109年度重勞上字第57號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：111 年 11 月 09 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重勞上字第57號上訴人即附帶被上訴人博原貿易股份有限公司法定代理人吳清誌訴訟代理人陳柏宏律師徐景星律師上一人複代理人何盈德律師林明毅被上訴人即附帶上訴人蕭惠敏訴訟代理人詹豐吉律師複代理人鐘煒翔律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺灣新北地方法院109年度重勞訴字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於㈠主文第一項確認兩造間之僱傭關係存在超過「自民國一百零九年三月二十六日起至一百零九年十二月二日止」部分；㈡主文第二項關於命博原貿易股份有限公司給付超過如附表一所示部分，及該部分假執行之宣告；㈢主文第三項關於命博原貿易股份有限公司給付超過「自民國一百零九年三月二十七日起至一百零九年十一月二日止，按月提繳勞工退休金新臺幣參仟參佰貳拾肆元至甲○○之勞工退休金個人專戶」部分，及該部分假執行之宣告；㈣除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、博原貿易股份有限公司其餘上訴駁回。四、甲○○之附帶上訴駁回。五、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分由博原貿易股份有限公司負擔百分之十二，餘由甲○○負擔。附帶上訴訴訟費用由甲○○負擔。事實一、被上訴人即附帶上訴人甲○○主張：伊自民國106年6月1日起受僱於上訴人即附帶被上訴人博原貿易股份有限公司(下稱博原公司)擔任業務助理，薪資為新臺幣(下同)5萬5,000元（下稱系爭契約）。伊於109年1月2日向博原公司申請自 109年3月1日起至110年2月28日止育嬰留職停薪獲准。惟博原公司於109年3月25日通知伊，以伊未經公司同意備份、刪除其所保管公司之筆記型電腦(下稱系爭筆電)資料，並重置系爭筆電，危及公司資訊安全及營業秘密為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款、第5款規定終止系爭契約。惟伊對系爭筆電資料有管理支配權限，為強化電腦運作效率而回復原廠設定，並未違反系爭契約。況系爭筆電重要資料已留存公檔，電子郵件之回覆亦有副本予公司相關人員，其他重要資料均有列冊管理，伊業自109年2月15日起至3月1日止經博原公司確認並完成員工職務交接，博原公司終止系爭契約並不合法，兩造間僱傭關係仍屬存在，且致伊受有無法請領育嬰留職津貼之損害16萬4,880元，並違反性別工作平等法（下稱性平法）第21條第1項規定，伊得請求給付慰撫金10萬元。爰依系爭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、性平法第21條第1項、第16條第1項、第26條、第29條、民法第184條第2項規定，求為判決如附表二所示。(原審判決如附表三所示，博原公司就其敗訴部分不服，提起上訴。甲○○就請領育兒津貼之損失及慰撫金部分提起附帶上訴，未繫屬本院者不予贅述)並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡博原公司應再給付甲○○26萬4,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：對造之上訴駁回。二、博原公司則以：甲○○原受僱於伊擔任主管，負責人事、總務、財務、出納以及採購等事務。系爭筆電存有廠商或客戶名單、進貨成本、銷售價格、議約條件等公司機密資料及相關電子郵件，甲○○未經伊許可而任令第三人長期不間斷地備份及持有上開機密資料，並將系爭筆電重置或回復原廠設定而刪除資料，顯屬故意耗損雇主所有物品而造成伊之損害。又甲○○故意選用高價報關行及貨運業者，長期損害公司利益，違反受僱人應忠實履行勞務給付義務且情節重大，故伊於109年3月26日依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定終止系爭契約，即屬合法。縱認兩造間僱傭關係仍存在，甲○○所得請求之薪資報酬，應依民法第487條但書規定扣除每月所減省之托育褓姆費用。甲○○於109年3月31日發函表示願繼續提供勞務，伊於109年10月30日通知其復職，惟甲○○於109年11 月3日到職後，陸續請假、無故曠職，顯無提供勞務之意，伊遂於109年12月3日發函合法終止系爭契約等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於博原公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第433至435頁）：㈠甲○○自106年6月1日起受僱於博原公司擔任主管，離職前薪資為5萬5,000元。㈡甲○○於109年1月2日向博原公司提出自109年3月1日起至 110年2月28日止之育嬰留職停薪申請，並經博原公司核准，最後上班日為109年2月27日。㈢甲○○與證人戊○○於109年2月17日針對系爭筆電作移交確認，甲○○於109年2月18日下午2時30分起至2月25日止休假。甲○○ 於109年2月26日晚上10時26分，未經博原公司同意將該筆電回復原廠設定或重灌作業系統。甲○○於最後上班日即109年2 月27日當天將系爭筆電交給戊○○。㈣博原公司所屬出納人員於109年2月27日晚上開啟系爭筆電，發現系爭筆電被回復原廠設定或重灌作業系統。㈤甲○○於109年3月10日在證人丁○○之陪同下，以甲○○隨身碟所備份資料回復系爭筆電資料，回復之資料為Outlook收件匣與寄件備份匣，期間係106年7月至109年2月。㈥博原公司並無針對員工之公務電腦之使用方式、檔案保存或郵件備份等事項訂有相關規定。㈦博原公司於109年3月25日發函依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定終止系爭契約，於109年3月26日送達甲○○。㈧甲○○於109年3月31日發函表明博原公司終止系爭契約不合法，願繼續提供勞務，該函於109年4月1日送達博原公司。㈨甲○○於109年4月20日勞資爭議調解時，請求博原公司回復僱傭關係、立即復職，博原公司以甲○○刪除公務電腦資料，已遭免職為由，拒絕甲○○請求。㈩兩造於109年5月13日、25日就性平爭議於新北市政府勞工局接受訪談。 甲○○於109年10月29日發函表示若博原公司同意甲○○復職，請以書面通知。博原公司於109年10月30日發函請甲○○於函到後第1個工作日上午9時向博原公司報到復職，惟仍表示通知復職並不影響博原公司繼續爭訟之權利。 甲○○於109年11月3日向博原公司報到復職，於109年11月4日請休生理假，於109年11月5日中午後陸續請休4天半之特別休假及6天喪假。甲○○並未於109年11月20日銷假上班。 博原公司於109年12月2日發函資遣甲○○，該函於109年12月3 日送達於甲○○。博原公司於109年12月10日將資遣費及結算後薪資共計14萬7,993元撥付予甲○○。四、兩造爭執要點為：㈠博原公司終止系爭契約是否合法？㈡甲○○ 得否請求博原公司給付薪資、提繳勞工退休金、賠償育嬰留職停薪津貼損失、慰撫金？茲就兩造之爭點及本院得心證理由之判斷，分述如下：㈠博原公司終止系爭契約是否合法？ ⒈博原公司於109年3月25日依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約部分： ⑴博原公司以「offer letter」（下稱系爭聘僱函）通知甲○○ ，自106年6月1日起受僱於該公司擔任業務部門助理，固於系爭聘僱函第5條「保密義務」約定：「台端自公司受僱日起應嚴守保密義務，非經公司之書面同意，絕不以任何方式使其他第三人知悉或持有公司之任何機密資訊，除於職務所需外不得自行利用或以任何方式使第三人利用之。台端應盡避免機密資訊外洩、外傳或遭非法盜用，並請遵守個人資訊保護法之規定」（見原審卷一第169頁）。惟博原公司所訂頒之員工手冊（見原審卷一第247至258頁），僅詳細規範工作守則與生活公約、出勤辦法與薪資、休假與請假規定、福利、離職資遣與退休、出差辦法，並無任何關於系爭筆電或資訊使用安全之規範。則甲○○主張：博原公司配發系爭筆電供伊使用，伊即享有對其內資料複製取走、刪除、移動、修改等一切管理權限等語，尚非不可採。博原公司辯稱：甲○○ 違反系爭聘僱函第5條關於保密義務之約定，未經許可而讓第三人不間斷地備份及持有公司所配發筆電之機密資料，顯屬違反勞動契約且情節重大云云，則博原公司就此所辯，即應負舉證責任。 ⑵證人戊○○於原審到庭結證稱：伊於107年12月受僱於博原公司擔任會計，甲○○是伊的直屬主管，後來交接做甲○○的事務。公司公用檔案夾裡的資料，有員工薪水、銀行資料等。伊用公司配的電腦，將資料放到公用的檔案夾，例如會計做帳的財報、試算表、損益表、資產負債表等，公用檔案夾會有一個會計用的檔案夾。會計的東西以前是用EXCEL做帳，伊去公司時，前面的帳還沒結清，伊希望甲○○給伊相關報表，方便伊做帳，甲○○沒給伊，伊就自己做，自己編各式報表。伊跟甲○○交接工作時，甲○○擺了一台筆電在桌上，就算交接完成，伊沒有拿到筆電密碼，沒有打開系爭筆電，不清楚是甚麼狀況。後來總經理丙○○打電話到伊家，問伊是否知道系爭筆電裡面是空的，伊說不知道，交接時就是系爭筆電在桌上，伊認為這樣就是交接了。伊沒有想過系爭筆電裡的資料是空的，完全不知道（見原審卷二第 311至314頁）。丙○○請伊與甲○○交接，交接事項就是甲○○列印清單上的事項，並無製作交接資料清單並請甲○○簽署。伊沒印象公司針對資料管理訂立書面規範並請員工簽署。伊不知道公司有定時製作公務筆電或電子郵件及保管資料明細表並請員工簽章核對。伊不知道公司有專人處理筆電使用作業程式並協助甲○○交接工作。伊不知道公司有確保電腦資料不因故障或其他因素而無法存取、讀入或遺失之安全措施。伊剛開始到公司時，在公司裡工作的人有伊、甲○○、一個業務、一個業務助理、二個老闆，就這樣子等語（見原審卷二第316至317頁）。從而證人戊○○擔任會計職務，處理公司重要財務事項，仍不知博原公司有何對於資料管理之規範，甚至不知系爭筆電密碼，則據此足證博原公司並無訂頒任何關於系爭筆電或資訊使用安全之規範，亦未指定公司之何種資訊屬於機密並加以列管，並未將系爭筆電密碼建檔備份，益證博原公司自始授權甲○○管理系爭筆電及其內容資料，甲○○對系爭筆電享有完整使用管理權限，故甲○○自得將系爭筆電內容資料備份後，將系爭筆電重製或回復原廠設定，並無違反系爭契約或博原公司工作規則。 ⑶證人丁○○於原審到庭結證稱：伊為博原公司股東，從事電子研發工作，並無擔任公司職務。109年2月27日博原公司關於作帳系統的電腦資料有問題，叫伊去幫忙看一下，因為作帳系統要有網路連線，公司就拿系爭筆電給伊看，裡面的資料都不見了，應該是被恢復原廠設定狀況，或是用重灌方式。伊於3月10日到公司為系爭筆電還原資料，上訴人拿來的隨身碟裡有二個檔案，都是備份信箱，檔名分別為收件夾與寄件備份，複製到電腦後，開啟收件夾時顯示毀損，無法恢復，上訴人說怎麼可能，伊說可能是備份時操作太快，尚未完成就拔出隨身碟，所以檔案沒有完整存檔。另外一個寄件夾備份是正常的。後來上訴人打電話叫別人用遠端從儲存設備傳給她，收件夾檔案就恢復正常，可以讀取等語（見原審卷一第280至282頁）。而甲○○事後所回復系爭筆電中收件匣與寄件匣資料之期間為106年7月至109年2月(見原審卷一第215頁)，甲○○並曾於109年3月2日對訴外人黃沛慈即博原公司出納人員稱：「我也會再跟我老公詢問，當初他還有沒有幫我備份mail（生產前電腦有整個當機開不了，他有幫我重灌電腦過）」(見原審卷一第103頁)，則據此固足以證明甲○○自1 06年7月起至109年2月止，曾使其配偶備份及持有系爭筆電之電子郵件資料，並於109年3月後使其配偶將系爭筆電中經刪除之資料回復。惟博原公司既無訂頒資訊使用安全規範，並將特定公司資訊指定為機密並列管，則甲○○因系爭筆電當機而請其配偶協助將系爭筆電內之資料備份，尚不足以認定蕭慧敏違反保密義務。 ⑷博原公司雖辯稱：伊為貿易公司，員工人數約為4至7人，甲○ ○為業務助理，嗣後升任主管，負責人事、總務、財務、出納暨處理公司業務，甲○○以系爭筆電及電子郵件負責處理之資料，包括博原公司之原料廠商與銷售客戶名單、進貨成本、銷售價格、議約條件、工作底稿、博原公司向銀行之融資額度、授信條件等營業秘密云云。甲○○則否認之，主張其工作內容僅為襄助董事長及總經理從事財務工作及一般庶務行政，屬於助理性質，並無決策權，且系爭筆電內之重要資料均已留存等語。經查博原公司資本總額為1,000萬元，所營事業為化學原料批發業、國際貿易業、管理顧問業等（見原審卷一第261頁），則甲○○使其配偶備份系爭筆電內之工作資料後，雖有造成營業祕密外洩之虞，但該等備份者為106 年7月起至109年2月止之資料，距今已超過2年半之久，且博原公司於109年5月25日在新北市政府勞工局接受訪談時亦表示，並無證據證明甲○○是否將公司資料外洩（見原審卷一第 109頁），況博原公司於本案審理中迄無舉證證明因該等備份資料外洩而受有損害。從而博原公司辯稱：甲○○違反保密義務，違反系爭契約或工作規則，情節重大云云，並不足採。甲○○主張：博原公司依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約並不合法等語，應屬有據。 ⑸末按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第366號判決意旨參照）。經查博原公司於109年3月25日存證信函中僅載明：「台端（即甲○○）任職於本公司，竟藉職務之便，在未經本公司同意下，複製取走公司電腦資料、電郵紀錄、文件，並將公司電腦內的資料、電郵紀錄、文件全數刪除，致本公司電腦資料毀損，嚴重危及本公司資訊安全……使本公司營業秘密有洩露的重大風險」等語（見原審卷一第51頁），並據以為勞基法第12條第1項第4款、第5款規定之終止契約事由。博原公司嗣於110年3月10日始向本院追加主張甲○○故意選用高價報關行及貨運業者，嚴重損害公司之利益，違反勞動契約應忠實履行勞務給付義務且情節重大，該公司自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約云云（見本院卷一第189頁），核屬改列其解僱事由，則依上說明，有違「解僱最後手段性原則」，並不合法。是博原公司此部分所辯，並不足採。 ⒉博原公司於109年3月25日依勞基法第12條第1項第5款規定終止系爭勞動契約部分： ⑴博原公司辯稱：甲○○未經許可而將系爭筆電重置或回復原廠設定，同時造成刪除資料之效果，顯屬故意耗損雇主所有物品而造成博原公司損害云云。甲○○則否認之，主張：系爭筆電安裝微軟作業系統，其運作效率因使用日久而逐漸低落，伊始將資料備檔後再回復設定，以強化其運作效率。博原公司並未設置資訊安全人員，而係交由員工自行負責，嗣因伊申請育嬰假獲准，應將系爭筆電返還公司，伊遂自行將系爭筆電回復原廠設定，縱有未及時回復電子郵件，僅為工作不慎等語。是博原公司即應舉證證明甲○○之上開行為，係故意耗損博原公司所有物品而造成損害。 ⑵經查甲○○雖以電子郵件處理採購事務，但均以副本寄予博原公司總經理等相關人員（見本院卷二第257至267頁），且甲○○所出具之請款單，亦均由博原公司法定代理人乙○○決行後始請款（見本院卷二第243至253頁），則據此足證重要資料均尚留存於博原公司相關人員之電子信箱或相關檔案。次查博原公司總經理丙○○於108年10月24日以電子郵件通知公司人員，令甲○○卸任「辦公室經理」職責，而由丙○○本人擔任，文件簽核流程，本應經甲○○者，改由丙○○辦理，甲○○自此專任「財務、董事長秘書」及「辦公室行政」等工作（見原審卷一第99頁），足證甲○○所經辦事務業已經博原公司大幅縮減。且甲○○於109年1月2日向博原公司申請留職停薪獲准後，丙○○於109年1月31日以電子郵件具體指示交接事項為： ⑴財務工作交給Jan（即戊○○）/Judy（黃沛慈即丙○○之妻），至少操作一遍，待交接完畢後，Jan/Judy與丙○○再開會分配工作。⑵行政工作交給Cindy（洪慧萍），Jan/Harry（即陳重翰）/Judy。⑶文件及簿冊轉移：Jan列交接文件、簿冊及事項，由被交接人於交接完畢後簽名具結（見原審卷一第259頁），博原公司就此交接事項並製作「員工職務移交清冊」（見原審卷一第41至49頁），則據此足證甲○○已完成職務移交工作，並無重要資料未移交。此外博原公司並無舉證證明因該等備份資料而受有金錢損害，已如前述，從而博原公司辯稱：甲○○故意耗損博原公司所有物品而造成損害云云，並不足採。甲○○主張：博原公司依勞基法第12條第1項第5 款規定終止系爭契約，並不合法等語，應屬有據。 ⒊博原公司於109年12月2日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約部分： ⑴按過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，係指過去曾經存在之法律關係，因情事變更，現已不復存在，而不影響其他現在之法律關係者而言。倘過去之法律關係延續至現在仍有爭議，而有確認利益者，非不得提起確認之訴（最高法院111年度台上字第912號判決意旨參照）。博原公司主張業以甲○○繼續曠職3日為由，於109年12月2日終止系爭契約等語，甲○○則否認之，則兩造對於僱傭關係自109年3月26日起至 109年12月2日止是否存在，迄今仍有爭執，且攸關甲○○得否請求薪資給付與勞工退休金提撥，應認為甲○○有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ⑵次按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第6款所明定。經查： ①原審於109年9月30日為甲○○一部勝訴判決後，甲○○於 109年10月29日請求復職，博原公司於109年10月30日通知甲○○於函到後第一個工作日復職，甲○○於109年11月3日報到復職（見本院卷一第135至138、161至163頁），則據此足證博原公司已受領甲○○所提供之勞務，兩造均已依系爭契約為履行。然甲○○於109年11月4日請休生理假1日，於109年11月5 日請休事假4日（見本院卷一第165頁），博原公司於109年11月6日通知甲○○補正請假手續（見本院卷一第 167頁），惟甲○○於同日通知該公司，主張該公司變動薪資條件，顯無同意甲○○復職之真意云云（見本院卷一第 169至171頁），其後即未到職。博原公司嗣於109年11月10 日函覆稱並無變動薪資條件（見本院卷一第173至175頁）。甲○○於109年11月18日通知博原公司，主張該公司既已就原判決聲明不服提起上訴，足見該公司催告甲○○提供勞務之意思表示應屬無效，同時請求該公司表明曾於109年3月25日非法解僱甲○○，並應給付積欠薪資，另請休喪假6日（見本院卷一第177至179頁）。博原公司再於109年12月2日通知甲○○ ，以曠職多日為由予以資遣，並將資遣費、預告期間薪資、109年11月薪資共14萬7,993元匯款予甲○○（見本院卷一第18 1至184頁），該函於109年12月3日送達於甲○○，為兩造所不爭執。甲○○於109年12月4日函覆博原公司稱已收受上開匯款，並稱該公司之資遣未得甲○○之同意（見本院卷一第185頁）。 ②從而甲○○於事假、喪假期滿後，並無辦理請假手續，亦無依約提供勞務，即應認為構成曠職，且其繼續曠職已逾3日以上，則博原公司於109年12月2日依勞基法第12條第1項第6款規定，發函通知甲○○終止系爭契約，該函並於109年12月3日到達甲○○，應認為系爭契約業於109年12月3日終止。甲○○雖主張：博原公司變動薪資條件，顯無同意甲○○復職之真意云云。經查甲○○於109年11月3日復職當日，博原公司固曾要求甲○○簽領該公司於109年3月15日修訂之員工手冊、以及於10 9年5月1日公告之浮動薪資文件，甲○○則拒絕簽署（見本院卷一第139至153頁），惟甲○○並未舉證證明該員工手冊與浮動薪資所示內容，有何異於系爭契約原定勞動條件之處，無從證明博原公司變動勞動條件，是甲○○此部分主張，即不足採。甲○○又主張：博原公司既不承認先前非法解僱，則系爭契約既已不存在，嗣後自無資遣可言；博原公司必須先承認系爭契約存在，再同意伊復職，其受領遲延狀態始告終了云云（見本院卷一第277、294至295頁）。惟博原公司既同意甲○○復職，其受領遲延狀態即已終止，則甲○○仍應提供勞務；至於博原公司積欠薪資部分，甲○○既已提起本訴，尚不得以博原公司仍就原判決聲明不服提起上訴為由，拒絕提供勞務。是甲○○此部分主張，亦不可採。從而博原公司於109年3 月25日終止系爭契約不合法，遲至109年12月3日始合法終止系爭契約，故兩造間僱傭關係自109年3月26日起至109年12 月2日止應屬存在。 ③至於博原公司於109年3月25日存證信函中所列解僱甲○○之事由，僅限於甲○○未經該公司同意，複製系爭筆電內之資料後刪除之情形，博原公司固然不得於本案審理中追加主張甲○○ 故意選用高價報關行及貨運業者，而主張溯及既往為109年3月25日之解僱事由。惟博原公司另以甲○○於原審判決後復職又曠職3日之事由，再行終止系爭契約，經核並非就原先所列解僱事由隨意改列，而係主張新發生之解僱事由，尚與誠信原則無違，並得兼顧雇主之利益，亦無悖於「解僱最後手段性原則」。故博原公司嗣於109年12月2日以甲○○曠職3日為由終止系爭契約，該函於109年12月3日送達於甲○○時發生效力，則系爭契約即於109年12月3日合法終止，併予敘明。㈡甲○○得否請求博原公司給付薪資、提繳勞工退休金、賠償育嬰留職停薪津貼損失、慰撫金？ ⒈給付薪資部分： ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第235 條、第234條亦有明文。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。 ⑵次按甲○○受僱於博原公司之月薪為5萬5,000元（見原審卷一第33頁），為博原公司所不爭執。經查博原公司於109年3月25日為終止系爭契約之意思表示後，甲○○旋於109年3月31日函覆稱不同意終止系爭契約，並表明願繼續提供勞務（見原審卷一第51至57頁），甲○○又於109年3月30日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求立即復職（見原審卷一第25至26頁），則據此足證甲○○已向博原公司表達繼續工作之意願，並已將準備給付之事情通知博原公司。博原公司仍於109年6月19日向原審提出答辯㈠狀，辯稱系爭契約業已合法終止（見原審卷一第81至86頁），足證博原公司拒絕甲○○提供勞務。從而依上說明，博原公司即應負受領遲延之責，且甲○○無補服勞務之義務，仍得請求報酬。惟博原公司另以甲○○ 曠職3日為由，於109年12月2日終止系爭契約，並於109年12月3日生效，博原公司復已給付109年11月薪資予甲○○，已如前述，則甲○○請求博原公司自109年3月30日起至109年12月2 日止，按月於每月5日前給付薪資5萬5,000元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息（見本院卷二第372頁）如附表一所示，應屬有據。此外系爭契約既於109年12月3日經博原公司合法終止，甲○○即無從請求給付薪資，是其此部分主張，則屬無據。 ⑶又按民法第487條但書固然規定：「但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之」。惟該規定係為避免受僱人取得不當利益，規範性質上為損益相抵之具體事例（見邱聰智，債法各論中冊，85年10月2刷，第23頁）。而損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明；債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803號判決意旨參照）。從而受僱人為服勞務原本所應支出之費用，必須為嗣後僱用人受領勞務遲延而減省者，始得認為二者係基於同一原因事實而發生，僱用人始得依民法第487條但書規定主張扣除。經查甲○○遭博原公司終止系爭契約後，並未於他處服勞務，而係在家自行照顧子女，為兩造所不爭執。惟甲○○為履行系爭契約而服勞務時，並非必然應支出子女托育費用，且系爭契約終止後，甲○○亦不必然自行照顧子女，仍得支出托育費用委由第三人照顧，則依上說明，甲○○因自行照顧子女所減省之托育費用，既非其服勞務原本所應支出之費用，並非基於同一原因事實而發生，博原公司自無從主張扣除。是博原公司此部分所辯，並不可採。 ⒉提撥勞工退休金部分：按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。經查甲○○受僱於博原公司之月薪為5萬5,000元，博原公司應按月為甲○○提繳勞工退休金3,324元，為兩造所不爭執。系爭契約既未經博原公司於109年3月25日合法終止，而於109年12月3日始告合法終止，已如前述，又博原公司業於109年3月27日將甲○○之勞工保險退保（見原審卷一第27頁），該公司自109年3月起即無為甲○○提繳勞工退休金（見原審卷一第30至31頁），則甲○○請求博原公司自109年3月27日起至109年12月2日止按月提繳勞工退休金3,324元至其勞工退休金個人專戶，即屬有據。 ⒊育嬰留職停薪津貼損失部分： ⑴按受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止。受僱者為前開請求時，雇主不得拒絕，性平法第16條第1項前段、第21條第1項固有明文。次按育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前6個月平均投保薪資60%計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6個月，固為就業保險法第19條之2第1項所明定。從而依上開規定文義解釋，應認為受僱者得請求育嬰留職停薪津貼者，以經申請留職停薪獲准者為限，若無留職停薪者，自無從申請發給該項津貼。 ⑵甲○○於109年1月2日向博原公司申請自109年3月1日起至 110年2月28日止育嬰留職停薪獲准（見原審卷一第39頁），博原公司嗣於109年3月25日發函終止系爭契約，惟其終止並不合法，甲○○仍得請求博原公司給付自108年3月30日起至10 9年11月2日止之薪資，已如前述。從而系爭契約自108年3月26日起至109年11月2日止既仍屬存在，甲○○仍得請求博原公司給付全部薪資，並無留職停薪，亦無損害可言，則依上說明，自無從再依上開規定請求博原公司給付於留職停薪期間育嬰津貼16萬4,800元，亦不得依民法第184條第2項規定請求博原公司賠償損害。甲○○此部分主張，應屬無據。 ⒋慰撫金部分： ⑴按受僱者或求職者因性平法第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，性平法第26條、第29條前段固有明文。前揭性平法之規定，性質上屬於保護他人之法律（最高法院100年度台上字第1062號判決要旨參照），故受僱者依該法第26條、第29條前段規定請求雇主賠償非財產上之損害，係以雇主違反同法第7條至第11條或第 21條為前提。 ⑵甲○○於109年1月2日向博原公司申請自109年3月1日起至 110年2月28日止育嬰留職停薪獲准，為兩造所不爭執。嗣後博原公司係以甲○○刪除系爭筆電內資料為由，終止系爭契約，已如前述。則博原公司既非因甲○○申請育嬰留職停薪之故而終止系爭契約，即與上開性平法規定不符。且甲○○另向新北市就業歧視評議委員會申訴博原公司違反性平法第21條第2項規定，經該會於109年8月14日評議審定其申訴不成立（見原審卷二第9至261頁）。從而甲○○依性平法第21條第1項、第16條第1項前段、第26條、第29條前段規定規定，請求博原公司賠償慰撫金10萬元云云，即屬無據。五、綜上所述，甲○○依系爭契約、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係自109年3月26日起至109年12月2日止存在，博原公司應給付如附表一所示薪資本息，並自109年3月27日起至109年12月2日止，按月提繳勞工退休金3,324元至甲○○之勞工退休金個人專戶，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為博原公司敗訴之判決，及為假執行之宣告，自有未合。博原公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為博原公司敗訴之判決，及依兩造聲請為准免假執行之宣告，並無不合。博原公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又甲○○提起附帶上訴，請求博原公司應再給付26萬4,800元本息，為無理由，不應准許，應駁回其附帶上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件博原公司上訴為一部有理由，一部無理由。甲○○附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第45 0條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日勞動法庭審判長法官陳容正法官劉素如法官邱琦正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日書記官廖月女附表一：編號月份本院認定博原公司應給付甲○○之薪資本息一 109年3月30日至3月31日上訴人應給付被上訴人3,548元，及自109年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（計算式：55,000×2/31〔3月30日起至3月31日止共2日〕＝3,548，元以下四捨五入）二 109年4月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年5月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三 109年5月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四 109年6月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。五 109年7月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。六 109年8月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。七 109年9月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。八 109年10月上訴人應給付被上訴人5萬5,000元，及自109年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。九 109年11月1日至11月2日上訴人應給付被上訴人3,667元，及自109年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（計算式：55,000×2/30〔11月1日起至11月2日止共2日〕＝3,667，元以下四捨五入）附表二：編號甲○○之請求一確認兩造間之僱傭關係存在。二博原公司應給付甲○○26萬4,880元及自109年3月30日起至甲○○復職之日止，按月於每月5日前給付甲○○5萬5,000元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。三博原公司應自109年3月27日起至甲○○復職之日止，按月提繳3,324元至甲○○之勞工退休金個人專戶。四就聲明第二、三項願供擔保，請准宣告假執行。附表三：編號原判決主文一確認兩造間之僱傭關係存在。二博原公司應自109年3月30日起至甲○○復職之日止，按月於每月5日前給付甲○○5萬5,000元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三博原公司應自109年3月27日起至甲○○復職之日止，按月提繳3,324元至甲○○之勞工退休金個人專戶。四甲○○其餘之訴駁回。五訴訟費用由博原公司負擔98%，其餘由甲○○負擔。六本判決第二項得假執行，但博原公司如以每期5萬5,000元預供擔保後，得免為假執行。七本判決第三項得假執行，但博原公司如以每期3,324元預供擔保後，得免為假執行。八甲○○其餘假執行之聲請駁回。

臺灣高等法院109年度重勞上字第57號

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