109年度重上字第823號｜民事：清償債務等｜裁判日期：113 年 08 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第823號上訴人都會生活開發股份有限公司法定代理人蘇聖峯訴訟代理人張睿文律師被上訴人微風艾妥列南山股份有限公司法定代理人岡一郎訴訟代理人劉健右律師黃薌瑜律師洪堯欽律師上一人複代理人黃郁茹律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國109年7月29日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第1052號第一審判決提起上訴，本院於113年7月31日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付逾新臺幣五百二十八萬四千零五十五元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。經廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國107年9月25日簽立設櫃契約(下稱系爭設櫃契約)，由上訴人向伊承租臺北市○○區○○路00號微風南山店4樓、總面積為464.72坪之專櫃場地(下稱系爭場地)，以經營「悅品擺酒」、「悅品飲茶」、「etage15ENJOYTABLE」三家餐廳及「MLDSelect」購物商場，設櫃期間自上訴人實際開幕日至111年4月30日止。上訴人裝修後於108 年4月1日開幕營業，嗣於108年5月21日向伊提出提前終止契約之請求，兩造於108年5月31日合意終止系爭設櫃契約，惟上訴人仍應依系爭設櫃契約及民法第546條第1項規定，給付附表一丙欄所示金錢而未給付。上訴人抗辯以對伊之108年4、5月貨款新臺幣(下同)532萬9,461元、554萬8,267元(均含稅)債權抵銷，然108年4月貨款業經用以扣除附表二所示被上訴人應給付之費用後，以所餘金錢及108年5月貨款為抵銷後，上訴人尚應給付伊1,174萬3,499元(含稅)。爰請求上訴人給付1,174萬3,499元，及自108年8月30日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行( 被上訴人逾此範圍之請求，非本院審理範圍，茲不贅述)。二、上訴人則以：系爭設櫃契約內容包含Ⅰ設櫃特別條款(下稱特別條款)、除上述以外之專櫃設立及專櫃營運特別條款(下稱補充條款)、Ⅱ設櫃一般條款(下稱一般條款)，伊前任董事長宋宸鏞前於107年7月27日與被上訴人簽立微風南山專櫃條件確認表(下稱系爭確認表)，經被上訴人擅自增刪為系爭設櫃契約特別條款，一般條款則為定型化契約條款，均未經兩造磋商。㈠就附表一編號1包底租金差額部分，系爭設櫃契約雖約定包底營業額為每年2億0,400萬元(即每月1,700萬元)，抽成比例為12%，然因被上訴人規劃有誤，未引進足夠人流，以致設定之包底營業額無法達成，伊於簽立系爭設櫃契約時無法預見人流不足，依民法第227條之2規定，請求將包底營業額降為以伊實際營業額之12%計算租金。㈡就附表一編號 2違約金部分，因撤櫃非可歸責伊，且伊撤櫃後，後續有廠商接手承租伊櫃位，系爭設櫃契約所約定3個月包底租金之違約金數額過高；又兩造已合意終止系爭設櫃契約，被上訴人再依系爭設櫃契約約定向伊請求違約金，並無理由。㈢附表一編號3、附表二編號2之公共區域裝修分攤費為租金性質，自系爭設櫃契約終止日起，伊即不負分擔義務，伊實際使用系爭場地2個月，兩造所簽立系爭設櫃契約原本設櫃期間共37個月(104年4月1日至111年4月30日)，應依伊原本設櫃期間平均計算每月分攤金額後，以伊實際使用時間計算負擔費用。㈣附表一編號4裝修監理費、編號5現場協助費、附表二編號1裝修審查製圖費均為勞務費用，但被上訴人實際上並未提供勞務，且裝修監理費、裝修審查製圖費重複，特別條款第26項⑻記載裝修審查製圖費將另行通知，但被上訴人並未通知，不應收取。就被上訴人主張之附表一編號6至8、附表二編號3至16費用及金額不爭執，但附表一編號8之金額本已含稅，原判決誤重複計算營業稅等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人1,174萬3,499元，及自108 年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實(本院卷二173至175 頁，並依論述之妥適調整內容)。㈠兩造於107年9月25日簽訂系爭設櫃契約（原審卷一25至43頁、卷三17頁），由上訴人向被上訴人承租系爭場地(區域編號at-4-09、10、11、14、17、18，總承租面積含公設為464.72坪），經營零售專櫃及飲食店面。兩造復於108年1月7日簽立設櫃補充協議書（原審卷一351頁）。㈡微風南山店於108年1月10日開幕，上訴人經營之店面自108年 4月1日實際營運至108年5月31日止。㈢上訴人於108年5月21日發函(下稱21日函)向被上訴人表示提前於108年5月31日終止系爭設櫃契約，被上訴人則以24日函表示同意，上訴人於108年5月28日收受函文（原審卷二447 頁、卷一353頁、卷二45頁），系爭設櫃契約於108年5月31 日經兩造合意終止。㈣被上訴人前於108年8月20日寄發律師函，內容表示兩造合意終止系爭設櫃契約後，上訴人尚應給付1,393萬2,311元，並將附件1計算細目提供上訴人核算等語，上訴人於108年8月22日收受（上訴人不爭執有收到該函，但抗辯無收到該函內容所指附件1，即原審卷一83、84、86頁，不含卷一85頁）。㈤上訴人108年4、5月實際營業額各為576萬7,818元、600萬4,6 20元(均未稅，原審卷三54、55頁、77頁）。上訴人於108年4、5月已付被上訴人抽成租金141萬2,693元(未稅，含稅即148萬3,327元)。㈥上訴人對被上訴人請求之附表一編號6、7所示費用，含稅合計61萬1,167元，不爭執原因及金額，同意給付。㈦上訴人對被上訴人請求之附表一編號8所示費用，含稅合計66 萬8,875元，不爭執原因及金額，同意給付。㈧上訴人對被上訴人自108年4月貨款中扣除附表二編號3至4、5 至16所示費用，含稅合計分別為25萬9,885元、88萬3,561元，總計114萬3,446元，不爭執原因及金額，同意給付。㈨兩造間聯繫窗口：被上訴人方面為徐珮芸；上訴人方面為董事長特助黃珮芬、協理黃貽文、黃冠庭。㈩被上訴人原起訴請求關於信用卡簽單保留費1萬2,122元(含稅 )部分，不於本件請求。五、本院之判斷㈠系爭設櫃契約經兩造磋商後簽立，自應受其拘束。 ⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任，或加重他方當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。該規定於88年增訂理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之適用於同類契約之條款，他方每無磋商變更之餘地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，乃規定如有該條所列舉之各款約定，且按其情形顯失公平時，其約定為無效(最高法院103年台上字第1503號判決意旨參照)。準此，須契約係由一方預定條款，而他方無從磋商，簽訂顯然不利於己之約定，按其情形顯失公平者，始有上開法條之適用。 ⒉查被上訴人為實收資本額8,000萬元之法人，上訴人則為實收資本額高達9億4,224萬4,000元之法人，兩造所營事業均包含百貨公司業、餐館業、食品、菸酒、飲料、用品批發零售業業等，上訴人所營事業另有不動產開發、租賃、旅館業等，有經濟部商工登記公示資料查詢可參（原審卷一45至49頁）；又上訴人自稱在高雄市經營MLD台鋁生活商場(下稱台鋁商場)及飯店，並有開設餐廳，營業業績均持續成長等語（原審卷一315頁），亦有將其所經營台鋁商場專櫃場地出租他人，有其所提出合約書可憑(本院卷二13至35頁)；且證人黃冠庭證稱：上訴人公司有外聘的法律顧問等語（原審卷三263頁），可見上訴人具有相當經濟實力，且有長期經營百貨、餐飲業實務經驗，並有足夠專業能力能充分理解所簽立契約之權利義務及法律效果，顯有挑選百貨經營業者並與之交涉、磋商契約條款內容之經濟及專業能力，絕非弱勢之一方。 ⒊由被上訴人所提出黃珮芬與被上訴人日商股東之對話紀錄(原審卷二427至445頁、本院卷二277至350頁)，可見兩造早於107年7月11日之前，已開始磋商系爭設櫃契約，且就包底租金、施工裝潢及審查、公共區域分攤款支付方式、承租面積計算、水電瓦斯費用負擔、其他進駐商家情況均有討論，被上訴人於同年月24日已先行傳送契約內容，因兩造持續磋商契約內容，被上訴人再於同年月31日、8月1日傳送修改後契約給黃珮芬，其表示因為上訴人為上市櫃公司，合約簽署須經董事會通過，並於同年8月15日告知被上訴人當天董事會討論尚無結果，需要再次開會，復於同年月19日表示因內部主管對於風險評估有不同意見，所以是否繼續進行本案或終止合作仍不確定，嗣於同年月21日向上訴人表示補充條款第5項、一般條款2.7條應再修改，被上訴人於同年月23日再傳送修改契約之檔案，黃珮芬於同年月24日、25日表示新董事長跟董事都需要時間閱讀及檢視契約條款，至同年月29日才向被上訴人表示契約沒問題等情，足認系爭設櫃契約確實經兩造數月磋商，且上訴人歷經內部充分討論、評估之過程後，始與被上訴人簽立系爭設櫃契約，並非上訴人僅得附合被上訴人預定用於同類契約之條款而無從磋商變更之情況，自無適用民法第247條之1規定而無效之餘地。 ⒋至上訴人抗辯其前任董事長宋宸鏞於107年7月27日與被上訴人簽立系爭確認表，經被上訴人擅自增刪為系爭設櫃契約特別條款，且系爭設櫃契約未經兩造磋商云云。然觀諸上訴人所提出系爭確認表(本院卷一277頁)，僅有宋宸鏞簽名，並無上訴人用印，被上訴人欄部分則空白，且該確認表註記欄明確記載該表所示區域、金額均需再由兩造公司確認，足見系爭確認表僅係兩造磋商過程之文書，性質上本非兩造簽立之契約，非兩造間權利義務之依據，而系爭設櫃契約簽立前業經兩造充分磋商，並經上訴人內部反覆討論，已如前述，上訴人前開抗辯，與事實不合，自非可採。 ⒌綜上，系爭設櫃契約既經兩造充分協商及上訴人審慎評估而簽立，兩造間自應受系爭設櫃契約之拘束。㈡上訴人應給付被上訴人附表一丙欄編號1、3至8所示金額合計 1,111萬4,689元(含稅)。 ⒈108年4、5月包底租金差額280萬0,672元(含稅)。 ⑴依系爭設櫃契約特別條款第9項：「包底營業額：每年/12個月/新台幣204,000,000元」、特別及補充條款第10項：專櫃承租人(即上訴人)年度營業額204,000,000元以內抽成12.0%，204,000,000元以上超出的部分抽成10.0%」、一般條款第4.5條：「專櫃承租人於開幕日後設櫃期間内，應依特別條款第10項所定算出之金額，作為每月租金支付予BAN(即被上訴人)…」、第4.6條：「除前條規定外，專櫃承租人茲向BAN 聲明並保證，其於設櫃期間内之包底營業額應為特別條款第9項所示之金額，因此專櫃承租人於設櫃期間内之包底租金應為依據特別條款第10項所定抽成比例，乘上包底營業額計算後之金額，而專櫃承租人最終需支付予BAN之租金應以包底營業額或實際總營業額之兩者間，金額較高者為準。若專櫃承租人之實際總營業額低於包底營業額時，專櫃承租人應於包底期間終了時，依據由BL(即微風置地股份有限公司)所開立之發票，將包底租金之不足差額給付予BAN。」（原審卷一26、29、34至35頁)，可知兩造約定上訴人於設櫃期間，至少應依每年包底營業額2億0,400萬元(即每月1,700萬元)乘以抽成比例12%，計算包底租金支付給被上訴人，若實際總營業額低於包底營業額時，上訴人應於包底期間終了時，將包底租金之不足差額給付予被上訴人。 ⑵上訴人自108年4月1日起至同年5月31日止，實際營運2個月，實際營業額分別為576萬7,818元、600萬4,620元，並已依抽成比例12%支付被上訴人包底租金141萬2,693元(均未稅)，為兩造所不爭執（即上開不爭執事項㈡、㈤）。上訴人實際營業額低於每月包底營業額，依兩造前揭約定，應依照每月包底營業額乘以抽成比例計算包底租金，即應給付被上訴人包底租金408萬元【計算式：1,700萬元×2個月×抽成比例12%＝4 08萬元】，扣除上訴人已付租金141萬2,693元，應再給付包底租金差額266萬7,307元【計算式：408萬元－141萬2,693元＝266萬7,307元】，含稅則為280萬0,672元【計算式：266萬 7,307元×1.05＝280萬0,672元】。 ⑶上訴人辯稱：上訴人商場規畫有誤，不可能引進足夠人流，每年包底營業額2億0,400萬元，為自始不可能之約定，依民法第246條第1項規定為無效約定；且其不能預見人流不足之客觀事實，應有民法第227條之2情事變更之適用云云。然查： ①按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。而兩造關於給付包底租金，乃一定數額之金錢給付約定，依其性質本不生給付不能問題，尚無民法第246條第1項之適用。 ②次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增、減給付(最高法院106年度台上字第430號判決意旨參照)。依兩造於系爭設櫃契約一般條款第6.1條約定：「專櫃承租人確認其於簽約之前已充分瞭解專櫃之場地狀況及商業環境，並已詳細審閱本契約條款，且願遵守並履行本契約。專櫃承租人簽約後不得以誤判、誤解、意思表示錯誤或其他任何理由，而主張本契約任何條款為無效，或拒絕履行本契約」(原審卷一36頁)，上訴人既已於簽約前充分掌握場地及環境，其又抗辯被上訴人商場規畫有誤，已難認可採。上訴人另抗辯微風南山店於108年1月10日開幕，於開幕及春節期間有超過10萬次之人流，之後因開幕當天發生停電，陸續發生停電、停水或電梯卡住，並有豆漿標示製造日期有誤或藍莓價格較量販店為高等狀況，造成來客數迅速減少云云，固提出媒體報導為證(原審卷一325至349頁、原審卷二87至107頁)。而觀諸前開報導內容，微風南山店發生水、電及電梯情況，被上訴人均有即時處理、恢復，而就商品製造日期標示或價格部分，亦有公開說明原因，可見其均有相對處置，而大型場館於營運初期，易有硬體設備突發狀況，賣場商品偶發標示錯誤或百貨公司商品價格較高，均為一般人日常生活經驗所能預見，且商場人流，本非每日固定，於開幕或優惠活動、連假等期間，本為來客數之高峰，亦為一般人所知悉，均絕非具有豐富經營經驗之上訴人所未能預料，或無從自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，其以前開偶發事件，抗辯得依情事變更原則，請求減少給付包底租金差額云云，實難採憑。上訴人又以媒體報導內容、被上訴人於承租微風南山店2至4樓期滿亦未續租等情，抗辯人流確有不足云云，然該媒體報導內容(原審卷四213頁) ，係關於被上訴人於109年間受新冠肺炎疫情影響營運情況，而被上訴人是否受疫情影響、期滿是否繼續承租，均為兩造108年5月31日合意終止系爭設櫃契約後之事，與兩造系爭設櫃契約約定是否有情事變更原則適用無涉，上訴人前開抗辯，亦非可取。 ⒉被上人主張給付違約金部分，為無理由。被上訴人主張依系爭設櫃契約補充條款第5項、一般條款第6.7條約定，上訴人應給付每月包底租金3倍計算之違約金云云。然查，兩造固於系爭設櫃契約補充條款第5項約定：「設櫃期間的開始日期以實際開幕日為主，簽訂3年合約的終止日期為2022年4月30日」、一般條款第6.7條約定：「除本契约另有規定之外，專櫃承租人如欲提前终止本契約，須經BAN事前以書面同意，且專櫃承租人應先行完整給付BAN等同於包底租金之月平均金額3倍金額之違約金，始得合法終止本契約」（原審卷一29、36頁），然上訴人以21日函表示欲提前於108年5月31日終止系爭設櫃契約，被上訴人則以24日函覆略以：上訴人應於108年5月31日前依系爭設櫃契約約定付清包底租金差額及調降後之1個月包底租金違約金，另依系爭設櫃契約應給付之其他費用，於通知後7日內給付，則同意上訴人於108年5月31日終止契約等語，而上訴人並未於24日函所示期限前給付完畢，又兩造均表示未就違約金由前開系爭設櫃契約約定之包底租金3倍計算合意為以1個月計算，但均不爭執系爭設櫃契約已於108年5月31日合意終止(即兩造不爭執事項㈢)，核其性質應屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認，在未經合法撤銷前，兩造及法院同受拘束，並應以之為裁判基礎，是系爭設櫃契約顯非依一般條款第6.7 條約定終止。而按合意終止契約與契約之終止不同，前者係契約當事人以契約終止其原有之契約，使原有契約之法律關係歸於消滅；後者則係契約當事人之一方，行使其終止權，以消滅其原有契約之法律關係。合意終止契約之損害賠償，應依其契約之約定定之(最高法院98年度台上第2481號判決意旨參照)。查系爭設櫃契約既係基於兩造之合意而終止，被上訴人復未主張並舉證證明合意終止契約時另有特別約定，則系爭契約已自終止時向後失其效力，實無再依系爭設櫃契約主張違約金之餘地。上訴人於合意終止契約後，猶依該契約補充條款第5項、一般條款第6.7條約定，而非以合意終止後之契約請求給付違約金，自屬無據。 ⒊公共區域裝修分攤費487萬9,560元(含稅)。 ⑴依系爭設櫃契約特別條款第24項：「公共區域裝修分攤費：新台幣15,000元×464.72坪＝新台幣6,970,800元。於BAN書面指定之日期前一次支付。」、補充條款第24項：「將本項中『於BAN書面指定之日期前一次支付予BAN』予以刪除，改為『自開幕當月份起，分3期每月自營業額中扣除支付予BAN』。」（原審卷一28、29頁），可見兩造約定上訴人應支付被上訴人公共區域裝修分攤費總額697萬0,800元，自開幕日當月起，分3期自營業額中扣除支付。是被上訴人依前開約定主張上訴人應支付公共區域裝修分攤費697萬0,800元，及自上訴人108年4月貨款中扣除該月之公共區域裝修分攤費232萬3,600元【計算式：697萬0,800元÷3＝232萬3,600元，即附表二編號2部分】後，上訴人尚應給付其餘公共區域裝修分攤費464萬7,200元【計算式：697萬0,800元－232萬3,600元＝46 4萬7,200元】，依約均屬有據，含稅則為487萬9,560元【計算式：464萬7,200元×1.05＝487萬9,560元】。 ⑵上訴人雖辯稱：公共區域之分攤額計算方式不明，且該部分為被上訴人應負擔成本，不應轉由伊分攤，縱認伊應分攤，應依民法第227條之2規定，調整為以伊實際設櫃期間2個月與系爭設櫃契約約定設櫃期間37個月之比例計算云云。惟上訴人是否轉嫁經營商場成本予專櫃承租人，乃契約磋商階段雙方商討之事項，屬於私法自治內容，於法並無不可，而兩造經充分磋商後，於系爭設櫃契約明確約定以1萬5,000元乘以464.72坪所得697萬0,800元為上訴人應支付之公共區域裝修分攤費，此由上訴人特助黃珮芬與被上訴人日商股東之對話紀錄(詳五、㈠⒊部分)、兩造電子郵件內容(本院卷一379頁 )可明，上訴人即應受系爭設櫃契約約定之拘束，其再爭執前開金額之計算方式或抗辯不應由其負擔，自無理由；再依系爭設櫃契約特別條款第24項、補充條款第24項約定內容，可知兩造就公共區域裝修分攤費已有總金額約定，僅係給付方式分為3期，兩造就該金額計算及給付方式之合意內容，本與設櫃期間長短無涉，上訴人抗辯此部分費用為租金性質，或應以其實際設櫃期間2個月與系爭設櫃契約約定設櫃期間37個月之比例計算云云，並非有據，遑論本件係其自行表示欲提前終止契約，再以契約提前終止為由抗辯應依情事變更減少給付，難認有理由。 ⒋裝修監理費59萬2,956元(含稅)。 ⑴依系爭設櫃契約特別條款第26項⑻：「專櫃承租人應於BAN書面指定之日期前支付另行通知之裝修監理費予BAN」(原審卷一28頁)，而上開裝修監理費應以「總承租面積100坪以上者，以超過100坪之簽約面積乘以1,000元並加計20萬元」之標準計算，此有被上訴人於106年12月20日召開店鋪設計方針說明會資料、其於107年8月14日傳真之裝修監理費聯絡函( 下稱聯絡函)、於同年10月30日寄送之電子郵件暨所附前開聯絡函可參（原審卷二405頁、卷一77至80頁)，是依此計算，上訴人應給付裝修監理費56萬4,720元【計算式：（464.72坪－100坪）×l,000元＋20萬元＝56萬4,720元】，含稅即為59 萬2,956元【計算式：56萬4,720元×1.05＝59萬2,956元】。上訴人抗辯稱：前開107年8月14日傳真、同年10月30日寄送之聯絡函係向黃珮芬通知，其上雖記載「…請貴公司確認後於11/05前㈠回函(如未於期限內回覆，將視為同意收取費用) 」，但系爭設櫃契約並未指定上訴人聯絡人，不應認為上訴人同意前開費用云云，然上訴人不爭執黃珮芬為其所指定之兩造聯繫窗口(即兩造不爭執事項㈨)，亦由黃珮芬代表上訴人參與106年12月20日召開店鋪設計方針說明會，有其填寫之聯絡人資料可憑(原審卷二389頁)，而上訴人於前開店鋪設計方針說明會中已提供裝修監理費之計算方式(原審卷二405頁)，復於107年8月14日以傳真寄送聯絡函，其內容即為依據前開計算方式所得出之上訴人應給付裝修監理費金額，上訴人均無異議，兩造並於107年9月25日簽立系爭設櫃契約，堪認上訴人對於其應支付裝修監理費，及裝修監理費之計算方式，均已與被上訴人合意，此由被上訴人於107年10月30日再度以電子郵件寄送聯絡函，黃珮芬並無異議，並積極寄送裝修圖面供被上訴人審核（詳後述），亦可為證，是上訴人前開所辯，並非可取。 ⑵上訴人另辯稱：上訴人係自行委託大企室內裝修股份有限公司(下稱大企公司)裝修，被上訴人並無提供勞務，縱有審查裝修圖亦係求商場風格統一，不應藉此收取費用云云。惟兩造對於上訴人應給付裝修監理費及該費用之計算方式均已合意，已如前述，且黃珮芬多次傳送裝修圖面給被上訴人員工徐珮芸，並表示「敬請審核」，徐珮芸則將圖面轉傳給日方設計窗口後，再轉達日方審核回覆內容，並請上訴人再傳送修改後之裝修圖面，有107年9月14日、同年10月4日、同年月10日、同年11月5日電子郵件內容可參(原審卷二425、407至423頁、卷一209頁)，亦經徐珮芸證述明確(原審卷三269 頁)，且證人即大企公司經理楊于人亦證稱裝修圖面在施工過程有調整情況等語（原審卷三257頁），足認被上訴人確有將上訴人提供之內裝圖面交由日方審查，上訴人亦在裝修過程中陸續配合變動調整，其以被上訴人並無提供勞務為由，拒絕給付費用，應非可採。 ⒌現場協助費156萬1,459元(含稅)。 ⑴依系爭設櫃契約特別條款第26項⑼：「現場協助費為每坪/每月新台幣600元(不含營業稅），且應依附表D所載之D工程表，依截至D工程完工日之實際天數計費，並於BAN書面指定之日期前支付予BAN。專櫃承租人應於BAN另行通知之日期前完成D工程，並通過BAN之查驗」(附表D詳原審卷三17頁)，是被上訴人依兩造前開約定，可在上訴人裝修期間向其請求給付現場協助費，計算標準係以每坪每月600元及實際工程天數為計算。查被上訴人已於107年8月31日將系爭場地點交予上訴人，此有承租人內裝設備點交清單可稽（原審卷一81頁），而大企公司係於同日開工，於108年3月20日完成工程、撤離現場，有大企公司工程日報表可憑（原審卷四105頁），扣除被上訴人自陳107年9月26日至107年11月6日配合市政府檢查而停工之期間（原審卷二452頁）後，合計為160天【計算式：202天－42天＝160天】，其依前揭約定，主張上訴人應給付現場協助費148萬7,104元【計算式：600元×464.72坪÷30日×160天＝1,487,104元】，含稅為156萬1,459元【計算式：1,487,104元×1.05＝1,561,459元】，應屬有據。 ⑵上訴人抗辯稱：被上訴人並未協助裝修，無實際提供勞務，要求現場協助費並無理由云云。惟兩造已於系爭設櫃契約約明上訴人應給付現場協助費，其本有依約給付義務，且依證人楊于人證稱：被上訴人公司的窗口是徐珮芸，因為有其他工班遺留垃圾或工具、或漏水就會聯繫徐珮芸處理，且現場有一、二十家包商施作，需要保全管理，材料或設備進場均需要提出申請，裝修過程中也使用現場水、電、廁所等語（原審卷三258、261頁），可見兩造係因於專櫃承租人裝修工程期間，需被上訴人提供相關協助及服務，方於系爭設櫃契約內約定現場協助費之給付，被上訴人亦有提供協助之事實，是上訴人前開抗辯，並無可取。上訴人另抗辯於108年1月11日開幕前，因大樓有變更設計工程，水、電、廁所應由營造商晶展營造股份有限公司提供，並非被上訴人提供云云，然前開現場協助費之範圍，本不限於水電廁所之使用費用，且系爭場地所在大樓，前於107年1月18日已取得使用執照，於107年9月間因變更使用而需室內裝修，再取得建照執照，但實際施工時間僅約20日，此有臺北市政府都市發展局107 使字第8888號使用執照存根、107建字第0178號建照執照存根、107使字第0260號使用執照存根為證(原審卷二77至83頁)，則系爭場地所在大樓於107年1月18日之前，其水、電、廁所等硬體設備顯已設置完成，縱有前開小型且短期變更工程，亦無不使用原有設施，另由承包商自行提供之理，上訴人就此亦無其他舉證，其抗辯難認可採。 ⑶上訴人再抗辯其於108年1月7日至同年2月28日出借系爭場地給被上訴人使用，不應計算費用云云，並以設櫃補充契約書為證(原審卷一351頁)，而被上訴人不否認於前開期間向上訴人借用系爭場地，但主張借用範圍甚小，且裝修工程仍持續進行，並以大企公司工程日報表為憑(原審卷四55至57頁)。由設櫃補充契約書，固可得悉上訴人同意於前開期間讓被上訴人使用部分系爭場地，但由工程日報表，可見於前開期間，仍有上訴人指示施作及追加項目、大企公司陸續安裝玻璃、吊燈、施作櫃體、窗花外框、面風板料、批土、補漆、拆除圍籬等各式工程進度之記載，是被上訴人主張大企公司於前開期間仍持續進行裝修工程，確屬有據，參以工程施作本得因應現場情況調整施作順序或每日進行區域，大企公司於前開期間既仍有持續施工，被上訴人亦仍需提供現場協助，上訴人抗辯不應收取此段期間之現場協助費，難認可採。⒍上開上訴人應給付之108年4、5月包底租金差額280萬0,672元、公共區域裝修分攤費487萬9,560元、裝修監理費59萬2,956元、現場協助費156萬1,459元(均含稅)，加計兩造不爭執之附表一編號6至8所示費用(即不爭執事項㈥㈦)，總計上訴人應給付被上訴人1,111萬4,689元【計算式：280萬0,672元＋4 87萬9,560元＋59萬2,956元＋156萬1,459元＋61萬1,167元＋66 萬8,875元＝1,111萬4,689元】。又原判決就附表一編號8原已含稅、合計66萬8,875元之金額，再重複計算營業稅後，誤算為70萬2,319元，為兩造所不爭執(即不爭執事項㈦)，是就此部分更正計算如前述，附此說明。㈢上訴人得以108年4月貨款28萬2,367元、108年5月貨款554萬8 ,267元為抵銷。 ⒈上訴人對被上訴人固有108年4月貨款532萬9,461元、108年5月貨款554萬8,267元債權(均含稅)，為兩造所不爭執。惟其中108年4月貨款部分，業經扣除部分金額如後所述： ⑴裝修審查製圖費146萬3,868元(含稅)。 ①依系爭設櫃契約特別條款第23項：「裝修製圖費：新台幣1,3 94,160元」、一般條款第1.1條：「專櫃承租人應於BAN書面通知所載日期以前給付裝修審查製圖費、裝修管理費及現場協助費…」（原審卷一27、31頁），可知被上訴人得請求上訴人給付裝修審查製圖費139萬4,160元，含稅為146萬3,868元【計算式：1,394,160元×1.05＝1,463,868元】，而其已以 108年4月代扣經費請款書請求上訴人給付上開裝修審查製圖費，上訴人亦已開立發票（原審卷二321、337頁），其主張已通知上訴人給付，並已自108年4月貨款中扣除，應屬可採。 ②上訴人抗辯：裝修審查製圖費之性質不明，與裝修監理費顯均係相同服務，卻拆分明目請款，被上訴人就此部分並無提供服務，請求費用無理由云云。然查，系爭設櫃契約特別條款第23項、第26項⑻分列裝修審查製圖費、裝修監理費，兩者顯非同一項目金額，且參系爭確認表(本院卷一277)，就項目26之「許可取得‧設計費用：3,000台湾元×464.72坪＝1, 394,160台湾元」與註記欄「…內裝監理費用…」亦分別臚列，足證上訴人於兩造磋商及簽立系爭設櫃契約過程，本即知悉此二筆費用及計算方式用途不同。而被上訴人主張其因代為辦理上訴人之裝修、消防等是否符合法規，由上訴人提供圖面給被上訴人，被上訴人則委託關係企業之工務部門及專業技師審查上訴人之裝修是否符合消防、逃生、排煙等規範，並提出電子郵件為證(原審卷三285至549頁)。觀諸前開郵件內容，可見黃珮芬因被上訴人告知先前提供圖面有需修改部分，故再提供修改後之內裝機電、空調、消防等圖面予被上訴人，並詢問廚房門窗之防火時效裝修問題，被上訴人即送交工務部門審查，且被上訴人為避免專櫃裝修違反建築、消防、機電等法規，亦有安排建築技師、機電技師與專櫃廠商當面討論圖面，並排定各專櫃送審圖面釋疑會議時間等情，足認上訴人確有因兩造約定由被上訴人負責裝修圖面通過法規審查，而提供圖面予被上訴人，被上訴人亦有將圖面交由工務部門、專業技師協助審查，並提供修改意見給上訴人，上訴人亦順利於109年4月1日開幕，則其抗辯被上訴人未提供勞務，拒絕給付此部分費用，應屬無據。 ⑵公共區域裝修分攤費243萬9,780元(含稅)部分，已如前五、㈡、⒊部分所述，上訴人依約應於109年4月給付上開費用予被上訴人，被上訴人自得由108年4月貨款中扣除。 ⒉108年4月份貨款532萬9,461元，經扣除上開裝修審查製圖費1 46萬3,868元、公共區域裝修分攤費243萬9,780元(均含稅) 及兩造不爭執之附表二編號3至16所示費用(即兩造不爭執事項㈧)，所餘貨款為28萬2,367元【計算式：532萬9,461元－14 6萬3,868元－243萬9,780元－114萬3,446元＝28萬2,367元】。是上訴人僅得以108年4月貨款28萬2,367元、108年5月貨款554萬8,267元為抵銷，合計得抵銷金額為583萬0,634元【計算式：28萬2,367元＋554萬8,267元＝583萬0,634元】。㈣從而，上訴人應給付被上訴人1,111萬4,689元，經與108年4、5月貨款583萬0,634元為抵銷，尚應給付528萬4,055元【計算式：1,111萬4,689元－583萬0,634元＝528萬4,055元】。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。查被上訴人曾於108年8月20日以律師函催告上訴人於7日內給付系爭設櫃契約應付帳款，經上訴人於108年8月22日收受(即兩造不爭執事項㈣)，其主張上訴人應自同年月30日起負遲延責任計付法定遲延利息，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依系爭設櫃契約及民法第546條第1項規定，請求上訴人給付528萬4,055元，及自108年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判命超過上開應予准許部分，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8　　月　　21　　日民事第十二庭審判長法官陳麗芬法官賴秀蘭法官翁儀齡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日書記官張淑芳附表一欄甲乙丙丁編號被上訴人主張項目被上訴人主張依據系爭設櫃契約Ⅰ設櫃特別條款(原審卷一26至28頁，下稱特別條款)。系爭設櫃契約除上述以外之專櫃設立及專櫃營運特別條款(原審卷一29頁，下稱補充條款)。系爭設櫃契約Ⅱ設櫃一般條款(原審卷一31至37頁，下稱一般條款)。被上訴人於本院主張上訴人於本院抗辯 1 108年4、5月包底租金差額特別條款第9、10項、補充條款第10項、一般條款第4.5、4.6條 266萬7,307元(含稅即280萬0,672元) 爭執 2 違約金補充條款第5項、一般條款第6.7條 612萬元(含稅即642萬6,000元) 爭執 3 公共區域裝修分攤費特別條款第24項、補充條款第24項 464萬7,200元(含稅即487萬9,560元) (原應為697萬0,800元，已由108年4月貨款扣除108年4月應支付之232萬3,600元，其餘為464萬7,200元) 爭執　 4 裝修監理費特別條款第26項⑻ 56萬4,720元(含稅即59萬2956元) 爭執 5 現場協助費特別條款第26項⑼、工程區分表(原審卷一43頁) 准其中148萬7,140元(含稅即156萬1,459元) 爭執 6 108年5月水費特別條款第12項 1萬1,260元(含稅即1萬1,823元) 不爭執註：編號6至7合計58萬2,064元(含稅即61萬1,167元) 電費 45萬4,405元(含稅即47萬7,125元) 7 洗孔工程費民法546條第1項 11萬6,399元(含稅12萬2,219元) 8 108年5月管理費特別條款第11、12、13、17、18、19項、第20項⑺ 48萬7,956元對於左列項目及金額不爭執，左列金額合計66萬8,875元，均已含稅註： ⑴原判決重複計算營業稅，誤算為含稅合計70萬2,319元。 ⑵被上訴人於本院對於項目8之金額均已含稅不爭執(即兩造不爭執事項㈦)。瓦斯費 3萬8,297元廣告費 5,250元收銀機租金 1萬5,750元信用卡及第三分支付手續費 10萬7,653元廣告費 315元名牌製作費 4,253元抵用卷及酬賓卷分攤費 9,401元合計 1754萬0,689元(含稅) (原判決金額1,757萬4,133元，係因將編號8原已含稅金額，再重複計算5%營業稅) 附表二：被上訴人主張108年4月貨款已扣除內容欄甲乙丙丁編號被上訴人主張項目依據被上訴人於本院主張即原判決認定內容上訴人於本院抗辯 1 裝修審查製圖費特別條款第23項、一般條款第1.1條 139萬4,160元(含稅即146萬3,868元) 爭執 2 公共區域裝修分攤費特別條款第24項、補充條款第24項 232萬3,600元(含稅即243萬9,780元) 爭執 3 4月份水費特別條款第12項含稅9,427元不爭執註：編號3至4含稅合計25萬9,885元。 4 4月份電費含稅25萬0,458元 5 108年4月廣告費特別條款第11、12、13、15、17、18、19項、第26項⑵、第26項⑻ 5,000元不爭執註：編號5至16合計84萬1,486元(含稅即88萬3,561元) 6 108年4月收銀機租金 1萬5,000元 7 108年4月管理費 46萬4,720元 8 贊助金 10萬元 9 108年4月APP廣告費 300元 10 108年4月信用卡及第三方支付手續費 9萬5,246元 11 新增話機線路費用 1萬4,000元 12 名牌製作費 9,900元 13 瓦斯內管施工扣款 9萬9,336元 14 瓦斯費 2萬6,222元 15 消防改善工程 1萬1,429元 16 抵用券及酬賓券分攤費 333元合計 504萬7,094元(含稅)

臺灣高等法院109年度重上字第823號

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