臺灣高等法院民事判決

上訴人

崎翔企業股份有限公司

法定代理人

江宗益

訴訟代理人

張勝傑律師

被上訴人

益鼎工程股份有限公司

法定代理人

王智勇

訴訟代理人

潘宜婕律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年11月21日臺灣臺北地方法院107年度建字第203號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於111年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人之法定代理人原為古定國，嗣變更為王智勇，此有經濟部民國110年10月22日經授商字第11001180070號函及所附股份有限公司變更登記表在卷可佐（見本院卷一第437-445頁），茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第435頁，委任狀見同卷第447頁），經核尚無不合，自可准許。

二、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審係主張依民法第490條第1項、第505條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付新臺幣(下同)8,344,311元本息，嗣於本院追加依民法第505條第2項、兩造103年10月9日消防水系統工程承攬契約（契約編號13C1321A-S0008，下稱CJ910工程契約）第5條約定、兩造於105年10月間達成之合意、準用CJ910工程契約第11條第1項第3款C目約定、民法第259條第1、2款規定等為請求權基礎，經核該追加之訴與原訴請求之基礎事實均屬相同，揆諸前開規定，自堪予准許。

貳、實體方面

一、本訴部分：

㈠上訴人主張：兩造於103年10月9日簽訂CJ910工程契約，約定由上訴人承攬「臺中捷運北屯線CJ910區段標」之消防水系統工程(下稱CJ910工程)，工程總價為1,470萬元(未稅)。惟被上訴人通知上訴人進場施作後，一再變更設計圖說，造成上訴人施工困難，且有拖欠工程款情事，上訴人因此於106年1月18日經被上訴人專案經理邱信嘉同意後，與被上訴人合意終止CJ910工程契約，並撤離工地人員及機具。上訴人就CJ910工程已完成70%，據此核計被上訴人應給付上訴人工程款應為1,029萬元，然迄今僅給付4,245,689元，尚積欠6,044,311元之工程款未付。又兩造另於103年10月7日簽訂消防水系統工程承攬契約（契約編號「13C1322A-S0008」，下稱CJ930工程契約），約定由上訴人承攬「臺中捷運北屯線CJ930區段標」之消防水系統工程(下稱CJ930工程)，工程總價為830萬元(未稅)，然CJ930工程契約亦經雙方於104年7月間合意解除。是CJ910工程契約及CJ930工程契約，既分別經兩造合意終止及解除，上訴人自得請求被上訴人返還上述工程契約之履約保證金147萬元、83萬元，合計230萬元。爰依民法第505條第1、2項、CJ910工程契約第5條及兩造於105年10月間之合意，請求被上訴人給付CJ910工程之工程款6,044,311元；另依民法第179條及準用CJ910工程契約第11條第1項第3款C目約定，暨依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還履約保證金230萬元，合計8,344,311元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人則以：兩造於簽訂CJ910工程契約後，即於103年11月18日進行進場開工會議，然因上訴人派工不足，影響工程進度，經被上訴人數次通知，仍未獲改善，被上訴人始於106年3月13日以存證信函終止CJ910工程契約，上訴人所稱兩造業已於106年1月18日合意終止CJ910工程契約，並非事實；依上訴人就CJ910工程之完工程度，其得領取之工程款應為5,747,362元，是被上訴人就CJ910工程僅需再給付上訴人1,501,673元；CJ910工程契約既經被上訴人依該契約第16條第1項約定終止，被上訴人自得沒收履約保證金147萬元，又兩造簽訂CJ930工程契約後，上訴人均未派員進場施工，故被上訴人已於106年12月6日以存證信函終止CJ930工程契約，並沒收履約保證金83萬元，上訴人自不得請求被上訴人返還前述2筆履約保證金；因上訴人就CJ910工程部分，自106年1月18日起擅自退場，被上訴人遂將此部分工程另發包予其他廠商施作，共支出相關費用17,866,528元，再加計10%管理費用，金額共計19,653,181元，相較於上訴人未完工部分之原契約金額8,952,638元，共增加支出10,700,543元，被上訴人自得依民法第493條第2項、第495條第1項、第497條2項規定及系爭CJ910工程契約第6條第3項、第7條第1項第4款、第9條第6項、第16條第1、2項等約定，請求上訴人給付10,700,543元，並以該債權與上訴人之剩餘工程款債權1,501,673元互為抵銷，是經抵銷後，被上訴人應無庸對上訴人為任何給付等語，資為抗辯。

二、反訴部分：

㈠被上訴人反訴主張：被上訴人就CJ910工程得向上訴人請求給付10,700,543元之債權，經與上訴人之剩餘工程款債權1,501,673元互為抵銷，並扣除已沒收之履約保證金147萬元後，尚得請求上訴人給付7,728,870元。又被上訴人依約終止CJ930工程契約後，將該工程另行發包予其他廠商施作，金額為1,000萬元，再加計10%管理費用，金額共計1,100萬元，相較於CJ930工程契約之工程總價830萬元，需增加支出270萬元，被上訴人亦得依CJ930工程契約第16條第1、2項約定，請求上訴人給付上開增加之費用，經扣除被上訴人就CJ930工程契約業已沒收之履約保證金83萬元後，被上訴人仍得向上訴人請求給付187萬元。爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第497條2項及CJ910契約第6條第3項、第7條第1項第4款、第9條第6項、第16條第1、2項、系爭CJ930工程契約第16條第1、2項等約定，反訴請求上訴人給付9,598,870元（0000000＋0000000＝0000000），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡上訴人則以：被上訴人將CJ910工程及CJ930工程重新發包予訴外人鋐霖工程有限公司（下稱鋐霖公司）所支出之費用，其中因變更原設計而與原工程契約不符而增加之費用，包含工項及數量增加之費用1,205,483元，及一式計價部分增加之費用505,954元，均不應由上訴人負擔，應予扣除；被上訴人另主張以點工方式發包施作CJ910工程之相關費用，內容疑有不實，且無法證明皆與上訴人未施作之工項有關，經上訴人核對計算後，認被上訴人就此部分得主張之合理費用金額至多為1,839,995元，是被上訴人之反訴請求自屬無據等語，資為抗辯。

三、原審就上訴人本訴之請求，為其敗訴之判決，就被上訴人反訴之請求，則為被上訴人勝訴之判決。上訴人對本、反訴均聲明不服，提起上訴，並追加依民法第505條第2項、CJ910工程契約第5條、準用第11條第1項第3款C目約定、兩造於105年10月間達成之合意、民法第259條第1、2款規定等為請求權基礎，聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人8,344,311元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。 ㈡本訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第325、326頁）：

㈠CJ910工程部分：

⒈兩造於103年10月9日簽訂CJ910工程契約，由被上訴人將CJ910工程發包予上訴人施作，契約金額為1,470萬元（未稅），契約編號為「13C1321A-S0008」，上訴人已繳納履約保證金147萬元（見原審卷一第19-37頁）。

⒉上訴人於106年1月18日退場，被上訴人於106年1月26日以深坑草地尾郵局第8號存證信函催告上訴人須於函到10日內完成工作瑕疵之修繕，嗣於106年3月13日以深坑草地尾郵局第25號存證信函通知上訴人終止CJ910工程契約（見原審卷一第39-44、89-94頁）。

⒊上訴人未依系爭CJ910工程契約第6條第3項及第15條第6項約定向被上訴人申請展延工期。

⒋上訴人已領取工程款4,245,689元。

⒌被上訴人於本案提出之證據文書中，有關「CJ910」與「CJ914A」記載，均指同一區段標之水電環控工程。

㈡CJ930工程部分：

⒈兩造於103年10月7日簽訂CJ930工程契約，由被上訴人將CJ930工程發包予上訴人施作，契約金額為830萬元(未稅)，契約編號為「13C1322A-S0008」，上訴人已繳納履約保證金83萬元（見原審卷二第39-57頁）。

⒉被上訴人於106年12月6日以深坑草地尾郵局第146號存証信函通知上訴人終止CJ930工程契約(見原審卷二第59-67頁)。

⒊被上訴人於本案提出之證據文書中，有關「CJ930」與「CJ934A」記載，均指同一區段標之水電環控工程。

五、關於上訴人請求給付CJ910工程之工程款部分：上訴人主張兩造簽訂CJ910工程契約後，因被上訴人一再變更設計圖說，造成上訴人施工困難，且有拖欠工程款情事，故經雙方於106年1月18日合意終止CJ910工程契約，上訴人並於該日撤離工地人員及機具，又上訴人就CJ910工程已完成70%，故得請領1,029萬元之工程款等情，均為被上訴人所否認。經查：

㈠關於兩造是否合意終止CJ910工程契約部分：

⒈上訴人雖主張關於兩造合意終止CJ910工程契約乙事，係由上訴人之會計江翠霞與被上訴人之專案經理邱信嘉溝通後，達成合意終止之結論，上訴人始得於106年1月18日自工地撤出相關人員及機具云云。然查，上訴人就其所稱上情，除聲請傳訊江翠霞到庭作證外，並未提出任何業經被上訴人明確表示同意終止CJ910工程契約之文件或紀錄以資佐證，而以該契約未稅總金額高達1,470萬元，復屬大型公共工程即臺中捷運工程之部分工程，又是否合意終止契約乃攸關雙方權利義務關係甚鉅之重大事項等情觀之，倘兩造確有協議終止契約之情事，實無可能在從無任何協商記錄、函文往來，亦未簽立任何書面文件之情況下，僅憑上訴人會計江翠霞與被上訴人專案經理邱信嘉以口頭溝通，即得逕為代表兩造公司合意終止CJ910工程契約，是上訴人前開主張，已難認與一般情理相符。

⒉且查，上訴人於106年1月18日退場後，被上訴人即於翌日以備忘錄通知上訴人：「一、依據文號：CTCI-CS-CJ914A-M-0013至今貴公司仍未依指定日期106.01.16之前加派人力進場施工。二、貴公司並於106.01.16起行政大樓也無派人進場施作。三、由於貴公司無法舉證正當理由拒絕進場施工，不僅已造成工程進度落後並嚴重影響客戶對我司信譽。四、由於貴公司履約不力，影響工程進度，我司將依據貴我雙方合約第七條第1項第4款並依附件圖說範圍先行點工施作，衍生費用將由貴公司工程款扣除。五、倘若貴公司於106.02.02之前無人員進場，我司將依據契約第十六條將進行契約終止及解除，並保留我司因終止契約造成損失費用追究權。」，復以存證信函催告上訴人於3日內進場履約改善等情，有106年1月19日CTCI-CS-CJ914A-M-0015備忘錄及同日深坑草地尾郵局第7號存證信函在卷可佐（見本院卷一第133頁、原審卷一第83-87頁），足見被上訴人並未同意終止CJ910工程契約甚明；況觀諸上訴人針對上開備忘錄之回覆內容，僅指被上訴人未依承諾付款，並表示希望被上訴人體恤商艱，給予合理協助以利工程推動等語，亦無隻字片語提及兩造業已合意終止契約，此有上訴人106年2月8日備忘錄在卷足參（見本院卷一第109頁），更可徵上訴人實無於106年1月18日與被上訴人達成終止CJ910工程契約之合意，至為灼然。

⒊是本院綜酌上情，並考量上訴人迄今未能合理說明何以兩造間全無關於合意終止CJ910工程契約之文件或紀錄存在，及其何以於退場後針對被上訴人之履約催告，均未曾表明兩造已合意終止契約之旨，再參以被上訴人專案經理邱信嘉業已亡故等情，認依前揭事證，已足認兩造間並無合意終止CJ910工程契約之事實，縱江翠霞到庭為相異之證言，亦不足動搖前揭心證，而為上訴人有利之認定，自無傳訊江翠霞到庭作證之必要，併此敘明。

㈡關於上訴人就CJ910工程契約得請領之工程款金額部分：

⒈上訴人主張其於106年1月18日退場之前，就CJ910工程業已完成70%云云，雖據提出國立交通大學工學院專班營建技術與管理組碩士論文《機電工程成本估算方法之探討》、採購單據列表、採購單據等為證（見原審卷一第241-249、253-536頁），並以其支出之工程材料及零件費用，推算其業已完成之工程金額，然上開碩士論文並非針對CJ910工程所為之研究結論，自無逕予援用而作為認定本件CJ910工程完工程度之依據，且上訴人亦未能證明其所稱業已購買之相關材料或零件，均已實際使用於CJ910工程，則其僅以其自行計算之工程材料及零件費用，推算其業已施作完成之工程比例及金額，自難認有據。

⒉再查，上訴人於106年1月18日退場前，實際請款比例僅達CJ910工程總額之39.1%，此有被上訴人製作之請款明細在卷足憑（見原審卷一第151頁），上訴人就此亦無爭執，自堪認依上訴人已完成之工程項目及數量計算，其得請求給付之工程款應未超過以上開比例計算之金額，否則，上訴人焉有依其工程進度已得請款卻未請款之理？況且，上訴人係自行於106年1月18日退場，倘其退場之時，完工範圍確有超過其已請款金額之情事，理應以拍照存證或會同被上訴人人員履勘記錄或其他方式，保留相關證據，以作為日後請款之依據，然其就完工範圍，竟未能提出任何具體之證明，而僅以前述推算之方式主張其完工程度已達70%，自非允洽。又被上訴人如何向其業主請款，乃牽涉其等間就估驗計價及請款方式如何約定之問題，而該等約定與兩造間CJ910工程契約之內容未必相同，自無從以被上訴人與業主間之估驗計價資料，判斷上訴人之完工程度，是上訴人所稱可命被上訴人提出其與業主間之估驗計價資料，以證明上訴人之完工程度云云，亦難認可取。

⒊上訴人另主張被上訴人曾於105年10月間承諾願給付上訴人工程款300萬元，而當時上訴人已領工程款金額為4,245,689元，足見上訴人已完工之金額至少應為7,245,689元（0000000＋0000000＝0000000）云云，並提出上訴人106年2月8日備忘錄、被上訴人106年2月9日備忘錄為證（見本院卷一第109-113頁）。然觀諸被上訴人於106年2月9日備忘錄中，就上訴人106年2月8日備忘錄所指被上訴人曾於105年10月承諾上訴人可請款300萬元乙節，乃稱：「…四、至於承諾支付貴公司三百萬元扣除105.12.15開立發票金額，我司已告知若要計價所剩金額，前提為須把未施作完成項目及缺失改善完畢（缺管路滿銲銜接及油漆）…」等語，足見被上訴人除同意支付上訴人105.12.15開立發票金額部分外（此部分金額為1,214,305元，見原審卷一第151頁），就300萬元扣除該金額之其他部分，係要求上訴人需確實施作完成並改善缺失後，始得計價請款，尚非業已認定上訴人於300萬元之範圍內，均已完工而得請款，是上訴人以前開備忘錄內容，主張其完工金額至少為7,245,689元云云，顯非可採。另上訴人以相同事由，主張兩造於105年10月間，業已達成被上訴人應再給付300萬元工程款予上訴人之合意，並據此請求被上訴人依約付款，亦難認可採，併此敘明。

⒋綜上所述，上訴人既無法就其關於CJ910工程契約業已施作完成之項目、數量、範圍等，提出具體明確之證明，自僅能依被上訴人承認完工之金額即上訴人業已提出請款之金額5,747,362元（此為加計保留款之金額，見本院卷二第277頁、原審卷一第151頁），作為認定上訴人就完工部分得請領工程款金額之依據。是據此計算，上訴人就CJ910工程契約尚得請領之工程款，扣除其已實際領取之4,245,689元後，應為1,501,673元（0000000－0000000＝0000000）。

六、關於上訴人請求返還履約保證金部分：

㈠CJ910工程部分：　上訴人主張CJ910工程契約業已終止，故其得依民法第179條規定及準用CJ910工程契約第11條第1項第3款C目約定，請求被上訴人返還履約保證金147萬元等情，為被上訴人所否認。經查：

⒈CJ910工程契約第16條契約終止及解除第1項、第2項約定：「1.乙方(即上訴人，下同)履約，有下列情形之一，甲方(即被上訴人，下同)得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔：…②因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。③無正當理由而不履行契約者。…⑤未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依期限內改善者。…⑩契約規定之其他情形。2.契約經依前款規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用，由乙方負擔，甲方並沒收其保證金，停止其在三年內參與承辦甲方工程。」，此有CJ910工程契約在卷可憑(見原審卷一第34-35頁)。

⒉經查，上訴人已自行於106年1月18日退場，且無法證明CJ910工程契約業經兩造合意終止等情，均經認定如前，且被上訴人曾於106年1月19日、106年1月26日以存證信函催告上訴人進場履約及修繕工作瑕疵，然上訴人均未再進場施工等情，亦有深坑草地尾郵局第7、8號存證信函附卷可稽（見原審卷一第83-137頁），自堪認上訴人確有無正當理由不履行契約之情事，而符合CJ910工程契約第16條第1項第3款所定之情形。又被上訴人業於106年3月13日寄發深坑草地尾郵局第25號存證信函，以上訴人無故不履行CJ910工程契約，違約情節重大為由，主張依CJ910工程契約第16條第1項約定終止該契約，並經上訴人於106年3月14日收受，此有上開存證信函、附件及收件回執等存卷可憑（見原審卷一第139-172、188頁），經核與CJ910工程契約第16條第1項第3款之約定尚無不符，是該契約應已於106年3月14日經被上訴人合法終止，洵堪認定。

⒊上訴人雖稱被上訴人與上訴人簽訂CJ910工程契約後，一再變更設計圖說，且未依該契約第15條第1項第3款及第8款所定之程序辦理，復未依承諾付款，上訴人自得行使同時履行抗辯權而拒絕繼續施作，並非無故不履行契約云云。然觀諸CJ910工程契約第7條第2項工程監督與品管第4款前段約定：「④乙方承作本工程應確實依甲方提供之工程圖說辦理。」、同條第4項工程圖說第1款約定：「①乙方施工應切實按本契約所附工程圖、施工說明書、規範等相關附件之最新版本施作。」、第15條第1項契約變更約定：「①工程施工期間，甲方及業主因變更計畫及增減工程之需，有變更契約工程範圍，乙方須照辦不得異議。②總價承包之工程，除非因設計變更或施工範圍變更，不得以任何理由辦理契約工程價款追加（減）或展延工期。…⑤因變更導致工程必須延長或可縮短者，經甲乙任一方提出後，由甲方依實際情形核定工期之延長及縮短日數，但若涉及甲方與業主間之契約，無法延長工期時，雙方應協定趕工方案，乙方應配合於完工期限內完工。⑥乙方於執行本契約過程中，倘有任一事件須追加工程費或展延工期，乙方須於該事件發生之日起十五天內向甲方申請核可，逾期不辦理視同乙方承認無辦理追加工程費或展延工期之必要。…⑧凡涉及工程變更、工程量追加減的確定，需簽署至該工程甲方之專案經理方為有效；凡涉及工程總價增減、工期延長或縮短，工程品質變更的確認，需甲方總經理的簽字或加蓋原合約章方為生效。」（見原審卷一第25、33、34頁），可知上訴人本有依最新版圖說施工之義務，且倘若上訴人因圖說變更而認為有追加工程費或展延工期之必要，亦得依約向被上訴人提出申請，再依前述關於契約變更之相關程序辦理，惟上訴人並未證明其就所指被上訴人屢次變更設計圖說乙事，曾有向被上訴人申請追加工程費或展延工期，而遭被上訴人拒絕之情事，自不得僅以被上訴人多次變更設計圖說，且未辦理契約變更為由，拒絕履行施工之義務。另上訴人主張被上訴人已於105年10月間承諾願給付300萬元工程款，卻未依約付款部分，其中被上訴人就上訴人已於105年12月15日開立發票請款部分，業於106年2月9日備忘錄中說明係因上訴人履約不力，影響工程進度，故由被上訴人依約先行以點工方式施作，再於工程款中扣除相關費用，因此暫不支付此部分工程款（見本院卷一第111頁)，且上訴人確有自行退場，而需由被上訴人另行僱工施作，並應由上訴人負擔相關費用之情形（詳下述），則被上訴人自非無故拒絕或遲延給付工程款；至關於300萬元扣除前述上訴人已開立發票請款之其餘部分，被上訴人實未承諾給付，詳細理由亦如前述，是上訴人主張被上訴人有未依承諾付款之情事，並據此主張得行使同時履行抗辯權而拒絕繼續施工云云，自屬無據，不足置採。

⒋綜上所述，被上訴人依CJ910工程契約第16條第1項第3款約定終止契約，既屬合法，則其主張依同條第2項之約定，沒收上訴人所繳之履約保證金，亦屬有據。是上訴人就CJ910工程契約所繳納之履約保證金147萬元，已由被上訴人依約沒收，上訴人依民法第179條或準用CJ910工程契約第11條第1項第3款C目約定，請求被上訴人返還該履約保證金，自無從准許。

㈡CJ930工程部分：

⒈上訴人主張兩造業已合意解除CJ930工程契約，雖據其提出電子郵件及備忘錄為證(見本院卷一第115-121頁)，然細究上開文件內容，僅提及上訴人曾表示欲放棄該部分工程，及上訴人自陳因等待開工時間過長，故已無人力可完成CJ930工程契約，請被上訴人同意解除該契約等語，並無任何被上訴人亦同意解除CJ930工程契約之記載，自不足以證明CJ930工程契約業經兩造合意解除。此外，上訴人就上開主張，亦未能提出他證據，以實其說，則其所稱兩造業已合意解除CJ930工程契約乙節，自難認可採。

⒉又CJ930工程契約第16條契約終止及解除第1項、第2項約定：「1.乙方(即上訴人，下同)履約，有下列情形之一，甲方(即被上訴人，下同)得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔：…②因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。③無正當理由而不履行契約者。…⑤未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依期限內改善者。…⑩契約規定之其他情形。2.契約經依前款規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用，由乙方負擔，甲方並沒收其保證金，停止其在三年內參與承辦甲方工程。」，此有CJ930工程契約在卷足參(見原審卷二第54、55頁)。經查，被上訴人主張上訴人簽訂CJ930工程契約後，並未派員出席相關工作進度會議，亦從未進場施作，且經被上訴人催告履約後，仍置之不理，顯有無正當理由不履行契約之情形，故被上訴人業於106年12月6日以深坑草地尾郵局第146號存証信函通知上訴人終止CJ930工程契約等情，業據其提出上開存證信函及備忘錄為證(見原審卷二第59-69頁)，且上訴人對於其未曾出席工作進度會議，亦從未進場施作等情，亦無爭執，且無法提出其不履行施工義務之正當理由及相關事證，自符合CJ930工程契約第16條第1項第3款所定之終止事由無誤，是被上訴人依上開約定終止CJ930工程契約，即屬有據；且其併依同條第2項約定，沒收上訴人就此契約所繳納之履約保證金83萬元，亦無不合。從而，CJ930工程契約既非經雙方合意解除，而係由被上訴人終止，且已依約沒收上訴人所繳之履約保證金，則上訴人依民法第179條規定或依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還此部分履約保證金83萬元，自均無從准許。

七、被上訴人就本訴之抵銷抗辯及反訴請求部分：

㈠CJ910工程部分：被上訴人主張因上訴人就承攬之CJ910工程，於106年1月18日自行退場，經被上訴人多次催告履行，均置之不理，被上訴人遂先就上訴人未完成之工程，陸續以點工方式，交由鋐霖公司施作，並依約終止CJ910工程契約，嗣再於106年8月14日將剩餘工程重新發包予鋐霖公司，為此共支出相關費用19,653,181元(費用明細參本院卷一第126、127頁)，扣除上訴人就CJ910工程契約未完工之金額8,952,638元，因此增加支出之費用，應得依約向上訴人請求給付等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⒈CJ910工程契約第7條第1項第4款約定：「本工程進行期間，因進度落後或因施工需要必須趕工，乙方應自行增加施工人員、機具或加班，若經甲方或業主作上述要求時，則乙方應即照辦，不得推諉拒絕，並不得脅迫要求加價。經甲方及業主要求後二日內仍未改善者，甲方得將部分工作收回自理，其所需費用及因而造成甲方之損失概由乙方負責償付。…」，另同契約第16條第2項約定：「契約經依前款(按：應為前項之誤)規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用，由乙方負擔，甲方並沒收其保證金，停止其在三年內參與承辦甲方工程。」，此有CJ910工程契約在卷可佐(見原審卷一第24、35頁)。查上訴人就CJ910工程已於106年1月18日自行退場，則其拒絕履約之行為，自足以造成該工程發生進度落後之情形，又被上訴人為此曾於106年1月19日以備忘錄及存證信函通知上訴人改善，然上訴人並未依限改善，此有106年1月19日備忘錄及深坑草地尾郵局第7號存證信函附卷可參(見本院卷一第133頁、原審卷一第83-88頁)，是被上訴人主張其於上訴人自行退場而拒絕履約後，得將尚未完成之工程先以點工方式，委由其他廠商施作，依約即無不合；又被上訴人業於106年3月14日依CJ910工程契約第16條第1項第3款約定終止該契約，前已詳述，則其於終止契約後，亦得依該契約第16條第2項之規定，將剩餘未完工之部分，以點工或重新發包之方式，委由其他廠商繼續完成甚明。準此，被上訴人主張其於上訴人退場後，因無法立即辦理重新發包事宜，故先以點工方式，將未完工部分交由鋐霖公司施作，再於106年8月14日將剩餘工程重新發包予鋐霖公司，其因此支出之費用，經扣除上訴人就CJ910工程契約因未完工而不得領取之金額後，超出之部分應得依CJ910工程契約第7條第1項第4款及第16條第2項之約定，請求上訴人給付，自屬有據。

⒉茲就被上訴人主張之各項費用金額（費用明細參本院卷一第126、127頁）是否可採，分述如下：

⑴106年2月點工費用28萬元部分：被上訴人就此部分已提出零星工程委辦單、統一發票、工程計價/結算單、點工每日簽到表等為證(原審卷二第71、72、327、328頁、本院卷一第535-549頁)，經核尚無不合，自屬可採。

⑵106年3月至4月點工費用及106年2月至4月五金另料、吊運、高空作業機具費用2,153,672元部分：

①被上訴人就此部分已提出被上訴人內部簽呈、勞務承攬契約（契約編號13C1321A-S0016）及相關附件、請款明細、出貨單、高空作業機具明細、點工每日簽到表、統一發票、工程計價/結算單等為證（本院卷一第467-534、551-605頁、卷二第39-84頁、原審卷二第329、330頁）。

②上訴人雖指上開勞務承攬契約(契約編號13C1321A-S0016)所附點工每日簽到表，部分與前項106年2月點工費之點工每日簽到表重複、未附106年4月之點工每日簽到表，且部分工項應與CJ910工程無關，而屬其他消防電力工程或消防電信工程之工項云云。然觀諸上開勞務承攬契約(契約編號13C1321A-S0016)所附點工每日簽到表，雖確有部分與106年2月點工費之點工每日簽到表重複(見本院卷一第535-549頁)，然此部分於計價時並未列入計算，此觀工程報價單所載應扣除SK8A.07之100工，核與前項106年2月點工費用28萬元所示成本代碼相符甚明(見原審卷二第72頁背面)，是就106年2月點工費用28萬元(100工)部分，應無重複計算之問題；又被上訴人已說明上開契約係漏附106年4月之點工每日簽到表，並已補提該部分資料(見本院卷二第39-84頁)，且證人即鋐霖公司現任負責人蔡學仁亦到庭結證稱上開106年4月之點工每日簽到表，確為鋐霖公司交付予被上訴人之請款資料，其係依其上所載之工區範圍、工作內容、部分施工人員姓名判斷(見本院卷二第245、246頁)，且此部分確為施作消防水工程之工項，其均有與被上訴人之工程師確認過(見本院卷二第239頁)等語，自堪認被上訴人所提前述106年3月、4月之點工每日簽到表，均為鋐霖公司就施作CJ910工程之點工請款資料無誤。上訴人以前揭理由所為質疑，尚非可採。

③上訴人另稱被上訴人所提之五金另料相關單據中，有部分出貨單之訂購人並非鋐霖公司，而為訴外人台盟電信工程有限公司（下稱台盟公司），該部分費用顯與鋐霖公司施作CJ910工程無關，應予剔除云云。惟查，有關鋐霖公司與台盟公司之關係，業據證人蔡學仁到庭結證說明：其當時為鋐霖公司之員工，負責人蔡銘芳為其父親，鋐霖公司與台盟公司係約定各出資一半，聯合承攬被上訴人之臺中捷運相關工程，其中電氣工程係由台盟公司與被上訴人簽約，之後承接之消防水工程則以鋐霖公司名義與被上訴人簽約，且在正式就消防水工程簽約之前，係先由鋐霖公司以點工方式配合施作，因台盟公司之電氣工程及鋐霖公司之消防水工程均由其負責聯繫及統籌管理，故部分廠商僅以台盟公司作為客戶名稱，但可以用簽收之工程師區分，負責消防水的工程師包括鍾紘偉、胡治賢、黃建中、蕭育聖，有時會由下包領班羅竹國代為簽收，出貨單上亦會標註「CJ910」、「消防用」等語（見本院卷二第238-244頁)，是觀諸被上訴人提出之相關出貨單，雖有部分之客戶名稱係記載台盟公司，然其簽收人既均為負責CJ910工程之工程師，且有註明係「CJ910」、「消防用」（見本院卷一第504-513頁），自堪認均屬鋐霖公司施作CJ910工程所需之費用。

④綜上所述，被上訴人主張之此部分費用金額，均屬可採。

⑶106年5月至7月點工費用及五金另料、吊運、高空作業機具費用3,127,596元部分：

①被上訴人就此部分已提出被上訴人內部簽呈、勞務承攬契約（契約編號13C1321A-S0017）及相關附件、請款明細、出貨單、高空作業機具明細、點工每日簽到表、統一發票、工程計價/結算單等為證（本院卷一第607-718頁、卷二第89-215頁、原審卷二第331、332頁）。

②上訴人雖指上開勞務承攬契約(契約編號13C1321A-S0017)未附106年5月至7月之點工每日簽到表，且所附五金另料相關單據中，有部分出貨單之訂購人為台盟公司，該部分費用顯與鋐霖公司施作CJ910工程無關，應予剔除云云。然查，被上訴人業已說明上開契約係漏附106年5月至7月之點工每日簽到表，並已補提該部分資料(見本院卷二第89-215頁)，且證人蔡學仁亦到庭結證稱上開106年5月至7月之點工每日簽到表，確為鋐霖公司交付予被上訴人之請款資料，其係依其上所載之工區範圍、工作內容、部分施工人員姓名判斷(見本院卷二第245、246頁)，且此部分確為施作消防水工程之工項，其均有與被上訴人之工程師確認過(見本院卷二第239頁)等語，自堪認被上訴人所提前述106年5月至7月之點工每日簽到表，均為鋐霖公司就施作CJ910工程之點工請款資料無誤。另關於上訴人對於部分出貨單之訂購人為台盟公司之質疑，本院認並不影響該部分費用仍屬鋐霖公司為施作CJ910工程所支出之費用之認定，理由同前項所示，不再贅述。

③綜上所述，被上訴人主張之此部分費用金額，亦屬可採。

⑷106年2月至7月高空作業車費用45萬元部分：　被上訴人就此部分之支出，業已提出統一發票、工程計價/結算單、施工照片、出車單、續租單等為證（見本院卷一第719-745頁）。上訴人雖辯稱鋐霖公司就前述契約編號13C1321A-S0016、13C1321A-S0017之勞務承攬契約，均有請領高空作業機具之費用（見本院卷一第503、640、654頁），故被上訴人此項主張顯屬重複，不應准許云云。然查，被上訴人此項請求之高空作業車費用，係其承租予鋐霖公司作為施作CJ910工程之用，而鋐霖公司請領之高空作業機具費用，則係由其自行承租，此業據被上訴人陳明在卷，且觀諸鋐霖公司就高空作業車費用檢附之請款單據（見本院卷一第525-533、648、692頁），與被上訴人就本項所提出之相關單據，內容並非相同，自無重複之情形。是上訴人前開主張，亦難認可取。

⑸106年2月至7月柴油費用55,260元部分：被上訴人就此部分之支出，業據提出統一發票為證（見原審卷二第103-163頁），自堪信屬實。

⑹上訴人雖另辯稱經核對被上訴人其後於106年8月14日與鋐霖公司簽訂之承攬契約中(見原審卷二第165-188、505-516頁)，有部分工項之數量少於上訴人就CJ910工程契約未施作之數量，而數量減少之原因，應係被上訴人在重新發包予鋐霖公司施作之前，先以點工方式陸續完成部分工項之故，又此部分差異之金額經核對為1,839,995元(見本院卷一第371頁)，然被上訴人主張以點工方式陸續施作之總費用金額竟高達6,066,528元(即前述⑴至⑸之金額總和)，顯有不實，至多僅能以1,839,995元計算云云。然觀諸CJ910工程契約第7條第1項第4款及第16條第2項之約定內容，既未限制被上訴人將工程收回自理或另洽其他廠商完成工程之方式，且衡諸上訴人自行退場後，被上訴人尚須勘驗核算上訴人未完工之範圍，並經製作相關招標或契約文件，及辦理招標或詢價作業後，方得與其他廠商簽訂完整之承攬契約，則在另行簽約之前，先以點工方式委由其他廠商配合施作，以避免工程進度延宕，實屬不得已之作法，而臨時以點工方式委請廠商配合施作，所需費用本高於將工程全部發包予廠商施作之情形，此乃事理之常，自不宜以前開比對計算方式，遽指被上訴人所主張之前揭費用有何不實情形，或應扣減至上訴人計算之金額，併此說明。

⑺重新發包予鋐霖公司之費用1,180萬元部分：

①被上訴人主張其於106年8月14日與鋐霖公司簽訂建造工程承攬契約，將CJ910工程剩餘未施作完成之部分，全部發包由鋐霖公司施作，總工程款為1,180萬元等情，業據其提出建造工程承攬合約（下稱鋐霖公司新契約）為證（見原審卷二第165-188頁），固堪認有據。

②然查，上訴人主張被上訴人重新發包予鋐霖公司時，關於以數量計價部分，部分工項及數量，與上訴人就CJ910工程契約未完成之工項及數量相較，有所增加，此部分既非屬CJ910工程契約之範圍，自不應由上訴人負擔相關費用，而經兩造比對計算後，均不爭執確有前述情形，且應扣除之金額為1,205,483元（見本院卷一第291、431、432頁、本院卷二第278頁），是此部分之金額自應予扣除。

③上訴人另主張被上訴人重新發包予鋐霖公司時，關於非以數量計價而為「一式計價」部分，亦有超過CJ910工程契約範圍之情形，被上訴人雖否認上情，並稱上訴人所指「一式計價」部分，均為上訴人未施作之工項，僅係使用之名稱不同，並非另行增加，故不應扣除云云。然觀諸CJ910工程契約與鋐霖公司新契約比較表之內容（見本院卷一第289頁），可知鋐霖公司新契約中一式計價之項目包含「全區域焊道12,000元」、「安裝另料249,680元」、「配管配件（各式彎頭、三通、法蘭…等）1,248,399元」、「固定支撐及五金吊件1,165,173元」、「管路油漆、標示、試壓及測試平衡調整564,406元」、「施工機具及運費249,680元」，金額合計3,489,338元，而經核此部分工項均係配合其他以數量計價工程所需之各式零件、焊接、配件、油漆、標示、測試、機具、運送之費用，此部分雖因鋐霖公司新契約中係採一式計價之方式，而無從具體比對相較於上訴人未完工部分，有無增加之情形，然關於以數量計價部分，兩造既不爭執鋐霖公司新契約確有增加工項或數量，金額合計1,205,483元之情事，則衡情因該工項或數量之增加，與其相對應之各式零件、焊接、配件、油漆、標示、測試、機具、運送等費用，亦將隨同增加；又經計算，鋐霖公司新契約以數量計價部分之增加比例為0.145（0000000/（00000000－0000000）＝0.145，小數點第三位以下四捨五入），則據此推算該契約中一式計價部分，亦有505,954元（0000000×0.145＝505954）應屬因項目或數量增加而隨之增加之費用（見本院卷一第346頁），自應一併扣除。

④從而，被上訴人就此項目得主張之金額應為10,088,563元（00000000－0000000－000004＝00000000）。

⑻10%管理費部分：被上訴人雖主張因上訴人違約自行退場，致被上訴人需另行委請其他廠商配合施作及重新辦理發包，因而增加相關人力及成本費用之支出，自得依工程實務慣例，向上訴人請求支付10%計算之管理費云云。然觀諸CJ910契約第7條第1項第4款、第16條2項之約定，並無被上訴人得請求上訴人給付以10%計算之管理費之明文，則被上訴人倘認其因上訴人前述違約行為而受有人力支出或管理費用之損害，自應具體說明並舉證其所受之損害內容及金額，尚不得逕以工程實務於報價時均列有約10%之工程管理費為由，即認被上訴人確受有10%管理費之損害。是被上訴人此部分主張，應無從准許。

⑼綜上所述，被上訴人得依CJ910工程契約第7條第1項第4款及第16條第2項約定，請求上訴人給付之金額應為7,202,453元（280000＋0000000＋0000000＋450000＋55260＋00000000－0000000＝0000000）；又被上訴人亦同意可以上訴人遭沒收之履約保證金147萬元扣抵此部分求償金額（見本院卷二第278、327頁），是經扣抵後，被上訴人尚得請求上訴人給付5,732,453元（0000000－0000000＝0000000）。

⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文定有明文。準此，上訴人雖得請求被上訴人給付工程款1,501,673元，然因上訴人對被上訴人亦負有前述5,732,453元之債務，且上開債務均已屆清償期，復無依債之性質或當事人特約不能抵銷之情事，則被上訴人主張以雙方所負前揭債務，互為抵銷，自屬有據。是經抵銷後，被上訴人應無庸對上訴人為任何給付，且上訴人尚須給付被上訴人4,230,780元（0000000－0000000＝0000000）。

㈡CJ930工程部分：

⒈查CJ930工程契約第16條第2項約定：「契約經依前款(按：應為前項之誤)規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用，由乙方負擔，甲方並沒收其保證金，停止其在三年內參與承辦甲方工程。」，此有CJ930工程契約在卷可佐(見原審卷二第55頁)。又承前所述，CJ930工程契約業經被上訴人依該契約第16條第1項第3款約定終止，則揆諸前揭規定，被上訴人自得將CJ930工程另行發包由其他廠商繼續完成，並就因重新發包所增加之費用，請求上訴人依約支付。

⒉被上訴人主張其於終止兩造間之CJ930工程契約後，於105年1月20日將該工程重新發包予鋐霖公司，約定工程款金額為1,000萬元，業據其提出消防水系統工程承攬契約（契約編號13C1322A-S0010）為證（見原審卷二第189-208頁），經核較兩造間CJ930工程契約之工程款金額增加170萬元（00000000－0000000＝0000000），是被上訴人依CJ930工程契約第16條第2項約定，請求上訴人給付上開差額，自屬有據。至被上訴人另主張上訴人應給付10%工程管理費部分，則不應准許，理由與CJ910工程部分相同，茲不贅述。

⒊從而，被上訴人就CJ930工程部分，應得依CJ930工程契約第16條第2項約定，請求上訴人給付170萬元；又被上訴人就此已同意得以上訴人遭沒收之履約保證金83萬元扣抵（見本院卷二第278、327頁），是經扣抵後，被上訴人尚得請求上訴人給付87萬元（0000000－000000＝870000）。

㈢基前所述，被上訴人反訴請求上訴人給付5,100,780元（0000000＋870000＝0000000），應屬有據。又被上訴人另依民法第493條第2項、第495條第1項、第497條2項規定及CJ910契約第6條第3項、第9條第6項約定為請求，經核並不能受更有利之判決，自無庸再予審究，併此敘明。

八、綜上，上訴人依民法第505條第1、2項、CJ910工程契約第5條、兩造於105年10月間之合意、民法第179條、準用CJ910工程契約第11條第1項第3款C目約定、民法第259條第1、2款規定等，請求被上訴人給付8,344,311元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，尚屬乏據，不應准許。另被上訴人依CJ910工程契約第7條第1項第4款、第16條第2項、CJ930工程契約第16條第2項約定提起反訴部分，於請求上訴人給付5,100,780元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107年12月15日(見原審卷二第479頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，堪認有據，應予准許；至逾此範圍之反訴請求，則有未合，不應准許。從而，原審就反訴超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至原審就本訴及反訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，則無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人所為追加之訴，亦無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；另上訴人聲請命被上訴人提出CJ910工程各期估驗計價紀錄，及傳訊證人江翠霞、林宇婕部分，經核亦無必要，均附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

民事第二十庭