109年度重上字第838號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第838號上訴人劉志誠訴訟代理人蔡岳龍律師黃立心律師郭桓甫律師上訴人曾春興即勝宏企業社訴訟代理人王鳳儀律師上訴人彭仁傑上列當事人間因請求損害賠償事件，兩造對於中華民國109年9月16日臺灣新竹地方法院106年度重訴字第23號判決各自提起一部上訴、上訴，本院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決命上訴人曾春興即勝宏企業社與上訴人甲○○連帶給付超過新臺幣壹佰陸拾柒萬貳仟玖佰零貳元及自民國一〇六年一月二十一日起按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○之上訴及上訴人曾春興、甲○○之其餘上訴，均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔；關於上訴人曾春興、甲○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔百分之八十，餘由上訴人曾春興、甲○○連帶負擔。事實及理由一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。原審判決被告曾春興即勝宏企業社與被告甲○○應連帶給付原告乙○○新臺幣（下同）847萬5833元後，雖僅曾春興就其敗訴部分提起上訴，然其上訴理由有非基於個人關係之抗辯而有理由者，對於甲○○必須合一確定，則依上開說明，曾春興上訴之效力及於甲○○。又上訴人乙○○在原審主張甲 ○○為曾春興執行職務時，駕車有過失將伊撞倒，致伊受有損害，依民法第184條及第188條規定，請求曾春興與甲○○連帶給付3815萬1385元本息（見原審卷七第135、257頁），在本院則聲明請求損害賠償金額為3814萬4162元本息（見本院卷四第12、25頁），乃於未超過原審請求金額範圍內、基於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目金額之流用（見附表總表所示），並非將原訴變更或追加他訴之情形，合先敘明。二、乙○○主張：甲○○受雇於曾春興，於民國104年11月19日晚間6 時20分許駕駛貨車執行職務，行經新竹縣○○鎮○○路000號前擬左轉前往曾春興獨資之尚品傢俱館時，疏未注意車前狀況、隨時採取必要之安全措施、在設有禁止迴車標誌或劃有分向限制線、禁止超車線（雙黃線）、禁止變換車道線之路段不得迴車，竟貿然跨越雙黃線左轉，將騎乘機車行駛在對向車道之伊連人帶車撞倒（下稱系爭事故），致伊受有頭部外傷併顱內出血、左側脛骨粉碎性骨折、胸部挫傷、左耳深裂傷、第四腰椎至第一薦椎椎間盤突出併椎孔狹窄、頸椎第三至第七椎間盤突出併椎孔狹窄合併肌陣攣、癲癇症、肌躍症等傷害，支出醫療費用21萬1766元、看護費用1519萬3287元、交通費用9萬9030元、營業損失588萬元、不能工作損失212萬5479元、未來醫療費用及交通費182萬7600元等損害，並經鑑定伊之勞動能力減損78％致受損害1217萬9073元，伊受傷昏迷4天才醒來，身體持續疼痛迄今，強光照射就會全身抖動，夜不能寐，伊已領得重度身心障礙證明，受有精神上莫大痛苦，得請求精神慰撫金150萬元。除伊已請領強制汽車責任保險金87萬2073元外，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償3814萬4162元，並自106年1月21日起加計法定遲延利息（其餘未繫屬於本院者，不予贅述）。三、曾春興及甲○○則以：乙○○於系爭事故發生時，騎乘機車超速行駛於路面邊緣線以外，其就系爭事故之發生有過失。且乙○○於系爭事故後送醫診斷結果僅有頭部外傷併顱內出血、左側脛骨粉碎性骨折、胸部挫傷、左耳深裂傷，其於系爭事故發生1年以後，始診斷出第四腰椎至第一薦椎椎間盤突出併椎孔狹窄、頸椎第三至第七椎間盤突出併椎孔狹窄合併肌陣攣、癲癇症、肌躍症，與系爭事故不具因果關係，乙○○另案請求給付保險金事件之判決及甲○○犯傷害罪之刑事判決亦為相同認定。醫囑乙○○所受脛骨傷勢經手術後，僅需全日看護 1個月並休養1年即可復原，乙○○於000年00月間已可正常行走並自行駕車，無須專人照顧，亦無不能工作或勞動能力減損之情形，將來無再支出醫療費用、醫療費用之必要。且乙○○已請領職業災害補償金、強制汽車責任保險金並申請新竹縣政府居家照顧服務、專業服務、交通接送服務及居家喘息服務等長照服務，皆應自其請求賠償金額扣除，並應按乙○○ 之與有過失比例減輕伊等賠償金額等語，資為抗辯。四、原審判決甲○○與曾春興應連帶給付乙○○847萬5833元，及甲○ ○自106年1月21日起、曾春興自106年1月7日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回乙○○其餘之訴。乙○○、曾春興對各自敗訴部分不服，乙○○提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分廢棄；㈡甲○○、曾春興應再連帶給付乙○○2966萬8329元，及自106年1月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。甲○○、曾春興除對乙○○之上訴，為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行外，並為上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○、曾春興部分廢棄；㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○對曾春興、甲○○之上訴，則為答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執下列事實（見原審卷七第120-121、258-259頁），堪認為真實：㈠甲○○於上開時、地駕駛曾春興所有自用小貨車與乙○○騎乘之機車發生系爭事故，致乙○○受有頭部外傷併顱內出血、左側脛骨粉碎性骨折、胸部挫傷、左耳深裂傷兩處（3公分及2公分）及左膝關節、左下肢之機能嚴重減損之重傷害，經原法院以105年度交簡上字第85號刑事判決認定甲○○犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑6月確定（見原審卷三第27-32頁之刑事判決）。㈡乙○○獨資設立芋統領商行，芋統領商行於105年9月5日停業，於105年11月退租（見竹北交簡附民字卷第49-50頁、第61-62頁、原審卷一第44頁之財政部北區國稅局竹北分局函、財政部北區國稅局營業稅隨課補徵核定通知書、營業稅核定稅額繳款書、本院卷三第35頁之經濟部商工登記公示資料查詢服務）。㈢乙○○於103年12月1日起至106年12月26日期間，任職於金永瀚科技股份有限公司（下稱金永瀚公司），自104年2月起月薪3萬元，於106年12月26日因不能勝任工作而離職（見竹北交簡附民字卷第64-65頁、原審卷一第9-15頁、第20-22頁，卷二第298頁之在職服務證明書、薪資明細及勞工保險投保資料，金永瀚公司陳報之薪資明細、離職證明書、本院卷三第37-39頁之經濟部商工登記公示資料查詢服務）。㈣勞保局已於105年4月12日核付乙○○自104年11月23日至105年2 月4日職災傷病給付74天計5萬0764元，於106年1月23日核付乙○○自105年2月5日至105年11月18日職災傷病給付288天計1 9萬3452元；於105年12月22日核付乙○○自105年11月19日至1 05年12月12日24天計1萬6464元。金永瀚公司為乙○○投保職業災害保險，依勞動基準法第59條第1項後段之抵充規定，於104年11月至105年11月薪資中扣抵乙○○已受領之職業災害傷病給付2萬1120元、6846元、7488元、8819元、7488元、8154元、7488元、8340元、8440元、8440元、9106元、8440 元、9106元、於105年12月給付2萬9068元（本應付1萬3414 元，溢付1萬5655元，於106年1至3月平均扣回）、於106年1月給付6726元（見原審卷一第121-133頁之金永瀚公司民事陳報狀及檢附之薪資明細、勞工保險傷病給付申請書及給付收據、勞動部勞工保險局函、本院卷四第245-323頁）。㈤乙○○以系爭事故為保險事故發生，向國泰世紀產物保險股份有限公司請領曾春興投保之強制汽車責任保險金87萬2073元（見原審卷四第45頁、卷七第121頁、本院卷四第157-163頁）。六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段定有明文。曾春興不爭執伊為甲○○之僱用人（見本院卷一第160頁），甲○○於系爭事故當時駕駛曾春興所有、車身標示「勝宏傢俱」之自用小貨車，擬左轉至尚品傢俱館（見原審卷一第34-38頁之道路交通故照片），勝宏企業社、尚品傢俱館皆為曾春興獨資設立，有商業登記基本資料可稽（見原審卷三第33、34頁），堪認乙○○當時之駕駛行為在客觀上具備為曾春興執行職務之外觀；且甲○○於刑事案件承認受雇於曾春興，系爭事故發生當時是在送貨途中，伊有業務過失致乙○○受傷之事實（見原審卷三第83-85頁、本院卷三第447-457頁），業經刑事判決確定。從而，乙○○主張甲○○與曾春興應依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，就伊因系爭事故所生損害負連帶賠償責任，應屬有據。七、次查，乙○○於105年8月16日提起刑事附帶民事訴訟，主張伊因系爭事故所受傷害結果為頭部外傷併顱內出血、左側脛骨粉碎性骨折、胸部挫傷、左耳深裂傷兩處（3公分及2公分）及左膝關節、左下肢之機能嚴重減損之重傷害等情（見竹北交簡附民字卷第1-2頁），並有檢察官刑事簡易判決處刑書、原法院刑事判決、東元綜合醫院（下稱東元醫院）105年7月4日、11月14日診斷證明書、凃富籌復健診所105年7月18 日診斷證明書可稽（見竹司調字卷第5-7、131頁、竹北交簡附民字卷第13、30頁、原審卷一第29-31頁、本院卷三第459-464頁），堪認可取。又乙○○於106年1月3日起陸續追加主張伊另受有第四腰椎至第一薦椎椎間盤突出併椎孔狹窄、頸椎第三至第七椎間盤突出併椎孔狹窄合併肌陣攣、癲癇症、精神性顫抖、疑似頸椎後縱韌帶蓋化、追加盤壓迫神經病變、功能性運動障礙、肌躍症等病症（下分稱頸椎、腰椎、肌躍症等病症），且屬永久性傷害，終身無法自理生活，終身需專人全日照顧等情（見竹司調字卷第70-71頁、原審卷一第62、206-207頁、卷二第132-184頁），並提出傷勢照片、東元醫院105年7月4日、11月14日、11月24日、12月20日、106年11月14、20日診斷證明書、凃富籌復健診所105年7月8 日、11月17日診斷證明書、光田綜合醫院（下稱光田醫院）105年11月23日診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）106年1月18日診斷證明書及病歷、護理資料、受傷照片、X光與斷層掃瞄圖、身心障礙證明、手冊為證（見竹北交簡附民字卷第72-77、13、30頁、竹司調字卷第131、132、133、134頁、原審卷一第68、69頁、卷二第256、257頁、本院卷二全卷、卷三第31、111-113、259頁），是否有理，說明如下：㈠關於頸椎第三至第七椎間盤突出併椎孔狹窄合併肌陣攣、癲癇症、精神性顫抖、疑似頸椎後縱韌帶蓋化、椎間盤壓迫神經病變、功能性運動障礙、肌躍症等部分： ⒈參諸本院109年度保險上字第6號給付保險金事件，囑託臺北榮民總醫院（下稱北榮總醫院）鑑定乙○○是否有中樞神經創傷或受損、是否會導致肌躍症、是否系爭車禍所致、是否永久症狀固定等節，北榮總醫院鑑定意見認為：⑴關於腦出血：乙○○104年11月19日電腦斷層影像上之小腦天幕與常人相似，與同年月24日電腦斷層影像相比都有增厚情形，應認為少量硬腦膜下出血，而同年月24日電腦斷層的小腦天幕厚度則與正常人相似，可判斷出血已幾乎完全吸收，就此出血而言，不啻導致肌躍症；⑵關於脊髓病變：至於脊髓病變，可藉由身體檢查、影像學檢查來判斷，然依106年1月1日臺大醫院神經內科入院病歷摘要記載乙○○四肢肌力、巴氏反射、皮膚感覺測試及肛門功能均為正常，故從身體檢查上未有中樞神經受損之證據；105年11月11日東元醫院放射科報告就第三至七節椎間盤突出導致輕微脊髓壓迫，但無明顯脊髓病變之訊號改變，其上有些許高訊息變化，實為儀器不良所造成之假影，影像上並無脊髓病變之證據；另東元醫院神經外科雖曾開立中樞神經電生理檢查，但病歷中未附正式報告，隨後門診亦未見結果；⑶關於癲癇：乙○○於105年11月21日光田醫院腦波檢查報告及106年1月1日臺大醫院腦波檢查報告均為正常，至於105年12月9日東元醫院腦波報告雖顯示其右側顳葉有頻繁的癲癇樣棘波，然從型態判斷可能為產生自人體外之干擾波，例如身體抖動時摩擦到後腦勺電極所造成，故上開腦波檢查報告均無法判斷為癲癇樣放電波；另由臨床發作型態觀察，臺大醫院病歷記載乙○○四肢抽搐之發作型態經評斷為不自主運動，而非癲癇發作，東元醫院病歷則未詳述乙○○發作型態，故由上開病歷內容亦均無法支持乙○○是否患有癲癇；⑷關於肌躍症：肌躍症指身體短暫抽搐現象，可能肇因於大腦、腦幹、脊髓或周邊神經病變、全身性代謝疾病，亦有可能為心因性（psychogenic或稱功能性），非源於大腦皮質之肌躍症屬一門獨立且特殊之疾病類別，需要經驗豐富之神經專科醫師靠臨床發作型態、腦波、電生理學等檢查才能確立判斷，然而乙○○在各醫院皆未接受與肌躍症相關之電生理學檢查；東元醫院病歷雖記載乙○○於105年12月1 2日描述其左小腿顫抖（tremor），於106年1月2日描述其雙手雙臂肌躍（myoclonus jerk），然105年12月17日、106年1月1日臺大醫院神經內科入院病歷摘要則記載其主要症狀為顫抖（tremor）、晃動（shaking）及類似舞蹈症（ballism-like），皆係與肌躍症不同機轉之不自主運動專有名詞，且乙○○於106年1月1日在臺大醫院做手指輕敲測驗時，腳的劇烈不自主運動頻率會有與手指動作的頻率同步或受抑制之情形，此現象可支持其不自主運動為心因性，故臺大醫院於000年0月00日出院診斷乙○○為功能性神經症候群即心因性神經症候群，確切成因尚未明瞭，學界目前僅知與情緒、壓力等心理因素有關，患者本人可能無法查覺甚至拒絕承認這些症狀與心理因素相關，亦可能為有意之詐病等語（見本院卷四第205-209頁），足認依照乙○○之電腦斷層影像顯示其因系爭事故所生顱內出血於東元醫院出院時已完全吸收，由其四肢肌力、巴氏反射、皮膚感覺測試、肛門功能檢查、放射科檢查、腦波檢查、臨床發作型態觀之，皆無關於其有中樞神經受損、脊髓病變、癲癇、肌躍症之醫學上跡證。本院109年度保險上字第6號判決據此認定乙○○僅能證明因系爭事故造成左脛骨粉碎性骨折併左膝退化性關節炎，不能證明其頸椎第三至第七椎間盤突出併椎孔狹窄併肌陣攣、第四腰椎至第一薦椎椎間盤突出併椎孔狹窄、癲癇、外傷後遺症合併肌躍症與系爭事故有關（業經最高法院裁定駁回乙○○之上訴確定，見本院卷四第101-131頁）。 ⒉又觀乙○○就診歷程，其先於原審審理中之105年11月18日在光田醫院主訴：「車禍後，左腳一動到就會抖動」、「近半年來，四肢受刺激後，不自主抖動」、「105.11.14頸部疼痛」、「105.11.15頭部及全身抖動」、「105.11.17右手抖動嚴重、手指有刺麻感」，惟於同年月21日會診身心科，並無特異性病徵，各項檢查結果亦無特殊發現，且乙○○自述可以自己吃飯、坐輪椅、拿輔具行走、搭車到臺大醫院做復健治療，醫師判斷疑似精神性肌肉顫抖，建議至醫學中心查明病因（見原審卷二第4-19頁之病歷摘要）。乙○○於105年12月1 2日經東元醫院先診斷為「癲癇」，於106年1月2日又診斷為「肌躍症」（見原審卷一第163-165、201-202頁之病歷、一般檢查報告、腦波檢查報告），診斷結果亦非一致；乙○○再於106年1月11日至18日在臺大醫院精神醫學科住院檢查，然經檢查正常出院（見原審卷二第25頁之精神醫學部首次診察病歷表），其於106年1月11日住院時自陳其可自己駕車前往臺中（he said he could still drive the car to 臺中byhimself），並經觀察顯示：「No tremor was seen whenhe is sitting on the wheelchair and go downstairs toeat dinner」（當病人坐輪椅下樓用餐時未見其顫抖）；又乙○○上開住院期間之身體檢查記載：要求其右側舉手，右側發生不自主抖動，要求其左手彎曲運動、再舉起右手，右手會發生抖動但會受左側干擾，很快左側也開始抖動，請其用非發作的肢體打拍子、分心，可以改變甚至降低抖動的頻率，因此無法順利抽血、放置靜脈留置針，也無法做腦部斷層掃描，會診醫師認為乙○○所描述的動作及其誘發因子，與入院時所觀察到的不符，請他做其他動作會分心，又有民事及刑事訴訟案件，疑似詐病；因其劇烈誇張揮動，導致預計要進行之抽血、軟針置放、頭部斷層掃描全部無法進行，所有檢查停滯不前；住院治療經過記載：據住院期間觀察，病患顫抖症狀之模式不能以神經系統疾病（neurological disorder）解釋之，仍傾向係功能性神經症候群（Functionalneurological symptoms disorder）之功能性震顫；醫療團隊有解釋其失能是因功能性神經症候群（Functional neurological symptoms disorder），而非永久性器官性疾病（permanent organic lesion），出院診斷記載為：「Functional neurological symptoms disorder」（功能性神經症候群）（見原審卷二第31、32、41、43、47、49、55、57、60、62頁之病歷），乙○○於106年8月4日至18日再次在臺大醫院住院檢查，臺大醫院106年1月18日、8月16日診斷證明書皆記載其患有「功能性運動障礙」（見原審卷一第69頁、卷二第267頁）；乙○○於106年7月1日復至新竹馬偕紀念醫院（下稱新竹馬偕醫院）神經外科求診，自稱伊有長期四肢抽搐抖動之情形，自105年7月開始發生漸進性步行困難之症狀，只要一動脖子即會引發全身性抽搐抖動，經林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）、東元醫院使用抗癲癇藥物均無明顯改善等語（見本院卷一第385-386頁），經新竹馬偕醫院診斷為「肌躍症」（見本院卷三第217頁之診斷證明書）。綜上可知，乙○○稱其不自主抖動症狀究係左腳、頭部、右手或脖子一動便引起，或因受刺激而引起，前後陳述明顯不同，且經臺大醫院觀察其肢體劇烈誇張揮動與肌躍症之發作型態有別，又會因分心而降低抖動頻率，似非不自主。綜觀乙○○於105年11月18日先經光田醫院診斷為「精神性顫抖」，於105年11月24日經東元醫院診斷為「肌陣攣」、12月12日又診斷為「癲癇」，但癲癇藥物無效果，又於106年1月18日至8月16日經臺大醫院診斷為「功能性運動障礙」、於106年7月經新竹馬偕醫院診斷為「肌躍症」、於106年11月20日經東元醫院診斷為「外傷後遺症合併肌躍症」，足見其於105 年11月18日即系爭事故發生後1年，始就醫自述伊有不自主顫抖症狀，但所述症狀混亂，經多方求診，不同醫師各有不同之判斷，猶難明確認定其病症及原因。 ⒊另新竹馬偕醫院函覆本院：考量病人車禍有導致頭部外傷併顱內出血，不能完全排除腦外傷之後遺症，但外傷導致之頸髓損傷亦有其可能性，因此2次核磁共振檢查（即105年11月11日頸椎核磁共振檢查發現有第三到第七頸椎椎間盤突出併脊椎管狹窄、106年7月12日頸椎核磁共振檢查複檢狹窄程度更為嚴重）距離車禍受傷時間皆有1年以上，故無法判定是否與因車禍受有相關傷勢有關等節（見本院卷一第386頁），及東元醫院函覆稱：該院神經內科、復健科醫師診斷乙○○為癲癇、肌躍症之診斷依據為乙○○有顫抖肌躍症狀，但該症狀不見得可以證明與系爭事故有關，其經臺大醫院檢查結果亦非典型癲癇症（見本院卷一第387-388頁），而北榮總醫院鑑定認乙○○於東元醫院出院時已無顱內出血之跡證，如前⒈⑴所述，應可排除腦外傷後遺症之可能性，又依新竹馬偕醫院、東元醫院之專業判斷，乙○○於系爭事故發生1年以後之頸椎檢查報告所載頸椎椎間盤突出壓迫脊髓損傷、癲癇或肌躍症等病症，與系爭事故相隔將近1年，實難逕認兩者有相當之因果關係。 ⒋此外，東元醫院於104年11月19日乙○○入院檢查時並無頸椎第三至七節椎間盤突出併椎孔狹窄等情形（見本院卷三第181 頁），而同日頸部電腦斷層檢查結果雖記載為「Free fragment of bone of left C2 lateral mass (0.5-cm）」（左側頸椎第2節游離骨碎片）（見原審卷一第144頁），但北榮總醫院就該電腦斷層影像則判讀為「頸椎第5-6節後滑脫且退化，致使椎間變短，且骨刺增生」（見本院卷四第379、461頁、東元醫院影像光碟資料、卷五第159頁），兩者對於乙○○於104年11月19日當天頸椎受傷位置、受傷情形之判斷明顯不同。且倘如乙○○所主張伊於104年11月19日急診時即有頸椎骨折、移位、椎間盤損害、壓迫中樞神經等嚴重傷害云云（見本院卷三第335-339頁），然其於104年12月3日、12月10日、12月24日、105年1月7日、1月21日、2月4日、2月18日、3月3日、3月8日、3月17日、3月29日、4月28日、5月26日、6月23日、7月4日、7月25日、8月22日、9月19日、10月17日多次至東元醫院骨科回診，皆僅就左側脛骨及左側耳擦傷進行追蹤治療，從未主訴就其頸椎病症進行診治（見原審卷一第149-159頁之病歷），實與常情有悖。故僅能認定乙○○縱因系爭事故受有頸椎傷害，亦甚輕微而無持續診治之需要，復經北榮總醫院鑑定認定乙○○並無中樞神經病變之情形，已詳述如前⒈⑵，乙○○不能證明伊受有頸椎方面之損害並造成中樞神經病變。㈡另關於腰椎病症部分，乙○○於原審審理中之105年10月31日、 11月3日、107年3月29日固經東元醫院診斷有「其他腰椎間盤移位」、「腰椎脊椎狹窄症」、「其他腰椎椎間盤退化」、「左側坐骨神經痛」、「下背痛」等症狀，並依臨床症狀及放射科檢查，研判與系爭事故有關（見本院卷一第387頁、原審卷一第160-162、194-199頁之東元綜合醫院病歷、一般檢查報告）。惟查，東元醫院於104年11月19日、105年11月11日拍攝乙○○CT及C-spine影像皆無關於腰椎方面之傷害跡證（見本院卷四第379、461-487頁），且東元醫院函亦認乙○○於105年10月31日以後診斷發現之腰椎病症，無法排除老化原因所造成，又因乙○○有長年抽煙習慣，倘因心情鬱悶而增加抽煙次數，亦可能加速腰椎椎間盤退化等情（見本院卷三第181頁），新竹馬偕醫院則認無須進行腰椎減壓手術（見原審卷三第106頁），是無從證明乙○○因系爭事故產生上開腰椎病症之損害結果。㈢綜上，乙○○因系爭事故所受傷害結果應為頭部外傷併顱內出血、左側脛骨粉碎性骨折、胸部挫傷、左耳深裂傷兩處（3 公分及2公分）及左膝關節、左下肢之機能嚴重減損，其餘有關頸椎第三至第七椎間盤突出併椎孔狹窄併肌陣攣、癲癇症、精神性顫抖、疑似頸椎後縱韌帶蓋化、椎間盤壓迫神經病變、功能性運動障礙、肌躍症、腰椎間盤移位、退化、腰椎狹窄、坐骨神經痛、下背痛等病症，均不能證明與系爭事故有相當因果關係。八、按不法侵害他人之身體者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。乙○○主張因系爭事故受有下列損害，請求曾春興與甲○○ 連帶賠償，是否有理，說明如下：㈠醫療費用21萬1766元：乙○○起訴主張：伊因頭部外傷併顱內出血、左側脛骨粉碎性骨折、胸部挫傷、左耳深裂傷兩處（3公分及2公分）及左膝骨折並導致退化性關節炎而支出醫療費用等情，業據其提出附表一所示費用收據為憑，又據東元醫院函覆稱：乙○○於10 4年11月19日急診當日接受左側脛骨開放式復位鋼板固定手術並住院治療，於同年00月00日出院，所受傷害約需1年始能復原，癒後會產生左下肢無法負重、退化性關節炎等症狀，需再持續回診1年等情，並檢附醫療費用收據供參（見竹司調字卷第41-69頁），亦有診斷證明書為憑（見竹司調字卷第131頁），則乙○○主張伊看診內容有關脛骨骨折、膝部骨關節炎及復健、眼部挫傷等醫療費用及助行器、柺杖、石膏、紗布、食鹽水等必要用品費用合計16萬2510元（詳見附表一「本院認定欄」所示），為其因系爭事故所增加生活上需要之支出，堪可信取。至於乙○○其餘看診內容關於頸椎、精神性顫抖、癲癇、肌躍症、震顫、腰椎等醫療費用及未記明品項之用品費用、營養品費用、鑑定費用，不能證明與系爭事故有因果關係，則其餘醫療費用之請求並無足取。㈡交通費9萬9030元：乙○○因系爭事故受傷進行左脛骨開放式復位鋼板固定手術並住院治療，術後需休養1年始能復原，嗣因退化性關節炎，需再持續回診及復健1年，已如前述，則其請求與前㈠所述必要之回診、復健而有增加支出往返交通費5萬3840元之需要為可取（詳見附表一「本院認定欄」），其餘因肌躍症等與系爭事故無關之病症往返就診之交通費，則不得請求。㈢看護費用1519萬3287元：乙○○雖主張伊因系爭事故受傷致終身無法自理生活，需支出全日看護費用1519萬3287元（計算式詳見附表二所示），甲○○與曾春興雖不爭執乙○○因左脛骨手術住院期間及出院後需全日看護1個月乙情，惟抗辯：乙○○無終身全日看護之必要等語，查： ⒈依東元醫院104年11月27日、105年4月28日、105年11月14日診斷證明書皆就乙○○因於104年11月19日接受左脛骨開放式復位鋼板固定手術，於同年00月00日出院，而囑其於住院期間及出院後需專人照顧1個月（見本院卷二第4、5、6頁之診斷證明書），東元醫院於105年12月20日亦函覆表示：乙○○ 依其所受傷害於住院期間及出院後1個月有僱請全日看護之必要等情（見竹司調字卷二第41頁），足認乙○○主張伊因左脛骨骨折傷勢而受有104年11月19日至12月27日共39日全日看護費用之損害8萬5800元【計算式：全日看護2200元×39日＝8萬5800元】為可取。 ⒉除上開醫囑乙○○於左脛骨手術住院期間及出院後1個月有全日看護之需要外，乙○○不能證明伊因左脛骨等傷勢尚有繼續聘請看護之必要。至於臺大醫院106年1月18日診斷證明書、東元醫院105年11月24日、106年6月20日、11月20日、107年6 月25日、26日診斷證明書、新竹馬偕醫院110年12月25日診斷證明書及回函，係針對「功能性運動障礙」、「肌陣攣」、「外傷後遺症合併肌躍症」、「頸椎第三到七節椎間盤突出伴有脊髓病變、肌躍症」及肢體不自主抽抖動等病症所為診斷（見原審卷一第69頁、竹司調字卷第132頁、原審卷二第257頁、本院卷三第51-52、63、65、97、105-109、487頁），並非因乙○○左脛骨傷勢而認有繼續聘請看護之必要。且乙○○於000年00月間在光田醫院、於000年0月間在臺大醫院就診時皆自述可自己吃飯、持輔具行走、駕車，業如前㈠⒉ 所述；又經本院檢附曾春興所提乙○○於110年3、4月間可自行上下車，下車後再使用助行器輔助站立、行走，不到1小時內頻繁利用助行器進出住家門外抽煙，抽煙時背靠牆壁、無須手撐助行器即可站立超過10分鐘之照片及影片供參（見本院卷一第247-287、299-310頁、卷三第159頁），新竹馬偕醫院即回函表示：由影片可見乙○○經復健後肢體神經功能應有明顯進步，無不自主肢體抽搐之情形，可使用助行器行走，日常生活應可大部分可以自理，僅需有人從旁給予部分必要時幫忙輔助等情（見本院卷三第179頁），足見乙○○經過治療復健已可自理大部分日常生活，已無專人看護之必要。至於乙○○事後提出伊在復康巴士上下車之影片、躺臥在家中之照片（見本院卷一第337-343頁、卷三第145頁），因係其刻意自行拍攝，尚難逕採為有利之證明。㈣不能工作損失212萬5479元：乙○○主張伊因系爭事故受有嚴重傷害，無法工作，請求自事故發生起6年（104年11月20日至110年11月19日）、每月3萬元之工作損失云云。查乙○○於系爭事故發生時，任職於金永瀚公司，每月薪資為3萬元，其因系爭事故所致傷害而於104年11月19日住院、27日出院並需休養1年不能工作等情，為甲○○與曾春興所不爭執（見本院卷一第161頁、卷三第45頁、卷五第536頁），則乙○○請求104年11月19日至105年11月2 7日之工作收入損失36萬9000元【計算式：3萬元×（12＋9/30 ）個月＝36萬9000元，元以下四捨五入】，堪可採信。又乙○ ○所受左脛骨傷勢經1個月專人照顧及1年休養、回診、復健後，症狀已固定，雖有喪失部分勞動能力之情形（詳見後㈦所述），然尚非完全不能工作；另乙○○於105年11月以後經醫師診斷患有肌躍症為永久性傷害，終身生活無法自理部分，則不能證明與系爭事故有關，已如前㈡所述，故其再請求 5年之工作損失，難認可取。㈤芋統領商行營業損失588萬元：乙○○主張：伊經營芋統領商行（招牌為「芋客坊」）販賣冰品，平日營業時間為晚上7時至11時或凌晨1時，週六、日營業時間為下午3時至晚間11時，系爭事故發生前6個月進貨成本及其他費用成本換算伊全年營業收入為168萬元，扣除成本50萬6300元，每年淨利為117萬3700元，伊因系爭事故受傷無法繼續營業而於107年1月22日申請停業，及自事故發生起6年（104年11月20日至110年11月19日）合計704萬2200元（即117萬3700元×6年）之營業利益損失，爰請求其中588萬元云云，固提出商品銷售額分類表、平均銷售額表、其他成本費用、出貨單為證（見原審卷一第217-225頁）。惟查，乙○○於000年0月00日出具同意書同意自104年1月1日起調整每月查定銷售額為14萬元，經財政部北區國稅局竹北分局（下稱竹北分局）核定104年查定銷售額為168萬元，營利事業所得金額為10萬0800元等情，有財政部北區國稅局105年7月18日核定之營業稅隨課補徵核定通知書及竹北分局函可憑（見竹北交簡附民字卷第61頁、本院卷三第117頁），則於前㈣所述不能工作期間，乙○○得請求芋統領商行營業損失10萬32 85元【計算式：10萬0800元×（1＋9/365）年＝10萬3285元，元以下四捨五入】，逾此範圍之請求則屬無據。至乙○○雖主張依銷售額168萬元按淨利潤70％計算其淨利收入損失117萬3 700元云云，並聲請函詢訴外人尚宏食品行之利潤率。惟乙○ ○經於104年度營利事業所得金額為10萬0800元，且竹北分局函覆芋統領商行屬104、105年度營利事業所得稅額暨同業利潤標準代號5631-00「餐食攤販」業，應適用所得額標準皆為6％，淨利率皆為8％等情明確（見本院卷三第117頁），自無必要調查訴外人尚宏食品行之利潤率作為乙○○營業損失之依據。㈥將來支出之醫療費用及交通費用合計182萬7600元：乙○○主張：伊因乙○○因肌躍症、頸椎第三至第七節椎間盤突出併脊髓病變等病症，預計每3個月回診1次，並因肢體不自主動作將來需每個月至復健科治療1次、復健4次，預計終身支出醫療費用及交通費用合計72萬3600元，且需進行頸椎減壓手術更換人工椎盤，預計支出費用110萬4000元等情，固以臺大醫院函、新竹馬偕醫院、東元醫院函為證。惟查上開醫院回函係關於乙○○所患肌躍症、頸椎、肢體不自主動作等病症（見原審卷三第98、111頁、卷四第118、298頁），然上開病症皆不能證明與系爭事故有關，已如前㈠所述，則乙 ○○請求曾春興與甲○○連帶賠償此等病症將來之醫療費用及交通費用，自非可取。㈦勞動能力損失1217萬9073元：臺大醫院雖函覆乙○○之勞動能力減損程度為：左側近端脛骨粉碎性骨折併左膝創傷後退化性關節炎19％、頸椎第三至七椎間盤突出併椎孔狹窄25％、第四腰椎至第一薦椎椎間盤突出併椎孔狹窄22％、轉化症（功能性神經症狀障礙症）之異常動作型、肌躍症於慣用側上肢19％、於非慣用側上肢12％、於下肢35％等情（見本院卷三第487-488頁）。惟乙○○僅能證明其左側近端脛骨粉碎性骨折併左膝創傷後退化性關節炎，已詳述如前，則乙○○因系爭事故所致勞動能力減損比例應為19％，其餘各項勞動能力減損不能證明與系爭事故有相當因果關係。依乙○○於系爭事故發生前在金永瀚公司每月薪資收入3萬元及其經營芋統領商行每年收入10萬0800元合計其每年收入總額為46萬0800元，其於出院後須休養1年始能復原，自105年11月28日起固得繼續工作賺取收入至其於124年6月19日年滿65歲強制退休為止，然因勞動能力減損19％而受有每年收入減少8萬7552元之損害【計算式：46萬0800元×19％＝8萬7552元】，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計其得請求損害賠償總金額為117 萬0540元【計算式：87,552×13.00000000＋（87,552×0.0000 0000）×（13.00000000-00.00000000）＝1,170,539.0000000 000。其中13.00000000為年別單利5％第18年霍夫曼累計係數，13.00000000為年別單利5％第19年霍夫曼累計係數，0.000 00000為未滿一年部分折算年數之比例（203/365＝0.0000000 0）。元以下四捨五入】。㈧精神慰撫金150萬元：按慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失之有價額可以計算，究竟如何始認為相當，自應審酌被害人及加害人之地位、身分資力、家況、加害程度並被害人所受痛苦之程度、與其家屬之關係暨其他一切情事，定其數額（最高法院48年度台上字第798號、51年度台上字第223號原判例意旨參照）。爰審酌：㈠乙○○因系爭事故受有左脛骨骨折等傷害，經手術、回診治療及持續復健後，日常生活大部分可以自理，部分須旁人協助，勞動能力減損19％，其受有精神上痛苦非輕，甲○○雖於刑事案件認罪，但曾春興與甲 ○○迄今未賠償乙○○所受損害；㈡乙○○為專科畢業，103年申報所得5萬8196元，104年申報所得35萬9148元、財產總額299 萬3700元；曾春興小學畢業，自承每月收入淨額5萬元，財產總額2174萬2791元；甲○○高職畢業，擔任工廠作業員，月薪約2萬5000元、未婚、與姊姊共同扶養母親，104年無所得資料，名下財產總額0元，經兩造陳明在卷，並有財政部北區國稅局竹北分局函覆兩造綜合所得稅各類所得資料清單、稅務電子閘門所得調件明細表、曾春興之土地登記資料、所有權狀可考（見竹司調卷第24-31頁、原審卷三第119-124頁、卷七第119-120、262頁、本院卷三第33頁、卷五第360-402頁）等一切情狀，認乙○○請求精神上慰撫金以60萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬無據。九、按強制汽車責任保險法第32條規定，保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。兩造不爭執乙○○已向國泰產險公司申領曾春興投保之強制汽車責任保險金87萬2073元，則依上開說明，此保險金金額應於乙○○請求之賠償金額中扣除。十、按勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定「雇主」得抵充，且依勞動基準法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，亦得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於「雇主」為重複請求。此與因侵權行為對該加害人所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，亦不生損益相抵問題（最高法院106年度台上字第2031號判決意旨參照）。準此，乙○○ 因系爭事故而向勞工保險局領取職業災害勞工保險給付、向雇主領取職業災害補償，二者有抵充關係，此與曾春興、甲○○因侵權行為對乙○○所負損害賠償責任，並非出於同一原因，不因乙○○受領該保險給付及職業災害補償，而喪失對曾春興、甲○○之侵權行為損害賠償請求權，其等此部分抗辯難認有據。 、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固有明文。惟查，新竹縣政府警察局道路交通事故初步分析研判表、交通部公路總局竹苗區車輛行車事故鑑定意見書均認乙○○無肇事因素（見原審卷一第43、64-67頁），山葉機車工業公司亦函覆尚難僅以車損判斷分析乙○○當時行車速度（見原審卷三第115 頁），此外，曾春興、甲○○不能證明乙○○就系爭事故之發生或擴大有與有過失之情形，自無從依上開規定減輕其等賠償金額。 、綜上所述，乙○○依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求曾春興與甲○○連帶給付167萬2902元【計算式：醫療費用16萬2510元＋交通費5萬3840元＋看護費用8萬5800 元＋不能工作損失36萬9000元＋營業損失10萬3285元＋勞動能力減損117萬0540元＋精神慰撫金60萬元－強制汽車責任保險金87萬2073元＝167萬2902元】，及自105年12月29日更正後刑事附帶民事起訴狀繕本最後送達翌日即106年1月21日（見竹司調字卷第134-1、134-2頁之送達證書；乙○○在原審減縮起息日之聲明，見原審卷一第72頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而原審就乙○○請求超過167萬290 2元本息（即847萬5833元－167萬2902元＝680萬2931元部分，及命曾春興給付自106年1月7日起至20日止之利息部分）所為曾春興與甲○○敗訴之判決，尚有未洽。曾春興與甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審就乙○○請求曾春興、甲○○連帶給付167萬2902元本息部分為後2人敗訴之判決及就乙○○請求超過847萬5833元本息部分為乙○○敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，然結論並無二致，仍應予維持。兩造上訴論旨各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 、據上論結，乙○○之上訴為無理由，曾春興、甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 3 　月　　27　　日民事第一庭審判長法官石有為法官曾明玉法官林晏如正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日書記官簡維萍

臺灣高等法院109年度重上字第838號

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