109年度重上字第532號｜民事：給付工程違約金等｜裁判日期：111 年 05 月 10 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第532號上訴人濱湖皇家大廈管理委員會法定代理人邵國棟訴訟代理人陳孟嬋律師參加人周達偉顧潭被上訴人啟赫營造股份有限公司法定代理人潘士正訴訟代理人梁堯清律師上列當事人間請求給付工程違約金等事件，上訴人對於中華民國109年5月22日臺灣臺北地方法院108年度建字第258號第一審判決提起上訴，本院於111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾陸萬柒仟肆佰元，及自民國一Ο九年三月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。事實及理由壹、程序部分上訴人之法定代理人原為胡巧蓉，嗣依序變更為周達偉、邵國棟，周達偉、邵國棟具狀聲明承受訴訟，應予准許。貳、實體部分一、上訴人主張：兩造於民國103年4月26日簽訂「濱湖皇家大廈外牆更新工程契約」(下稱系爭契約)，約定由被上訴人承攬濱湖皇家大廈（下稱系爭社區）之外牆更新工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）4,629萬元。依系爭契約第13條約定，被上訴人應於取得臺北市政府都市更新處（下稱都更處）補助核准日起260日曆天內竣工，而都更處係於105年3月9日核准補助，亦即被上訴人應於105年11月24日竣工。惟被上訴人迄106年8月工程進度僅約40%，迄107年7月26日止，被上訴人尚有拆除工程之室外主機鋁格柵3個、外牆裝飾工程之外牆斜屋簷磁磚及完工清潔、其他工程之中庭噴水池及植栽覆土工程等工作未完成。伊於107年7月26日發函催促被上訴人盡速完工並改善瑕疵，惟未據改善，被上訴人施工進度落後達10%以上，已符合系爭契約第47條第1項第2 款終止或解除契約事由，伊乃據以於107年9月28日委託律師發函終止系爭契約。依系爭契約第46條第1項約定，被上訴人未依約定期限完工時，應按逾期日數每日給付結算總價千分之一違約金，但其最高金額以結算總價20%為上限。系爭工程經兩造合意追減附表一所示工程金額共計369萬5,941元後，契約總價為4,259萬4,059元，被上訴人自105年11月25 起即已逾期，迄107年9月28日終止契約時仍未完成全部工作，應計罰之違約金已逾結算總價之20%，伊得依系爭契約第46條第1項約定請求契約總價20%即851萬8,812元（計算式：4,259萬4,059元×20%＝851萬8,812元）之逾期違約金。又被上訴人施工過程中，因施工不慎造成系爭社區如附表二所示之損害，伊因此支出如附表二所示之修繕費合計83萬0,933元，爰依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償修繕費用83萬0,933元。被上訴人於105年10月13日進駐工地，使用系爭社區大廳及公有停車位設置工務所及休息儲藏室，至107 年9月16日經伊洽第三人清除為止，共計占用703天。扣除伊同意被上訴人使用之天數（即原定工期260天）後，被上訴人無權使用天數為503天，被上訴人應支付該無權使用期間之相當租金不當得利61萬6,678元（含3棟大廳設置工務所、工地休息儲藏室之場地使用費46萬5,778元，使用3個公有停車位之場地使用費15萬0,900元），又被上訴人使用上述場地應回復而未回復占有前原狀，伊支出回復原狀費用2萬9,000元（包括拆除工務所隔間、冷氣及整理環境費5,000元、廢棄物清運費9,000元、3棟大廳污垢清理及地板大理石晶化費1萬5,000元），亦屬被上訴人無法律上原因而受利益，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利64萬5,678元。上述被上訴人應給付伊之金額共計999萬5,423元，扣除被上訴人尚未領取之工程保留款195萬6,326元後，尚應給付803萬9,097元，爰依系爭契約第46條第1項約定、民法第227條第2項、第179條規定，求為命：被上訴人應給付伊803萬9,097元，及自109年3月20日民事變更訴之聲明暨陳報狀送達翌日起算法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊就原約定工程並無遲延完工，且另依上訴人要求施作388萬9,407元之追加工程完成，並無系爭契約第47條第1項第2款約定得終止契約事由，上訴人終止契約不合法。縱認伊遲延完工，惟本件屬系爭契約第46條第3項所指定有分段進度及最後履約期限之契約，逾期違約金計算應依該條項計算，非依同條第1項約定；又伊已完成全部工作，上訴人並未具體指明其因伊給付遲延而受何具體損害，其扣罰工程總價20%之逾期違約金顯屬過高，應予酌減。上訴人所指中庭內階梯、噴水池、地下室8號停車位後方2扇窗戶及66/68、70/72號大廳門窗、地下室停車場頂板及堵塞排水孔之損害，均非與伊施工相關，上訴人不得依民法第227條第2項規定請求伊賠償。伊為履行系爭契約，在上訴人同意及交付下使用系爭社區大廳及停車位作施工必要之設施，非無法律上原因而為占有，且上訴人迄107年9月28日始發函終止契約，惟於終止契約前之107年9月16日即委派他人將伊物品清除，則上訴人請求伊給付不當得利，顯無理由。系爭工程總價4,629萬元、追加工程款388萬9,407元，扣除伊已領工程款3,916萬9,152元，上訴人仍積欠1,101萬9,995元（按依被上訴人所述計算應為1,101萬0,255元）之工程款未給付，如上訴人本件請求有理由，爰以該工程款債權為抵銷等語，資為抗辯。三、參加人均為系爭社區之住戶，為輔助上訴人而參加，其陳述略以：被上訴人施工逾期且造成系爭社區很大損害，原判決認上訴人還要給付被上訴人抵銷後之工程款餘額，對上訴人甚不公平等語，其餘與上訴人之主張相同。四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人803萬9 ,097元，及自109年3月20日民事變更訴之聲明暨陳報狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項（本院卷第276頁）：㈠兩造於103年4月26日簽訂系爭契約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，工程總價4,629萬元，有系爭契約影本在卷可稽（原審院卷第23頁至第50頁)。㈡都更處於105年3月8日發函公告核定實施上訴人擔任實施者擬具之「擬訂臺北市○○區○○段○○段000地號1筆土地（濱湖皇家大廈）都市更新整建維護事業計畫案」計畫書，並自105年3月9日零時起生效，有都更處函文1紙可參（原審卷第57頁）。㈢上訴人已支付被上訴人之工程款，不含匯費合計為3,916萬9, 152元，含匯費合計為3,917萬0,202元，有工程匯款單統計表、匯款單據為憑（原審卷第209頁至第228頁、第243頁)。㈣上訴人於107年9月28日委託律師發函依系爭契約第47條第1項第2款約定向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人於107年10月1日收受，有勤理法律事務所107年9月28日( 一○七)勤字第8號函、掛號郵件簽收回執各1份可參(原審卷第67頁至第71頁、第333頁)。六、上訴人依系爭契約第46條第1項約定請求被上訴人給付逾期違約金851萬8,812元部分：㈠上訴人主張兩造於系爭契約簽訂後就附表一所示項目合意不施作，而合意追減369萬5,941元等語，惟為被上訴人所否認，辯稱均已依約施作完畢等語。按契約當事人於契約成立，另行就已成立之契約為修正、調整、追加、追減，為變態之事實，應由主張該變態事實之當事人負舉證責任，惟上訴人並未提出任何證據，證明於系爭合約成立後，兩造有何就附表一所示項目合意追減不予施作之事實，參酌被上訴人於108年2月15日起訴狀表示「系爭契約總價為4,629萬元，且契約總價未經雙方修約調整，故結算總價仍為4,629萬元」，並按4,629萬元計算契約上限之20%逾期違約金等情（原審卷第17頁），堪認系爭契約應無上訴人所主張兩造合意追減價金369萬5,941元之情。又上訴人就系爭工程核定之預定進度網狀圖（原審卷第51頁至第55頁）僅係約略記載施工預定順序及進度，並未逐項標示合約詳細項目表之各項目，復未經兩造簽核，自未能因該預定進度網狀圖未詳載附表一編號3 至7所示之工程項目，即逕認兩造已合意追減該等項目。至被上訴人主張兩造另追加388萬9,407元之工程乙情，僅提出其自行臚列之工程項目及金額清單（原審卷第257頁），該清單未據上訴人簽核確認，被上訴人亦未提出其追加施作之證明，依上說明，亦屬無據。至被上訴人就附表一項目有無依約施作，核屬其是否依約履行、是否應負違約責任、得否請求各該項目工程款之問題，尚與契約總價之追加減無涉，附此敘明。㈡系爭契約第47條第1項第2款約定：「乙方（被上訴人，下同）有下列情事之一時，甲方（上訴人，下同）得以書面終止或解除契約：⒉除契約另有約定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後延誤施工進度情節重大，進度較約定預定進度落後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期百分之十以上者；其他工程施工進度已達百分之八十以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期百分之二十以上者」（原審卷第37頁），是被上訴人倘有逾期開工、延誤施工進度情節重大等情形（即預定施工進度未達八成前實際進度落後10%以上；或預定施工進度達八成後實際進度落後20%以上)，上訴人得依上開約定終止契約。經查： ⒈ 依系爭契約第13條約定，系爭工程應於取得都更處補助核准日起260日曆天内竣工（含星期例假日、國定假日或其他休息日均列入），其中包含申請建照時間60日曆天及工程施工時間200日曆天。向都更處申請補助完成時間，依都更處進度決定，但得標廠商須積極掌握都更處審查之進度，同時配合都更處之要求作計畫書積極修正，以取得快速通過本案申請補助（原審卷第25頁）。可見向都更處申請補助為被上訴人之責任，並以補助核准日作為260日曆天工期之起算點。又依臺北市協助民間推動都市更新事業經費補助辦法第6條規定，於設立都市更新會（分為籌組階段、核准立案階段）、擬具都市更新事業計畫或權利變換計畫階段，均可階段、分期申請一定比例之補助款。而臺北市政府於105年3月8日核定系爭工程之都市更新計畫自105年3月9日零時生效，公告日則自105年3月9日至第105年4月7日止（原審卷第57頁），顯已完成擬具都市更新計畫階段，亦即已符合申請補助之要件。惟被上訴人始終未提出其究係何時向都更處申請補助、補助是否業經核准之相關證明，卻又辯稱其已依約施工完成，堪認兩造均認同系爭工程之工期早已開始起算，被上訴人既無法舉證係於105年3月9日之後之某特定日期始取得都更處補助款而應自該日始起算系爭工程工期，復無法舉證兩造有變更工期之約定，則綜酌上述，堪認上訴人主張系爭工程工期應自105年3月9日起算260日曆天，亦即應105年11月24日竣工，尚非無憑。惟依兩造及監造單位（精捷工程股份有限公司，下稱精捷公司）均有參與之系爭工程第7次會議紀錄記載，系爭工程在該會議開會日即105年11月23日，總施工進度應為99.61%，被上訴人實際進度卻僅有1.95% ，即令依被上訴人要求修改契約以105年10月13日起算工期（但被上訴人並未證明兩造已合意變更工期），至105年11月23日施工進度亦應為16.15%，進度落後亦高達14.2%（本院卷第105頁）；至106年8月底總施工進度應達100%（即令依被上訴人要求修改契約以105年10月13日起算工期，亦應於106年7月5日竣工，惟被上訴人未證明兩造已修改或變更工期），然被上訴人仍未完工且進度落後達60% （原審卷第60頁），堪認系爭工程自始均處於嚴重遲誤狀態，且自原定竣工日之翌日即105年11月25日起即已確定逾期。 ⒉被上訴人雖主張其未逾期且已依約完工云云，惟始終未提出其於完工後經上訴人驗收或申請驗收而遭上訴人拒絕之證明，復占用系爭社區大廳、停車場等作為工務所及堆放物品，至107年9月16日始經上訴人雇人拆除、遷移（原審卷第385頁至第387頁LINE通訊軟體對話及清理前、後照片參照），如被上訴人於斯時已完工，衡情當會申請驗收、結算、請款，並清理、拆除工務所，而無不申請驗收，反繼續留存工務所之設置、持續堆棧物品於系爭社區可能，是上訴人主張系爭工程迄107年9月尚未完工，已非無據。⒊復查： ⑴就附表一編號1至7之工程項目，被上訴人除就其中編號1 「工地臨時辦公室及庫房（含辦公設備）」，提出其在現場設置工務所、工地儲藏室等照片（原審卷第97頁至103頁），足證其有施作該項目外，就附表一編號2至7 之工程項目，被上訴人則未提出施工日誌、施工照片、完工或驗收證明等足以證明其有施作或已完工之證據，則上訴人主張被上訴人並未施作附表一編號2至7項目之工作，亦堪採信。（附表一編號2至7未施作部分金額為345萬5,197元） ⑵上訴人主張被上訴人未完成「室外主機鋁格柵3個」之施作，被上訴人則抗辯「室外主機鋁格柵3個」已運至現場，然因當時上訴人拒絕繼續付款，故其未將上開室外主機鋁格柵3個安裝完畢等語（原審卷第394頁參照）。經查，系爭契約後附合約詳細項目表（下稱系爭價目表）㈡拆除工程之第6項，確有約定被上訴人應施作「室外主機鋁格柵」，備註欄並記載「依實際現有主機位置復原」等語（原審卷第48頁），被上訴人復不爭執已將室外主機鋁格柵3個運至工地現場，是上訴人主張供貨、安裝室外主機鋁格柵3個為被上訴人之契約義務，自為可採。而兩造不爭執3個鋁格柵已由被上訴人進場，惟未切割及以吊車安裝完畢（原審卷第394頁），上訴人因此另委請訴外人嘉日實業工程行（下稱嘉日工程行）切割、安裝鋁格柵，而支出3萬7,500元之情，亦經其提出收據、現場施工照片在卷可稽（原審卷第343頁至第345頁），堪認被上訴人就上開工項確實尚未完成（該部分工程款原約定為3萬3,222元，即單價1萬1,074元×3個＝3萬3,222元）。 ⑶上訴人主張被上訴人未完成「外牆斜屋簷磁磚」之施工，係由其委由嘉日工程行施作完成等語（原審卷第329 頁），惟為被上訴人所否認，辯稱已依約完工等語。經查，系爭價目表㈣外牆裝飾工程之第5、6項，確有約定被上訴人應施作「屋突尖塔西班牙瓦+屋斜瓦」、「屋頂斜瓦（1樓中庭及12樓）正面處」（含材料及施工）（原審卷第49頁），是上訴人主張被上訴人依約應完成外牆屋簷磁磚之施工，自為可採。而上訴人不爭執該工項已施工完成，僅否認係被上訴人所施作，惟依其提出之嘉日工程行開立之收據及施工照片以觀，嘉日工程行施工項目為「屋頂八卦樓排水管安裝施作工程」（原審卷第347頁至第352頁），顯與「外牆斜屋簷磁磚」之施作無涉，難認上訴人主張該項目係由嘉日工程行施作乙情為可採，上訴人復未能提出其他證據證明該已完成之磁磚工項係由他人完成之情，則其主張被上訴人未完成外牆斜屋簷磁磚之施工，非可信採。 ⑷上訴人主張被上訴人未完成「外牆裝飾工程之完工清潔工項」部分：經查，系爭價目表㈣外牆裝飾工程之第9項，確有約定被上訴人應施作「完工清潔」項目（見原審卷第49頁），而依上訴人所提出嘉日工程行開立之「社區66-76號外牆八角窗清洗暨64號9樓外牆鐵架拆除工程」、「社區66-76號外牆清洗工程」之收據及施工照片（原審卷第353頁至第354頁、第355頁至第359頁），可徵該工項係由嘉日工程行完成。被上訴人復未能提出其施作該工項之施工日誌、照片，則上訴人主張被上訴人未施作該工項，而係由上訴人委由他人履行完畢，即堪採信（該工項原約定工程款為57萬9,840元）。 ⑸上訴人主張被上訴人未完成「中庭噴水池」部分：系爭價目表㈤其他工程之第4項，確有約定被上訴人應施作「中庭噴水池磁磚」（含材料及施工）（原審卷第49頁），是上訴人主張被上訴人應完成前開項目之施工，堪可信實。上訴人雖主張該工項係由其委請寬美工程行完成云云（原審卷第329頁），惟觀諸上訴人所提寬美工程行開立之收據及施工照片，收據上所載施工項目為「中庭水景修繕」，施工照片則係拍攝「噴水池試水、施工」之行為（原審卷第363頁至第368頁），與被上訴人應依系爭契約完成之「磁磚工程」，尚非相符，上訴人既不爭執該工項已經完成，復未能提出該工項係由他人完成之證明，則其主張被上訴人未完成「中庭噴水池磁磚」工項，尚非可採。 ⑹上訴人主張被上訴人未完成「植栽覆土綠化工程」部分：系爭價目表㈤其他工程之第9項，確有約定被上訴人應施作「植栽覆土綠化工程」項目（原審卷第49頁），是上訴人主張被上訴人應完成該工項，洵可信取。而依上訴人所提第一中庭、第二中庭照片，其上確無任何植栽及覆土（原審卷第371頁至第374頁），被上訴人復未能提出其施作該工項之施工日誌、照片，則上訴人主張被上訴人未施作該工項，即非無據（該工項原約定工程款為24萬元）。 ⒋綜上，系爭工程依約應於105年11月24日竣工，惟被上訴人迄上訴人107年9月28日發函終止系爭契約時仍有上⒊⑴⑵⑷⑹ 等未完成之工項，其履約顯然嚴重遲延，則上訴人依系爭契約第47條第1項第2款約定於107年9月28日委託律師發函向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，並經被上訴人收受（不爭執事項㈣），自與系爭契約之約定無違。㈢系爭契約第46條第1項前段約定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算違約金，但其最高金額（含逾期未改正之違約金）以結算總價百分之二十為上限，...。甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證票中扣除，如有不足，得向乙方追繳」，並記載該違約金之性質為損害賠償額預定性之違約金（原審卷第36頁）。系爭契約雖經終止，惟於上訴人終止前被上訴人已陷於給付遲延，上訴人自仍得依上開規定請求被上訴人給付逾期違約金。又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。茲審酌系爭契約總價為4,629萬元，迄系爭契約終止時被上訴人未完工部分之工程款金額為430萬0,825元（附表一編號2至7項目345萬5,197元＋室外主機鋁格柵3個3萬3,222元＋外牆裝飾工程之完工清潔57萬9,840元＋植栽覆土綠化工程24萬元＝430萬0,825元），亦即系爭契約終止時未完成部分僅占總工程比例約為9.3%（430萬0,825元÷4,629萬元＝0.0929），惟系爭工程延宕近2年仍未能全數完工，逾期時間非短，已超逾系爭契約第46條計罰違約金之上限（按每日千分之1計算，逾期200天即達20%之上限）；且因被上訴人施作延宕，遲遲無法清理施工現場，施工機具、材料、鷹架長期堆放，等同於住家長達近2年均處於「工地」狀態，社區住戶可能因人員出入複雜、物品堆置零亂、施工嘈雜等因素而招致心理上的壓迫感，居住安寧、出入安全之人格權遭受侵害，更未能依系爭契約預定時程享受家園更新、美化的成果，對於系爭社區住戶影響非輕等情，認上訴人按系爭契約結算總價20%之違約金上限計罰違約金，尚屬過高，應酌減為按系爭契約結算總價10%計算為宜。又上訴人僅以4,259萬4,059元作為契約結算總價之計算標準，並無不可，爰據以計算上訴人得請求被上訴人賠償之逾期違約金為425萬9,406元（4,259萬4,059元×10%＝425萬9,406元，元以下四捨五入），逾此部分，即屬過高。至被上訴人抗辯系爭工程屬系爭契約第46條第3項所指定有分段進度及最後履約期限之契約，逾期違約金計算應依該條項計算，非依同條第1項約定計算云云，惟即令以系爭工程之預定進度網狀圖（原審卷第51頁至第55頁）作為認定系爭工程有分段進度及最後履約期限，惟被上訴人並未全數完工，業如上述，亦不符合系爭契約第46條第3項所約定「有分段進度及最後履約期限，而屬『全部完工後使用或移交』」之情形（原審卷第36頁），自非得依該條項之約定分段計罰違約金，被上訴人此部分抗辯，無可憑採。七、上訴人依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付83萬0,933元損害賠償部分：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。而所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，分別為民法第227條第1項、第2項所明定；瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。㈡上訴人主張因被上訴人施工不當，導致系爭社區受有如附表二所示之損害，伊因此支出如附表二所示之修繕費合計83萬0,933元，被上訴人不爭執有損害之發生，然否認係其所造成（原審卷第298頁)，茲就附表二各項目分述如下： ⒈附表二編號1「中庭階梯損壞」部分：上訴人此部分主張，依其所提出被上訴人施工過程之照片，可見被上訴人確係駕駛「小山貓」直上中庭階梯，並於階梯上任意堆置施工物品（原審第337頁），故階梯受損應與被上訴人施工時任意駕駛有相當重量之「小山貓」碾壓階梯有相當因果關係。又上訴人委請嘉日工程行修繕中庭階梯並支出修繕費用17萬2,000元，亦有嘉日工程行施工照片、請款單、收據附卷可憑（原審卷第73頁至第75頁、第77頁至第78頁），從而，上訴人請求被上訴人賠償此部分修繕費用17萬2,000元，即屬可取。 ⒉附表二編號2地下室8號停車位後方窗戶及66/68、70/72號大廳門窗破裂部分：被上訴人否認此門窗破裂與其施工相關，且依上訴人所提照片（原審卷第79頁），僅能知悉有損害之客觀事實，惟未能逕認即係被上訴人施工不善所致。上訴人就被上訴人有此部分加害給付之事實，並未提出證據以實其說，則其請求被上訴人賠償此部分修繕費1萬1,350元，自屬無據。 ⒊附表二編號3地下室停車場頂板損壞部分：上訴人主張被上訴人施工過程將打石拆除廢料從高樓空拋至中庭地面，造成地下室頂板因而破損等情，業據提出精捷公司於105年12月19日出具工程缺失改善暨覆核通知單及照片為證（原審卷第339頁、第341頁、第83頁至第91頁），堪信被上訴人確有高空拋擲廢料之施工不當行為，並致系爭社區地下室停車場頂板受損。又上訴人因此委請嘉日工程行修繕而支出修繕費用10萬5,710元、24萬2,873元，有嘉日工程行施工照片、報價單、收據附卷可憑（原審卷第83頁至第89頁、第94頁至第96頁），則其請求被告給付此部分修繕費用合計34萬8,583元，即非無據。 ⒋附表二編號4排水孔堵塞另安裝排水管部分：上訴人就其主張屋頂排水孔阻塞乙節，固提出委請嘉日工程行修繕屋頂排水管之照片、收據為證（原審卷第347頁至第352頁），然未提出證據證明其因被上訴人施工不當所致，故其請求此部分修繕費11萬9,000元，委無足取。 ⒌附表二編號5中庭噴水池損壞部分：上訴人就其主張中庭噴水池因被上訴人施工不當受損乙情，雖舉寬美工程行之中庭水池修繕收據、施工照片為據（原審卷第363頁至第第368頁），然該收據並未記載「應修繕之損害」項目為何，亦難認係被上訴人施工不當所致，且觀諸上開寬美工程行之施工照片，其註記係中庭噴水池「試水」、「施工」，亦看不出有何須修繕之損壞，尚難逕為有利於上訴人之認定，是上訴人請求此部分修繕費18萬元，即乏所據。 ⒍綜上，上訴人依民法第227條第2項規定，得請求被上訴人賠償附表二編號1、3之損害，金額合計52萬0,583元（17 萬2,000元＋34萬8,583元＝52萬583元），逾此部分，非可採信。八、上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還占有系爭社區大廳設置工務所、工地休息儲藏室之不當得利64萬5,678 元部分：㈠按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，此觀民法第179條規定即明。上訴人主張除系爭契約第13條約定之260日曆天之工程期限以外，被上訴人持續占有系爭社區場所作為工務所及堆放物品至107年9月16日止之共計503日，係未經上訴人許可而無法律上原因云云，然系爭契約係經上訴人於107年9月28日發函終止，且迄終止時系爭工程尚未完工，業如上述，則被上訴人為履行系爭契約，而依系爭契約約定使用系爭社區大廳或公有停車位設置工務所、工地休息、儲藏室，自非無法律上原因，且不因工程是否延宕而生影響，則上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人於3棟大廳設置工務所、工地休息儲藏室之場地使用費46萬5,778元、3個公有停車位之使用費15萬0,900元，洵無可取。㈡上訴人主張被上訴人退場時未將場地回復原狀，其代被上訴人履行，因而支出場地回復原狀費用2萬9,000元，並依民法第179條規定請求被上訴人給付等語，依其提出之場地清運照片、估價單、收據、報價單（原審卷第108頁至第114頁），固堪信其有支出該費用。然上訴人係於107年9月28日發函對被上訴人為終止系爭契約之意思表示，經被上訴人於同年10月1日收受（不爭執事項㈣），而上訴人自陳係於107年8月 27日、同年月29日請求被上訴人清運及回復原狀，並於同年9月16日委請第三人代為清除（原審卷第329頁至第330頁），顯然係於系爭契約終止前即強行要求被上訴人撤離工地現場，與系爭契約第47條第2項約定於契約解除或終止後上訴人始能催告被上訴人限期遷移，如被上訴人不依限遷移之上訴人得委由第三人處理，並由被上訴人負擔費用之約定程序顯然不合（原審卷第37頁參照），難認被上訴人因上訴人支付系爭契約終止前強令遷移之費用而受有何利益，自無不當得利可言，是原告此部分請求，亦非可採。九、按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。次按承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。被上訴人抗辯：伊尚得向上訴人請領工程款1,101萬9,995元，並以該工程款債權與上訴人本件請求權為抵銷等語。經查：系爭契約工程總價為4,629萬元，並未經兩造合意追加、追減乙節，業如上六㈠所述，而上訴人已領工程款為3,916萬9,152元（不含匯費）（不爭執事項㈢），上訴人復未提出兩造合意應由被上訴人負擔匯費之證明，則據此計算被上訴人未領工程款應為712萬0,848元（4,629萬元－3,916萬9,152元＝712萬0, 848元）。惟被上訴人有如上六㈡⒊所示第⑴、⑵、⑷、⑹項未完工部分，該未完工部分之金額自應扣除，即被上訴人得請領之工程餘款，應扣除附表一編號2至7之工程項目未施作金額345萬5,197元、室外主機鋁格柵3個未完成施作金額3萬3,222元、外牆裝飾工程之完工清潔未施作金額57萬9,840元、植栽覆土綠化工程未施作金額24萬元。從而，被上訴人得向上訴人請求給付之工程餘款應為281萬2,589元（712萬0,848元－345萬5,197元－3萬3,222元－57萬9,840－24萬元＝281萬2,589 元）。又上訴人得依系爭契約第46條第1項前段約定請求被上訴人給付逾期違約金425萬9,406元、依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付損害賠償52萬0,583元，業如上述，經與被上訴人上開工程款債權相抵銷後，尚得請求被上訴人給付196萬7,400元（425萬9,406元＋52萬0,583元－281萬2,58 9元＝196萬7,400元）。又上訴人本件請求為未定期限之債，其依民法第229第2項、第233條第1項、第203條規定，併請求自109年3月20日民事變更訴之聲明暨陳報狀送達翌日（即109年3月24日，本院卷第166頁參照）起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。十、綜上所述，上訴人依系爭契約第46條第1項前段約定、民法第227條第2項規定，並與被上訴人之工程款債權抵銷後，請求被上訴人給付196萬7,400元，及自109年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　10　　日民事第三庭審判長法官王怡雯法官王育珍法官吳素勤正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　13　　日書記官劉育妃附表一編號系爭合約詳細價目表項次項目金額 1 第一大項第1小項工地臨時辦公室及庫房(含辦公設備） 24萬0,744元 2 第二大項第6小項室外主機鋁格栅(未施作27個) 29萬8,998元 3 第四大項第8小項鋁窗及陽台欄杆現場除鏽上漆 120萬元 4 第五大項第10小項燈具設備 105萬6,161元 5 第五大項第11小項機電工程 84萬元 6 第五大項第12小項系統測試 3萬6,000元 7 第五大項第13小項運雜費 2萬4,038元總計 369萬5,941元附表二編號上訴人主張因被上訴人施工不慎所造成系社區之損害上訴人所支出之修繕金額 1 兩座中庭內階梯損壞 17萬2,000元 2 地下室8號停車位後方2扇窗戶及66/68、70/72號大廳門窗破裂 1萬1,350元 3 地下室停車場頂板損壞 34萬8,583元 4 外牆磁磚排水孔堵塞 11萬9,000元 5 損壞中庭噴水池 18萬元

臺灣高等法院109年度重上字第532號

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