提黃秀枝於另案之民事準備四狀暨調查證據聲請狀之記載可憑（見本院卷四第207頁），自
應剔除；又上訴人所製附表5-2編號16、17雖將票號為0000000、0000000號、發票日均為100年3月14日之支票
列計（見本院卷三第489頁），惟卷內無該等支票之影
本，且觀黃秀枝渣打銀行支票存款帳戶交易明細，亦未見該等支票之兌現紀錄（見原審卷二第154頁），亦不
應列計。
③林聰輝於黃秀枝所開立票據上背書者：查附表一編號7、
47、61，其票據背面之背書欄均有林聰輝之簽名，堪認係黃秀枝開票後將之交予林聰輝，以作為黃秀枝清償其對林聰輝之借款之用，林聰輝方得以在票據上背書後將之轉讓他人，且該等票據均已兌現，即應列計為黃秀枝對林聰輝之還款。
⑶至上訴人主張尚應加計黃秀枝所開立之票據在訴外人林育正、劉砡秀、蘇淑惠、徐暐倫、王吟等人（下稱林育正等人）之帳戶兌現者，因林育正等人為林聰輝之人頭云云，惟此為林聰輝所否認，上訴人復未能舉證以實其說（見本院卷四第194頁），亦未能證明該等票據係黃秀枝交予林
聰輝，自不能認係黃秀枝對林聰輝之還款。
⑷綜上，計至抵押債權確定日即103年12月22日止，黃秀枝對
林聰輝之還款數額如附表一編號1至76所示小計為6579萬1900元。則以林聰輝匯款即借款予黃秀枝數額7488萬1580
元，減去黃秀枝對林聰輝之還款6579萬1900元，黃秀枝尚欠林聰輝908萬9680元（計算式：74,881,580-65,791,900=9,089,680）。
3.於103年12月23日之後，黃秀枝與林聰輝間仍陸續有借款還
款交易，再以99年6月7日起至107年3月31日止之期間而論，林聰輝借款即匯款至黃秀枝帳戶內款項之數額，互核上訴人所製表格（總額為1億7145萬7810元，見本院卷二第154至156頁）及林聰輝所製附表5（總額為2億0494萬2810元，見本
院卷三第347頁）之內容，及依林聰輝桃園信用合作社對帳
單、匯款單、林聰輝渣打銀行帳戶等資料（見原審卷一第123至159頁、本院卷一第99至105、323至358頁）為判斷，應
如附表二所示合計1億7146萬2810元。上訴人所製表格編號10誤將「955,000」（見原審卷一第125頁）記載為「950,000」；林聰輝所製附表5編號220以下備註欄記載「退票」部分（見本院卷三第347頁），非屬林聰輝之匯款，應予扣除，
另其附表5編號258備註欄記載「匯入黃秀枝渣打」之104年5月11日275萬元之匯款，依林聰輝渣打銀行帳戶資料雖可見
當日有轉帳支出275萬元之紀錄，惟無入帳者之資料（見本
院卷一第349頁），再參黃秀枝渣打銀行支存帳戶之連續紀
錄顯示，並無104年5月11日轉入275萬元之紀錄（見原審卷
二第170頁），故不應認林聰輝已於104年5月11日將275萬元交付黃秀枝，附此說明。故黃秀枝自99年6月7日起至107年3月31日止之期間清償林聰輝之款項數額，就103年12月22日
以前之認列數額已如上述，至其餘期間，應依上開相同之認列原則為認定，即應將①黃秀枝所開立票據在林聰輝銀行帳戶內兌現者、②林聰輝於黃秀枝所開立票據之票根上簽名者、③林聰輝於黃秀枝所開立票據上背書者認列，合計如附表一所示共1億8795萬6900元，已逾林聰輝借款予黃秀枝之款
項1億7146萬2810元，是前述計至抵押債權確定日即103年12月22日止系爭最高限額抵押權尚擔保之債權908萬9680元，
黃秀枝業於其後全數清償而消滅。
㈢上訴人得代位黃秀枝請求林聰輝塗銷系爭最高限額抵押權登記：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最
高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。系爭最高限額抵押權所擔保之債權於103年12月22日確定後，已因清償而消滅，業經本院認定
如前，則基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦應隨同消滅。而系爭最高限額抵押權之登記妨害黃秀枝就系爭土地所有權之行使，則黃秀枝自得依民法第767條第1項中段規定，請求林聰輝塗銷之。
2.復按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。又代位權係債權人代行債務
人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要（最高法院94年台上字第301號判決意旨參照）。
上訴人對黃秀枝有1300萬元之借款債權存在，已認定於前，則上訴人自屬黃秀枝之債權人。復經本院由稅務電子閘門調取黃秀枝之110年財產所得資料，可見黃秀枝當年度所得2180元，財產包括：桃園市○○區○○里○○79-22號房屋價值135萬4
800元、145-26地號土地價值404萬8000元、547地號土地價
值426萬3000元、546地號土地價值350萬7000元、精碟公司
投資237萬元、茂騰嘉公司投資10萬元、合計1564萬2800元
（見本院限閱卷第29至31頁），雖其財產總額達1564萬2800元，惟其中145-26地號土地已設定5項普通抵押權予非上訴
人之5位訴外人，依序分別擔保300萬元、600萬元、300萬元、400萬元、350萬元之債權（見本院卷限閱卷第35至37頁），共1950萬元，其中546、547地號土地即為系爭土地，已設定第一順位之系爭最高限額抵押權予林聰輝，是黃秀枝資產扣除上開3筆土地後，所餘價值仍使上訴人對黃秀枝之債權
有不能受完全滿足清償之虞，應認黃秀枝已陷於資力不足清償債務之狀態。林聰輝雖質疑上載黃秀枝對精碟、茂騰嘉公司之投資價值云云，惟上開價值係財政部國稅局依客觀資料所為之認定，自足為本院認定資產價值之基礎依據，林聰輝空言否認，尚非可採。系爭最高限額抵押權之存在，對於上訴人就系爭土地取償之權利行使顯然有所侵害，而黃秀枝迄今未請求林聰輝塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，自屬怠於行使權利，故上訴人依民法第242條規定，代位請求黃
秀枝塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定
，代位黃秀枝請求林聰輝塗銷系爭最高限額抵押權登記之部分，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　12　　日民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊
法 官 戴嘉慧
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　13　　日
書記官 莊昭樹