109年度重上字第471號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：111 年 12 月 20 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第471號上訴人和範股份有限公司法定代理人勝田明典訴訟代理人李維中律師黃三榮律師上一人複代理人林子堯律師參加人內政部移民署法定代理人鍾景琨訴訟代理人吳雨學律師被上訴人茂丞科技股份有限公司法定代理人劉彥良訴訟代理人范世琦律師王依齡律師複代理人許宏宇律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國109 年4月30日臺灣臺北地方法院108年度建字第163號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人和範股份有限公司給付被上訴人茂丞科技股份有限公司逾新臺幣壹仟陸佰陸拾肆萬壹仟陸佰貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人茂丞科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人和範股份有限公司之其餘上訴、被上訴人茂丞科技股份有限公司之附帶上訴及追加之訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴人和範股份有限公司上訴部分，由上訴人和範股份有限公司負擔二十分之十七，餘由被上訴人茂丞科技股份有限公司負擔；關於被上訴人茂丞科技股份有限公司附帶上訴部分，由被上訴人茂丞科技股份有限公司負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人茂丞科技股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依民法第511條但書規定，請求上訴人給付第二期備料款新臺幣（下同）3,226,514元（見原審卷二第297頁），嗣上訴人提起上訴後，追加民法第490條規定為請求權基礎，擇一求為此部分有利之判決（見本院卷三第283頁），並追加依民法第511條但書、第490條規定，請求上訴人賠償其遭訴外人凌網科技股份有限公司（下稱凌網公司）請求之第二期款150萬元（見本院卷二第420頁），核其追加請求之基礎事實均係基於兩造於民國106年5月30日簽立「外來人口快速查驗閘門系統擴增建置案」契約書（下稱系爭契約）所衍生之爭執，依上開規定，應予准許。二、參加人之法定代理人於110年1月16日由邱豐光變更為鐘景琨，有參加人110年1月20日移署密字第1100014165號函附卷可稽（見本院卷二第23頁），鐘景琨具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體部分一、被上訴人主張：兩造簽訂系爭契約，約定上訴人將其得標參加人之「外來人口快速查驗閘門系統擴增建置案」（下稱系爭建置案）發包予伊施作，伊已依約於106年10月26日完成第一階段交付項目（包含外來人口快速查驗閘門、指紋比對硬體伺服器、指紋比對軟體授權書、通關紀錄貼紙列印設備等第一階段應交付軟硬體設備，下稱第一階段項目），並經參加人正式啟用，即使認其中閘門系統（下稱系爭閘門系統）有不符產地限制之情形，均屬瑕疵或修補問題，上訴人應依系爭契約第5條第1項第1款約定，給付第一階段工程款19,694,232元。經伊屢次催告上訴人付款，迄未給付。縱認第一階段項目未經參加人驗收，此係因上訴人多次以書面通知參加人不再履行系爭建置案，拒絕配合驗收，以不正當行為阻止系爭契約付款條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就。又伊於第一階段工程完成後，隨即進行第二階段工程之備料，上訴人卻無故終止系爭契約，伊亦得依民法第490條、第511條但書規定，擇一請求上訴人賠償第二期已支出之備料款3,226,514元。因上訴人不願履約，參加人方於107年5月29日終止與上訴人間工程契約，並沒收履約保證金，及拒絕支付與上訴人間工程契約之第一期款20,730,770元，此均因上訴人自己行為所致，與伊行為間無因果關係，伊無未完成履約或逾期履行情形，伊交付第一階段項目已達完工而可實際使用程度。爰依系爭契約第5條第1項第1 款約定、民法第101條第1項、第511條但書規定，求為命上訴人給付22,920,746元（19,694,232+3,226,514＝22,920,74 6），及自107年12月4日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠依系爭契約第5條第1項約定，被上訴人須完成第一階段項目，經參加人驗收合格及檢具發票，方得請求第一期款；伊已於106年10月27日向參加人提報第一階段項目之驗收，惟參加人配合檢廉機關調查，暫停驗收作業，迄未經參加人驗收，伊並未以不正當行為阻止參加人驗收，被上訴人請求第一期款19,694,232元，並無理由。又伊於106年12月8日、12日接獲參加人函請提供第一階段項目之軟、硬體出廠及產地證明後，已於同年月6日、13日函催被上訴人提出該等出廠及產地證明，被上訴人遲至106年12月15日方提出函文說明，伊於106年12月18日與參加人進行第一次盤點會議時將該函文說明提供予參加人，參加人仍需伊再提出正式原廠證明，被上訴人遲至同年月25日再提供與原函文說明相同之出廠證明書，既無法澄清設備軟硬體來源非中國之疑慮，亦已逾參加人提出期限，致伊無法補正。伊於106年12月25日函文係請參加人安排協商合意終止契約會議，並無拒絕履行系爭建置案之意思，並表示於協商期間將履行系爭建置案一切事項，伊實際上均有持續履約，並無被上訴人所謂拒絕履約或阻止驗收之情。參加人因認被上訴人交付系爭建置案之軟硬體設備來源均為大陸地區，且無從補正，方終止與伊間工程契約。㈡依系爭契約第6條第1項第1款、系爭契約附件二之貳一㈠2，及系爭文件六㈡2⑺約定，被上訴人所交付系爭建置案之軟體及硬體元件，無論是否為核心部分或是否影響資訊安全，來源均不得為大陸地區。但被上訴人交付系爭建置案之軟硬體來源均為大陸地區，已違反上開規定，經伊於107年4月17日限期催告被上訴人改善違約事項，及於同年12月11日重申限期催告意旨，被上訴人終未改善，伊方依系爭契約第9條第3項、第14條第1項及第4項等約定，於108年4月1日終止系爭契約，依系爭契約第14條第1項規定，伊無須補償被上訴人因此所生之損失。另被上訴人提出備料款單據，無法證明與系爭契約第二階段項目之備料款有關，其請求伊賠償第二階段備料款及閘門系統整合費用等，均無理由。㈢縱認被上訴人得請求上開工程款，然因被上訴人交付部分軟硬體設備確來自大陸地區，致參加人終止與伊間工程契約，伊受有遭沒收履約保證金490萬元、未獲支付第一期款20,730,770元、第二期工程款2,487,693元，及參加人於本院109 年度重上字第904號給付承攬報酬等事件中（下稱另案）訴請伊賠償重新發包採購第三代自動查驗通關系統閘門（下稱第三代系統）、額外支出人力費用、現有設備修繕費用、額外支出維護費用等共計36,472,928元之損害，伊得依不完全給付規定請求被上訴人賠償，並以之與被上訴人請求相抵銷。另被上訴人遲延第一階段履約期限迄今已逾490日，依系爭契約第10條約定，伊亦得請求被上訴人給付違約金931萬元，與被上訴人前開請求相抵銷等語，資為抗辯。三、參加人則以：伊與上訴人於106年5月5日簽訂「外來人口快速查驗閘門系統擴增案」契約書（下稱定作契約），上訴人雖已完成第一階段主要工作，惟於辦理第一階段驗收期間，伊就履約標的程序碼來源是否為中國大陸，及是否由上訴人自行規劃設計等節發現疑義，於106年12月8日、同年月12日函請上訴人提供相關文件，並於106年12月18日召開第一次交付項目盤點會議，要求上訴人應說明並於106年12月26日前提出相關文件。由於上訴人於同年月27日提出文件尚有疑義，伊數度發函催告上訴人補正相關資料，上訴人竟於106 年12月25日、107年2月8日多次發函表示，因其無法維持過去人力團隊繼續履行契約，要求伊與其合意終止定作契約，至今無法依約續行辦理第一階段驗收事宜。嗣伊發現上訴人有違法轉包，違反政府採購法第65條規定，遂於107年5月29日依政府採購法第65條、第66條規定、定作契約書第8條第6款第1目、第18條第1款第4、9、10、12目等約定，終止與上訴人間定作契約，並沒收履約保證金490萬元，復於107年7 月3日以上訴人違反政府採購法第101條相關事由刊登政府採購公報。四、原審為被上訴人一部勝、敗訴判決，即判命上訴人應給付被上訴人第一期工程款19,694,232元，及自107年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並附條件准、免假執行，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造均各就敗訴部分不服，上訴人提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並就第二階段備料款追加民法第490條規定為請求權基礎，暨依民法第490條、第511條但書規定，追加請求上訴人給付其支付凌網公司之閘門系統整合費用150萬元。上訴人之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。㈣如受不利判決，願以現金或中國信託商業銀行敦北分行可轉讓定期存單或該銀行出具之保證書供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則附帶上訴、追加及答辯聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人3,226,514元，及自107年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人150 萬元，及自民事附帶上訴暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤上訴人之上訴駁回。五、查兩造於106年5月30日簽立系爭契約，約定上訴人將其得標之業主為參加人之系爭建置案發包予被上訴人。嗣參加人於系爭建置案履行中之106年11月13日遭搜索，系爭建置案第一階段迄未驗收，上訴人並於108年3月29日以存證信函通知被上訴人終止系爭契約等情，有系爭契約、存證信函在卷可稽（原審卷一第21至44頁、卷二第189至195頁、199頁）。被上訴人主張其已完成第一階段項目，並購置、交付部分第二階段設備，依系爭契約約款或民法第511條但書、第490條等規定，上訴人應給付款項，為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。經查：㈠按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨參照）。查系爭契約第1條約定，系爭契約本文、附件及其變更或補充，均屬契約文件；系爭契約附件二約定：「乙方（即被上訴人，下同）於進行本專案時，應以外來人口快速查驗閘門系統擴增案建議書徵求文件（下稱系爭文件）為基礎，實際細部需求以建置前經各業務單位訪談及雙方確認後納入修訂…⒊乙方交付之本專案所有購置之軟、硬體，其使用之各式版權均應符合本國法令…⒎乙方交付之硬體設備應與本契約所規定者相符，且為未經使用之全新品，並應負責權利及物之瑕疵擔保責任。…」，系爭文件六㈡２（作業安全規定）⑺約定：「交付之軟體與硬體元件來源不得為大陸地區」等語（見原審卷一第22頁、35至37頁、175頁），堪認系爭契約已明文約定被上訴人所交付系爭建置案設備之軟體或硬體元件不得有大陸地區產品，即系爭契約範圍內之設施或設備之建構機械、電子電路及儀表等基本構件、所使用達成特定功能或目的之電腦程式，來源均不得為大陸地區，並未限定該硬體或軟體元件須為核心技術。㈡次按系爭契約第5條（契約價金之給付條件）第1項（付款辦法）：「本案分2期支付契約價金。第1期付款：乙方完成第1階段交付項目並經機關（即參加人）驗收合格後，檢具發票向甲方（即上訴人，下同）請款契約價金…。第2期付款：乙方完成第2階段交付項目並經機關驗收合格後，檢具發票向甲方請款契約價金…。」、第4項：「廠商請領契約價金時應提出之其他文件為：依系爭文件、專案管理計畫書等規定應交付之標的及完成事項之相關文件及電子檔。」、第7條（履約管理）第1項第4款：「契約執行期間，乙方應依甲方所定之時間、地點與方式，履行下列出席、報告義務：…⒋協助處理提報相關資料：協助甲方處理相關提報資料之研擬及製作。…」、第9條（驗收）第1項（驗收程序）：「本案分二階段驗收，乙方應於各期所定期限完成履約標的，並以書面通知辦理驗收。本案各期驗收方式：⒈第1階段：採實地驗收方式辦理。⑴履約標的到達後，乙方應依履約期限安裝、測試，安裝測試需配合機關系統正常運作，待所有的安裝測試完成後，乙方應立即通知機關進行功能測試。甲方應於接受乙方書面通知次日起10日內會同乙方辦理功能檢測，並作成紀錄。⑵甲方應於乙方履約標的功能檢測及書面審查合格後，於30日內辦理驗收，作成驗收紀錄。⑶驗收項目：交貨之軟硬體設備及第一階段應交付文件資料。⒉第2階段…（內容與第1階段驗收方式相同，不再贅述）。」（原審卷一第23、26頁），足見被上訴人於交付第一階段項目及配合提出為履行系爭契約所需之一切文件，經參加人驗收合格後，上訴人即有給付第一階段工程款之義務。㈢被上訴人固於106年10月27日交付系爭建置案之第一階段項目予上訴人，上訴人於同日函報參加人通知驗收，有上訴人函文及參加人之函復公文可稽（原審卷一第313、243頁），上訴人於同年12月6日以和資字第1061206081號函通知被上訴人檢附系爭建置案之軟硬體元件相關廠商之出廠證明及產地證明（原審卷一第315頁），參加人則各於同年月8日、12日分別以函文催告上訴人限期檢送第一階段驗收文件（包括各項軟硬體之原廠、代理商或供應商資料，並敘明供應項目及產地），有相關函文附卷可參（原審卷一第173頁、177頁），上訴人於同年月13日再度催告被上訴人儘速提供被上訴人為履約而應交付之各項軟、硬體出廠及產地證明書，同日並告知參加人，因被上訴人未提供相關文件，請求參加人寬限文件之提出期日（原審卷一第317至318頁、321至322頁），被上訴人嗣於同年月15日以茂字第1061215002號函說明略以：伊因供應商東元捷德科技股份有限公司（下稱東元捷德公司）董事長出國，無法依限提供設備出廠證明書，但東元捷德公司回覆之設備出廠證明書內容為設備係由被上訴人設計，東元捷德公司委託中國航太科技集團公司製造閘門機構，最後由東元捷德公司組裝上線等語（下稱106年12月15日函文，見原審卷一第179頁），堪認被上訴人交付第一階段項目之設備確有部分元件屬大陸地區產品，顯不符系爭文件六㈡２⑺之規定。㈣參以東元捷德公司於106年9月29日出具出廠證明書記載：「茲證明本公司（即東元捷德公司）於本案中所交付之外來人口快速查驗閘門機構，依合約及附件所訂定之項目及設計圖，經向貴司（即被上訴人）所指定中國航天信息股份公司（下稱中國航天公司）進口硬體，且為新品，再由本公司施工及安裝。」（原審卷一第279頁），另被上訴人自承第一階段項目之相關開發包SDK及底層控制程序均非其提供（見原審卷二第9頁），而被上訴人與東元捷德公司為履行系爭契約所簽署之設備銷售契約書第5條（使用限制）5.2雖記載：「乙方（即東元捷德公司）只提供甲方（即被上訴人）閘機硬體相關開發包SDK及底層控制程序」等語（原審卷二第15 頁），惟曾任職東元捷德公司負責裝設系爭建置案設備之宋璋於臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1854號、108年度偵字第10964號、第1551號、第18270號等偵查中（下稱另刑事偵案）證述：「（針對閘門機，中國航天公司有無提供閘門機硬體相關開發包SDK及底層控制程式？）答：一定要提供… 」、「（依據上開附件1第1頁、第4頁，中國航天公司報價單確實有提供閘門機硬體相關開發包SDK及底層控制程式，你有無意見？）答：沒有意見…如果製造者不提供這兩樣程式，使用者很難控制機器，所以一般都會請製造商提供。…我的理解，『硬體相關開發包SDK』及『底層控制程式』都是生產製造者必須提供的，是作為呼叫其製造之機版或機器的命令文件程式，程式開發端的軟體工程人員必須取得這些命令文件程式，才知道如何跟該機器對話，並撰寫其應用程式。」等語（原審卷一第91至92頁），並有東元捷德公司與中國航天公司簽訂合作協議書、進口報單、中國航天公司給予東元捷德公司載明：「我方只提供閘機硬體相關開發包SDK及底層控制程式」之報價單可佐（見本院卷一第219至220頁、221至222頁、215頁、267頁），足見系爭建置案之硬體、其施工、安裝及閘門機硬體等相關開發包SDK及底層控制程式，均係由大陸地區公司購置、施作、裝設後，交付被上訴人，其來源自為大陸地區。㈤另任職東元捷德公司負責對外洽談業務之賴坤佑於另刑事偵案中證述：「（東元捷德公司在本案中有無自行製造、生產上開標案之設備即閘門及標籤列印機等？）沒有，本案是由被上訴人公司彭麗文跟中國航天公司談妥生產、製造上開設備等事宜，再由彭麗文委託東元捷德公司辦理採購、進口報關、運送及安裝事宜」、「（為何被上訴人之彭麗文及李奇申都已經與中國航天公司議定好採購條件、金額等重要部分，卻不自己直接採購而要透過東元捷德公司？）上訴人得標閘門採購案後，彭麗文在找我談這件採購時，只有跟我談說我們的利潤是10％，但是我們要負責廠驗、定位安裝、設備調校、進口報關及船運等事宜，之後我們公司就收到中國航天公司的報價單，我再用中國航天的報價單加上預估的成本，再加上當初彭麗文答應給我們公司的利潤10％回推要賣給被上訴人的價格，報價給被上訴人……中國航天公司並提供閘門機硬體相關開發包SDK及底層控制程式…這些設計設備内容東元捷德公司都沒有經手及過問，完全依照被上訴人與中國航天公司議定好的内容下單辦理…依照約定内容，中國航天公司確實要提供閘機硬體相關開發包SDK及底層控制程式。」等語（原審卷一第271至275頁），及參加人之承辦人張益彰、蕭中慶分別於另刑事偵案中證述：「（依據系爭文件之資安相關規定，『本案交付之軟體及硬體元件來源不得為大陸地區』，外來人口查驗閘門案，哪些建置內容是軟體、哪些建置內容是硬體元件？）如閘門設備之開發包SDK及底層控制程式，就是本案建置使用到的軟體，另外硬體元件，是指整個閘門設備、伺服器。」、「本案硬體元件是指外來人口查驗閘門設備，包含內部指紋機、條碼機、護照機、相機及小型電腦等。軟體有通關紀錄貼紙列印系統、螢幕介面設計、介接查驗系統。」、「本案之SDK及底層控制系統是軟體元件」、「（經查，本案之SDK及底層控制程式係由大陸地區所製造，是否符合系爭文件之資安相關規定，『本案交付之軟體及硬體元件來源不得為大陸地區』之規定？）當然是不符合…」（見原審卷一第279頁、265頁），參加人於108 年10月7日移署資字第1080118558號函說明二㈢並記載：「有關擴增案承商交付之軟硬體部分來自中國大陸地區，目前已知相關軟硬體名稱如下：…⒉中國大陸地區：條碼機、攝影機、電源供應器、紅外線偵測器、音訊擴大機、閘門馬達、電源供應器及熱感應式標籤機芯等。⒊系統周邊軟硬體之開發套件（SDK）尚無法驗證來源。惟據法務部廉政署提示之扣押物（進口報單及報價單）顯示上述軟體係中國大陸航天公司交付項目之一。」（原審卷一第494頁），及陳稱：第一階段項目中條碼機、攝影機、電源供應器、紅外線偵測器、音訊擴大機、閘門馬達、電源供應器及熱感應式標籤機芯均來自大陸地區，系統周邊軟硬體之開發套件（SDK）尚無法驗證來源，惟據法務部廉政署提示之進口報單及報價單等扣押物，顯示上述軟體係中國大陸航天信息公司交付項目之一等語（見原審卷一第493至494頁），俱足認被上訴人交付上訴人第一階段項目確有硬體來源為大陸製造，包含SDK及底層控制程式等軟體亦來自大陸地區，而有違反系爭契約第6 條第1項第1款、系爭契約附件二貳一㈠2，及系爭文件壹拾壹、六㈡2⑺等約定之情形。㈥系爭契約既已明白約定被上訴人所交付之系爭建置案軟硬體設備不可有大陸製品，惟被上訴人交付第一階段項目部分硬體及軟體元件均有來自大陸製品，已如前述，參以行政院國家資通安全會報技術服務中心受參加人函請協助檢視系爭建置案相關原始碼後，以107年8月10日院臺護字第1070183989號函謂：「旨揭擴增案（即系爭契約採購）系統經本院資通安全會報技術服務中心進行源碼檢測作業，發現多項高風險弱點，鑒於資通系統弱點仍為肇致資安威脅主要來源，爰建請貴署（即參加人）儘速針對中風險等級以上之弱點先行修補，其中，閘門監控系統為旨揭擴增案中存在危害（Critical）等級弱點數量最多，且性質較指紋比對查驗兩項系統更為關鍵，建議先行修補該系統。」等語（本院卷二第229頁），其中中風險弱點包含存在資訊洩漏弱點，攻擊者可在為授權狀態下，透過特製的請求訊息，遠端檢索目錄資訊內容，高風險弱點則為使用密碼猜測嘗試登入閘門主機登入頁面，可成功登入取得管理者權限，取得當前護照掃描機之資敏資料，且可執行系統管理功能等情，亦有執行結果報告在卷可參（見原審卷二第59至67頁），堪認被上訴人交付之系爭閘門系統，確有資訊安全疑慮。而被上訴人屢經上訴人以函文通知提供各項軟體與硬體元件相關廠商之出廠證明及產地證明，僅以書函說明設備為被上訴人設計，東元捷德公司委託中國航太公司製造閘門，並由東元捷德公司組裝上線等情，未進一步提出各項軟體與硬體元件相關廠商之出廠證明及產地證明，有上開函文可稽（見原審卷一第315頁、317至318頁、179頁），而被上訴人提出東元捷德公司於106年9月29日出具出廠證明書，亦載明系爭建置案所交付外來人口快速查驗閘門機構係向被上訴人指定中國航天公司進口硬體，東元捷德公司負責施工、安裝等語，且未說明軟體元件是否由東元捷德公司或其他國內公司提供或開發，參加人並陳稱：其於收受被上訴人之106年12月15日函文及東元捷德公司於106年9月29日出具之出廠證明書後，仍認為該等書證無法證明第一階段項目設備非出於大陸地區，故分別於107年1月31日、同年4月18日發函要求上訴人就所交付軟硬體設備再提供資料等語（見本院卷一第346頁），並有該等函文可稽（見原審卷二第169頁至172頁），嗣上訴人於107年4月17日以存證信函告知被上訴人已違反系爭文件約定，限期被上訴人於同年月30日前改善，亦有存證信函可稽（見原審卷一第181至186頁），惟被上訴人除於107年11月23日催告上訴人給付第一階段工程款及第二階段備料款外，未為其他改正（見原審卷二第313至318頁），則上訴人於108年3月29日以被上訴人履約經審查、查驗或驗收不合格，未於催告期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正為由，依系爭契約第9條第3項、第14條第1項及第4項約定通知被上訴人終止系爭契約，自屬有據。㈦惟按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號民事判決要旨參照）。查被上訴人已於106 年10月27日交付上訴人第一階段項目，並經參加人於106年11月24日進行功能檢測合格（原審卷一第45至99頁），參加人且不爭執其就被上訴人所交付之第一階段項目相關設備持續測試使用至109年1月（本院卷一第118頁），及該等設備自107年2月11日起開始實機測試，至108年12月15日累計使用已達4,096,159人次等情（見原審卷二第127頁），兩造及參加人均不爭執被上訴人確已實體交付約定之第一階段項目而無短缺，堪認被上訴人已交付並完成系爭契約約定第一階段項目，且該等設備於上訴人終止系爭契約前，由參加人繼續使用於出入境目的，則被上訴人已完成第一階段項目確對上訴人具備一定經濟上效用。雖系爭契約第5條第1項約定以驗收合格作為給付報酬條件，然依民法第490條規定，工作完成時承攬人報酬請求權即產生，驗收僅使定作人檢視承攬人完成工作是否具有約定品質即無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵之行為，尚非報酬請求權發生要件。是雖被上訴人所交付之第一階段項目之軟硬體設備有部分設備違反不得使用大陸產品之約定情事，然工作物之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，後者乃上訴人得否依約請求減少價金或損害賠償之問題，被上訴人既已依約交付設備而無短缺，經上訴人依約受領，上訴人自有就其受領工作項目給付相當報酬之義務。故被上訴人主張上訴人應依約給付第一階段報酬19,694,232元，為有理由。㈧被上訴人主張其已於系爭契約終止前支付部分第二階段交付項目之備料款3,226,514元及凌網公司軟體服務費150萬元，雖系爭契約經上訴人終止，上訴人依民法第511條但書規定或民法第490條規定，仍應賠償此部分第二階段備料損失云云，固據提出移民署結算項目盤點表、統一發票等為證（見本院卷一第337頁、卷二第151至152頁、173頁、原審卷一第113至127頁），惟依系爭契約第14條第1項約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…⒌審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。…⒎ 乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善。…」（見原審卷一第29頁），核屬民法第511條但書之特別約定，被上訴人既因履約經審查、查驗或驗收不合格，未於催告期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，遭上訴人依系爭契約第9條第3項、第14條第1項及第4項約定終止系爭契約，已如前述，上訴人依第14條第1項約定，已無須賠償被上訴人因此所生損失，是縱被上訴人確有因配合上訴人定作契約之履行，先行支出第二階段備料款3,226,514元而受有損失，仍不得再向上訴人請求賠償。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文；同法第505條第1項並規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。而系爭契約第5條第1項第2款約定，第二階段工程款應於被上訴人完成第二階段交付項目並經參加人驗收合格後，上訴人始須付款（見原審卷一第23頁），兩造不爭執被上訴人僅完成第一階段項目，尚未完成第二階段交付項目等情，依前述說明，被上訴人自無從依民法第490 條規定，請求上訴人給付其交付部分第二階段項目之報酬。另被上訴人雖主張凌網公司提供旅客資料庫，供閘門設備比對，此資料使用在第一階段閘門系統，第二階段閘門系統待建置完成後亦延續使用，為閘門設備所必須之軟體，凌網公司提供之資料庫為一整套完整旅客資訊，無法分割，因系爭建置案分2階段驗收，為配合業務，要求廠商分2個階段請款，實則凌網公司已在第一階段全部交付完畢，故可請求剩餘軟體費用云云。惟被上訴人既僅完成第一階段項目，並未完成第二階段交付項目，已如前述，足認上訴人僅獲授權使用第一階段項目之軟體，未使用第二階段交付項目，依系爭契約第5條價金給付約定，上訴人僅須支付第一階段項目之使用授權費用，尚無須支付第二階段交付項目之軟體使用費，且上訴人依系爭契約第14條第1項約定，亦無須賠償被上訴人因系爭契約終止所生損失，故被上訴人依民法第490條第1項或民法第511條但書規定請求上訴人給付此部分費用，均無理由。至被上訴人與其分包商凌網公司間契約如何約定，依債之關係相對性非上訴人所得置喙，亦不影響兩造間付款約定，併此敘明。㈨基上，被上訴人依系爭契約第5條第1項第1款約定，得請求上訴人給付第一期工程款19,694,232元。六、上訴人辯稱其依系爭契約第10條第1項約定，得請求被上訴人給付逾期違約金，並得依民法第227條規定，以其遭參加人沒收履約保證金490萬元、未獲參加人給付第一階段工程款20,730,770元、第二階段工程款2,487,693元、參加人另案對其請求損害36,472,928元，為被上訴人履行契約造成其利益損害為由，向被上訴人請求損害賠償，與被上訴人請求報酬相抵銷等語。經查：㈠履約保證金490萬元部分：查依定作契約第18條第1項第4、9、10、12款及第3項約定：「廠商（即上訴人）履約有下列情形之一者，機關（即參加人）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生損失：…⒋ 違反不得轉包之規定。…⒐無正當理由而不履行契約。⒑審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。…⒓廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善。…」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」，另該契約第8條第6項第1款約定：「廠商不得將契約轉包。」、第11條第3項關於保證金不予發還情形，約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。…」（見原審卷二第369頁、 375頁、385頁），而參加人於107年5月29日係依據政府採購法第66條、第101條及定作契約第11條、第18條約定暨民法等相關規定，以：上訴人自106年12月25日起未依該定作契約約定，針對其所提履約疑義事項提出書面證明文件，經催告未依限釐清該定作契約交付軟硬體元件來源不得為大陸地區、外來人口快速查驗閘門及通關紀錄貼紙列印設備應自行規劃及設計，不得轉包及分包等履約事項及疑義並提出補正資料，依該契約第18條第1項第4、9、10、12款及民法相關規定終止該定作契約全部，並主張上訴人應依定作契約第18條第3項約定負損害賠償責任，及上訴人已繳納之履約保證金490萬元依該定作契約第11條第3項約定不予發還等語，有107年5月29日移署資字第1070065532號函可稽（見原審卷二第162頁），參加人並陳稱其係依該定作契約第11條第3項第2款、第4款事由不予發還上訴人履約保證金等語（見本院卷二第211頁），及以109年1月2日移署資字第1080150276號函稱：其已於107年5月29日依政府採購法第65條、第66條規定及雙方契約書等相關約定，終止與上訴人間契約等語（見原審卷二第128頁），並陳稱上訴人因違反政府採購法第65條規定、定作契約第8條第6款第1目（應為第8條第6項第1款）及第18條第1款第4目（應為第18條第1項第4目）等約定，其得依法終止定作契約，上訴人已繳納履約保證金490萬元不予發還等語（見原審卷二第157頁），上訴人且不爭執其因違法轉包遭參加人以違反政府採購法規定刊登政府公報，其並未就此提出行政救濟等情（見本院卷二第60頁、71頁、144頁），堪認上訴人係因違法轉包，違反政府採購法第65條、第66條規定、系爭契約第8條第6項第1款約定，遭參加人不予發還該履約保證金。而上訴人違法轉包，乃可歸責上訴人違約事由，與被上訴人履約情形無涉，上訴人自不得以此部分損失依不完全給付損害賠償之法律關係向被上訴人求償。㈡關於上訴人未獲參加人給付第一階段、第二階段工程款20,73 0,770元、2,487,693元部分：兩造固不爭執上訴人尚未獲參加人給付定作契約約定第一階段工程款20,730,770元，及參加人曾於106年7月12日第2次專案會議中指示上訴人施作該定作契約第二階段部分交付項目，參加人並於108年6月18日第3次協商會議中確認該第二階段部分完成交付項目價額為2,487,693元，惟迄未給付上訴人等情，參加人自承自107年2月11日起開始為第一階段項目設備實機測試，截至108年12 月15日累計使用人次已達4,096,159人次，參加人110年2月18日內部簽呈亦稱：「桃園機場8座f-Gate因履約爭議於109 年1月已先行停止運作」、「桃園機場f-Gate安裝、設定及教育訓練部分，和範公司業於履約期限內實施完成」等語（見另案一審卷第403頁、二審卷一第314至315頁），足認參加人確已受領並使用將近2年情事，而工作物之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，後者乃參加人得否依約請求減少價金或損害賠償之問題，上訴人既已依約實體交付而無短缺，經參加人依約受領，參加人自有依與上訴人間定作契約約定，就其受領第一階段項目給付上訴人第一階段報酬20,730,770元之義務。又參加人既與上訴人召開前述協商會議，盤點並結算第二階段部分項目價金為2,487,693元，亦可認參加人、上訴人已就該部分項目結算、確認，則參加人就該部分金額亦有給付上訴人之義務，自難謂上訴人上開價金債權受有何損害，而得向被上訴人請求賠償，或以債權相抵銷，是上訴人此部分抗辯亦無可採。㈢參加人另案對上訴人請求36,472,928元損害賠償部分：上訴人另抗辯其與參加人間定作契約因可歸責被上訴人事由終止，參加人因向其求償重新發包第三代自動查驗通關系統閘門27,125,269元、為防範國安疑慮支出之人力費用5,556,880元、現有設備修繕209,860元及額外支出之維護費3,580,919元等情，其得依民法第227條第1項規定向被上訴人請求等語。爰分述如下： ⒈重新發包第三代自動查驗通關系統閘門27,125,269元部分：參諸參加人所提出其與第三人之「第三代自動查驗通關系統委外建置案」（即第三代系統）標單清單，可知係移民署與上訴人終止契約日（107年5月29日）以後，於107年12月21 日決標（本院卷一第373頁），惟其採購項目名稱「第三代自動查驗通關系統委外建置案」與系爭建置案為「外來人口快速查驗閘門系統擴增建置案」不同，難認屬系爭建置案後續施作設備，參以參加人發包該第三代系統內容包括單向及雙向自動查驗通關系統、相關軟體、磁碟陣列系統、錄影主機、監控主機及教育訓練等（本院卷一第373頁），與系爭建置案配備已有不同，參加人並自承：系爭建置案之設備僅供外國人出境使用，僅可按指紋，目前於市場已經沒有供貨了，其他機場或後續招標擴充部分都是採用第三代系統的新設備，本國及外國人均可使用，有指紋辨識、臉部辨識、防闖功能，新設備較原來的設備功能多了很多，舊設備已不符合我們的需求，第三代系統單價每座為3,133,840元，系爭建置案單價每座為1,722,953元等語（本院卷二第143頁），堪認第三代系統與系爭建置案配備、功能已有不同，參加人係因系爭建置案不符合使用需求，故改以較新且功能較多之設備代替，自難認參加人此部分支出與被上訴人所交付設備有瑕疵有何因果關係，縱上訴人遭參加人求償此部分金額，亦難認係被上訴人不完全給付造成上訴人損害，上訴人自不得執此與被上訴人請求工程款相抵銷。 ⒉為防範國安疑慮所支出之人力費用5,556,880元部分：上訴人僅空言提出參加人於另案之主張，並提出現行公務人員給與簡明表為證（見本院卷一第355頁、377至389頁），難認是否確有相關人員從事因系爭契約終止所衍生之工作，參加人並為此特別支出而得向上訴人求償，上訴人自難以此部分金額請求被上訴人賠償。 ⒊現有設備修繕209,860元部分：上訴人就此固以參加人提出之相關修繕單據為證（本院卷一第381至384頁），惟上開資料無法認定相關費用支出原因究與系爭第一階段項目瑕疵有何關聯，自無法認定係屬被上訴人履行系爭契約瑕疵所致，上訴人亦不得執此請求被上訴人賠償，並以之主張抵銷。 ⒋額外支出之維護費3,580,919元部分：按系爭契約附件二貳、一、㈡約定：「1.本專案所有採購及建置之各項軟硬體，維護服務內容包含本專案之所有設備暨維持設備正常運轉之相關配件及線路等未載明之設施，本專案採購軟硬體項目契約服務時間為每週7日、每日24小時，契約期間為自驗收合格之日起保固至109年12月31日止。」（原審卷一第37頁），可見被上訴人依系爭契約約定僅須於保固期滿（109年12月31日）前負責維護相關軟硬體設備，惟上訴人按系爭契約及第三代系統價金差額8％計算年支出維護費用，以系爭閘門使用年限10年，扣除3年保固期後7年為被上訴人應維護期間計算維護費用，不僅與系爭契約約定不符，亦無從認按三代系統發包金額、維護費用計算方式，計算被上訴人依系爭契約應支出維護費用之依據為何。況被上訴人就第一階段項目履行，自交付上訴人裝設時起，迄本件事實審言詞辯論終結時止，已逾系爭契約約定被上訴人應保固期間，惟上訴人提出於104年11月6日決標招標案（本院卷一第387頁），早於系爭契約之簽約日；另一於系爭契約終止後之108年4月9日決標之招標案名稱則為「108年度高雄機場外來人口快速查驗閘門系統維護案」（本院卷一第389至390頁），顯與系爭契約之第一階段項目之設備係設置於桃園機場，第二階段交付項目之設備係設置於桃園機場及松山機場（原審卷一第33至34頁、477頁）之地點不符，難認該等採購案與系爭契約維護有關，此外，上訴人未能進一步提出證據證明其為此額外支出維護費用若干，自難認上訴人確受有此部分損害。㈣上訴人依系爭契約第10條請求逾期違約金931萬元部分： ⒈查系爭契約第10條就遲延履約約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數，每日依各階段契約價金總額1‰分別計算各階段逾期違約金。…㈡審查或驗收有瑕疵，經甲方通知乙方限期改正，自契約所訂履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：⒈履約期限之次日起，至甲方決定期限改正前歸屬於甲方之作業日數。⒉契約或主驗人員指定之期限改正日數。㈢逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵…㈣逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。…」（見原審卷一第27頁），又系爭契約約定第一階段約定之完工期限乃自決標（106年5月5日）翌日起200日曆天完成（原審卷一第23頁），即契約約定之完工期限為106年11月21日（=106年5月5日+200日，見原審卷二第358頁），被上訴人雖於106年10月26日完工，並於翌日交付相關設備予參加人，提早完工期限26日曆天完工（106年11月21日-106年10月27日+1 ），惟嗣經上訴人於106年12月13日催告被上訴人於106年12月15日前提出出廠證明文件，被上訴人於同日提出相關出廠證明文件，並無逾期，但上訴人再於107年4月17日以存證信函催告被上訴人限期於同年月30日前完成改善，被上訴人不予理會，終經上訴人於108年4月1日終止系爭契約，依此計算被上訴人因驗收有瑕疵，經通知限期改正而不改正逾期天數為336日曆天（108年4月1日-107年4月30日），扣除前述提前完工期日26日曆天，應計算逾期違約金之期日為310日曆天。 ⒉再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之種類，可分為懲罰性違約金及損害賠償總額預定性違約金二者。當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人真意定之，不應拘泥於契約所使用之文字，如無從依當事人意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償總額預定性違約金。查系爭契約僅約定：按逾期日數，每日依各階段契約價金總額1‰計算逾期違約金（見原審卷一第27頁），堪認該違約金性質為損害賠償總額預定，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216條規定參照）。故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第2345號判決意旨參照）。查依系爭契約第一階段項目工程款總額19,694,232元之1‰計算上開逾期日數之違約金為6,105,212元（19,694,232×310×1‰=6,105,211.9 ，元以下四捨五入，下均同），占該階段價金比例高達31％，衡諸系爭契約第10條第4項約定20％上限顯然過高，參以被上訴人實際交付上訴人第一階段項目並未逾期，兩造且不爭執上訴人並未遭參加人以其履行逾期為由請求逾期違約金（見本院卷二第6頁、第145頁），上訴人復未提出證據證明其因被上訴人逾期未改正，受有何增加額外支出營運成本或物力調度費用等具體損害，應認上開逾期違約金核屬過高，應酌減依各階段契約價金總額0.5‰計罰每日逾期違約金，較為公允。據此計算，上訴人可得請求被上訴人給付之逾期罰款應計為3,052,606元（19,694,232×310×0.5‰=3,052,605.96），並得自被上訴人可得領取之工程款中予以扣抵。㈤基上，被上訴人得對上訴人請求工程款債權計19,694,232元，扣抵逾期違約金3,052,606元後，被上訴人對上訴人尚有16,641,626元（19,694,232-3,052,606＝16,641,626）工程款可資請求。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。查被上訴人業於107年11 月23日以存證信函催告上訴人於文到7日內給付第一期工程款及第二期備料款，該存證信函並經上訴人於107年11月26 日收受，有存證信函及回執可稽（見原審卷二第313至318頁），是被上訴人請求上訴人給付16,641,626元及自107年12 月4日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第1項第1款約定、民法第511條但書規定，請求上訴人給付16,641,626元，及自107年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命上訴人應給付被上訴人3,052,606元（19,694,232-16,641,626＝3,052,606）本息部分，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即被上訴人提起附帶上訴請求上訴人再給付3,226,514元本息），原判決為被上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加依民法第511條但書、第490條規定，請求上訴人給付150萬元，及自109年10月5日訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，被上訴人雖聲請鑑定系爭閘門系統之開發包SDK及底層控制程式有無大陸地區製造等節，惟兩造既明文約定系爭建置案軟硬體元件來源均不得為大陸地區，而兩造不爭執系爭閘門系統之閘門機構係由東元捷德公司委託中國航太科技集團公司製造等節，且上訴人因被上訴人遲未能提出相關軟硬體元件廠商之出廠證明及產地證明，經限期改善仍未改正，方依系爭契約第9條第3項、第14條第1項、第4項約定終止系爭契約，已如前述，則上開軟體實際究是否來源為大陸地區，均不影響被上訴人未依系爭契約履行之認定，即無鑑定必要；另參加人與上訴人於104年間簽訂「外來人口快速查驗服務閘門委外建置案」約定設備規格為何，核與系爭契約履行無涉，尚難以參加人於該案履行中認定上訴人無違約，推認被上訴人於系爭契約履行無瑕疵，是被上訴人聲請調閱上訴人與參加人間上開104年簽訂契約及驗收文件等，亦無必要。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日民事第十八庭審判長法官管靜怡法官林政佑法官胡芷瑜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日書記官蕭進忠

臺灣高等法院109年度重上字第471號

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