臺灣高等法院民事判決

上訴人

曾義良

訴訟代理人

何昇軒律師

被上訴人

振興醫療財團法人振興醫院

法定代理人

魏 崢

被上訴人

曾國峰

共同訴訟代理人

林鳳秋律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年7月15日臺灣士林地方法院110年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於112年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國106年12月6日因跌倒受傷致左側上臂骨折，至被上訴人振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院），由被上訴人甲○○（下稱甲○○，與振興醫院合稱被上訴人）負責治療。惟甲○○未告知伊得選擇保守治療，即於同年月8日為伊施行手術，違反告知義務，又逕自於傷口內置入磷酸鈣100餘顆，使伊於同年月15日因細菌感染再度至振興醫院治療，嗣甲○○於同年月16日、20日為伊進行清創手術時，復未及時取出前次手術置入之鋼板、鋼釘，使傷口持續感染，致伊之左肩近端肱骨骨折術後合併癒合畸形（下稱系爭傷害），甲○○之行為顯違反醫療常規，具有過失，使伊受有支出醫療器材費用新臺幣（下同）6萬7,600 元、醫療及住院費用22萬元，另因系爭傷害而受有精神上痛苦，致生171萬2,400元非財產上損害（以上合計200萬元），爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第193條、第195條、第227條、第227條之1、第224條及醫療法第82條規定，擇一請求判命被上訴人連帶給付計200萬元本息（原審判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行聲請。上訴人聲明不服，提起上訴）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於107年5月17日至臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）就診時即知悉受有系爭傷害，惟於109年10月21日提起訴訟，其侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效。又系爭傷害係上訴人抵抗力減損受細菌感染所致，與甲○○之醫療行為無因果關係，且經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於108年12月5日以108年度醫偵字第22號（下稱第22號）為不起訴處分確定，是甲○○之醫療行為並無過失，振興醫院之醫療給付亦無可歸責事由，上訴人自無不完全給付及侵權行為損害賠償請求權等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查甲○○為振興醫院之醫師，上訴人於106年12月6日因跌倒受傷致左側上臂骨折至振興醫院就醫，並於同年月7日簽署自費特材同意書、手術同意書及麻醉同意書，嗣於同年月8日由甲○○進行手術治療，以鈦金屬鋼板、鋼釘固定，並置入磷酸鈣100餘顆，手術後於同年月9日出院。又上訴人於106年12月15日因細菌感染再度至振興醫院治療，於同年月16、20日由甲○○進行清創手術，於107年1月10日由同院之其他醫師進行手術取出鋼板、鋼釘，於同年月19日出院，住院期間曾請假出院14次。嗣上訴人於107年5月17日至榮總醫院門診，認定其受有系爭傷害，並對甲○○提起業務過失傷害告訴，偵查中經衛生福利部醫事審議委員會於108年6月27日做成0000000號鑑定書（下稱0000000號鑑定書），認定甲○○於106年12月8、16、20日之手術行為均符合醫療常規，並經士林地檢署第22號為不起訴處分確定等情，有上開同意書、就診紀錄、榮總醫院診斷書、上訴人之請假單、上訴人之細菌報告、0000000號鑑定書及前揭第22號不起訴處分書可稽（原審109湖醫調字第15號卷【下稱湖醫調卷】19至29頁、原審卷92至105、124至133、212至219頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、本院得心證理由：

㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。

⒈查上訴人於起訴狀中表示其係於107年5月17日至榮總醫院就診時，確知系爭傷害已無法痊癒（湖醫調卷11頁），嗣於原審亦稱：我去榮總門診時，醫生跟我說可做手術換人工關節，但依我的年齡會有百分之10感染機會，這輩子應該就會這樣。．．我是第1次去榮總門診時，當天有照X光，醫生跟我說依我的年齡有百分之10感染機會，他是107年5月的時候這樣跟我說的等語（原審卷137頁），另上訴人於107年11月13日在士林地檢署檢察官偵訊時亦陳述：敖曼冠（即振興醫院醫師）於107年1月10日手術完畢後，跟我說我的左肩關節及左上臂因感染關係被細菌破壞，左肩關節活動受到限制，他跟我說手術後慢慢活動看能不能改善，我還抱有一線希望看能不能改善，所以持續至敖曼冠門診。我一直到（107年）4月開始轉到榮總去，（107年）5月17日門診後醫生跟我說，我的後遺症沒有改善希望，所以我才提告等語，有該偵訊筆錄可參（原審卷211頁），由上開證據足證上訴人知悉系爭傷害之時點係107年5月17日，其於109年10月21日始對被上訴人提起本件訴訟，有原審起訴狀收文章戳可稽（湖醫調卷9頁），縱認甲○○之醫療行為具有過失而對上訴人構成侵權行為，上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於2年時效。是上訴人依侵權行為法律關係所為之請求，尚屬無據。

⒉上訴人雖主張其於107年12月7日至榮總醫院第二次就診後始對損害程度完全知悉，依最高法院94年度台上字第148號（下稱第148號）判決意旨，其損害賠償請求權尚未罹於時效云云（原審卷157頁），惟第148號判決係針對垃圾掩埋場運轉，產生惡臭之公害污染持續損害居民健康之事實，始認定「加害人之侵權行為如持續發生者，被害人之請求權即不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行」，是侵權行為損害賠償請求權就獨立分別發生之損害，得分別計算時效起算時點。然甲○○之醫療行為係發生於000年00月8、16、20日，並非持續性行為，與前開第148號判決認定之事實不同，無法比附援引。另上訴人於107年12月27日再次至榮總醫院門診，雖由榮總醫院出具診斷證明書（湖醫調卷第29頁），惟出具診斷證明書之時點並無礙上訴人於107年5月17日至榮總醫院門診時，已知悉其所受系爭傷害無法痊癒。是上訴人之侵權行為請求權時效應自107年5月17日起算，迄109年5月16日已罹於2年時效。上訴人主張侵權行為時效應自107年12月27日起算云云，殊非可採。

⒊上訴人之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效，則其主張甲○○違反醫療法第82條，依民法第184條第2項規定請求賠償云云，即無論述必要，併予敘明。

㈡次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第224條、第227 條分別定有明文。本件上訴人主張甲○○之醫療行為有過失，振興醫院應對其負不完全給付之損害賠償責任，惟經被上訴人否認，應由上訴人舉證甲○○之醫療行為具有過失。經查：

⒈上訴人主張甲○○為其手術前未告知手術實施與否之風險、或其他可替代治療方式之未盡告知義務醫療過失云云。惟上訴人於手術前簽立手術同意書（湖醫調卷19頁），該手術同意書已載明「三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解時這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫生已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情形和不進行手術之風險」等文字，上訴人並親自簽名。爰審酌上訴人為高雄醫學院畢業，具有醫生資格且曾擔任美國醫院之主治醫師，回台後，經營台美診所，此有衛生福利部中央健保署院所明細查詢資料及網路查詢資料可參（原審卷74至78頁），衡情上訴人具有醫療專業背景，顯與一般毫無醫療相關知識之普通病患有所不同，應了解手術同意書之文義。若甲○○未盡告知義務，上訴人豈會願意於該手術同意書上簽名，同意甲○○為其施行手術，是上訴人主張甲○○未盡告知義務云云，殊非可取。

⒉上訴人另主張甲○○在其體內植入100多顆磷酸鈣不符醫療常規，造成傷口發生感染之醫療過失云云。惟該0000000號鑑定以：依博政骨科診所及振興醫院X光檢查之影像，上訴人為左側近端肱骨骨折；依骨折分類，尼爾氏分類（Neer's classification）建議．．，以骨折後移位大於1公分，彎曲角度大於45度，當作一個部分（part），上訴人骨折狀況被歸類為3部分（3-part），即為粉碎性骨折。另外2張不同角度X光檢查之影像，顯示上訴人骨折有明顯位移情況，如果單就影像而論，（106年）12月8日上訴人骨折狀況，符合手術之適應症。臨床上，高齡的上訴人合併此類骨折，除評估骨折分類是否需施行手術之外，亦要考量上訴人原本之日常活動程度，如果針對可進行日常自我照顧活動之病人（非長期臥床的病人），一般會建議進行手術。手術目的為提供上訴人良好骨折固定，讓上訴人可以提早進入復健治療，進而提升治療之預後效果。…綜上，本案上訴人骨折分類符合手術之適應症，施行手術可以提升其骨折之預後情形，且無論是否施行手術，皆有其優缺點及需承擔風險與併發症。另106年12月8日曾醫師為上訴人施行手術過程，亦依其手術中所見，於上訴人骨頭缺失處置入人工骨及骨折部位進行鋼板及螺絲釘固定，符合醫療常規（原審卷216至217頁）。另依本院再次囑託衛生福利部醫事審議委員會所作編號0000000鑑定書（下稱0000000號鑑定書）：臨床上倘遇到高齡且患有骨質疏鬆、粉碎性骨折或骨頭缺損嚴重骨折之病人，為讓病人骨折狀況可以更快復原，醫師於手術過程中會使用人工骨填塞。曾醫師為上訴人施行手術過程，植入磷酸鈣（Osteoset 人工骨）之數量為5ml，其目的為讓病人骨折狀況可以更快復原。曾醫師之上開醫療處置，符合醫療常規（本院卷126頁）。再則，上訴人於106年12月7日至振興醫院骨科門診就醫，經甲○○診察且執行胸部光檢查後，診斷為左側近端肱骨骨折，胸部X光檢查報告為左肱骨大結節及頸部骨折，左肩關節及左臂近端軟組織腫脹；其頸椎、胸椎及腰椎有退化性關節疾病（degenerative joint disease ，DJD）及脊椎側彎，有骨質疏鬆症。是依病歷記錄，上訴人於106年12月8日手術前即有骨質疏鬆症（本院卷127頁），是甲○○對有骨質疏鬆症之上訴人施行手術，且於手術中植入100餘顆磷酸鈣一節，係符合醫療常規。況前揭0000000號鑑定書亦認為：手術後傷口感染原因眾多，手術中植入之人工替代骨，屬外來因素感染源之一。病人於106年12月8日手術後之傷口感染，有可能因上開外來因素以及內在因素引起，無法確認亦無法排除係因曾醫師於手術時為其植入磷酸鈣所致（本院卷127頁）。故由上開2份鑑定書均認定為上訴人實施手術及置入磷酸鈣一節，符合醫療常規，且無證據證明上訴人之手術傷口感染係因甲○○植入磷酸鈣所致，是上訴人主張甲○○手術及植入磷酸鈣具有醫療過失云云，均無可採。

⒊本件上訴人於106年12月8日進行手術，翌日即12月9日出院，出院時傷口無感染狀況，體溫狀況正常（生理監測紀錄單見原審卷80頁），上訴人於同年月14日門診時傷口狀況亦正常，有振興醫院門診紀錄記載：「wound：good and dry」可證（原審卷84頁），直至同年12月15日上訴人急診時傷口出現感染狀況，此有振興醫院急診紀錄記載：「wound:infection」可證（原審卷86頁），是上訴人於106年12月9日出院及同年月14日門診時，其傷口均無感染情形，即無證據可證明上訴人之傷口感染與甲○○之手術或置入磷酸鈣有因果關係。

⒋上訴人復主張甲○○於其傷口感染回診時，未及時取出前次手術置入鋼板、鋼釘，使其傷口持續感染，甲○○之醫療行為有過失云云，然前揭0000000號鑑定書以：早期感染時期，生物膜（biofilm）尚未成熟，其適當之處置方式為清創，去除尚未成熟的生物膜及細菌之菌落數（視需要可能多次），再配合適當抗生素治療，期望保留鋼板等固定物，維持先前手術之復位及固定效果。如果感染時間更久（大於術後2週），在生物膜成熟階段，細菌對於抗生素或病人本身免疫系統就會有抵抗力，此時期就更難控制感染，此時除清創外，固定物等外來品均需去除…。本案上訴人骨折手術後之感染，屬於早期感染，因此曾醫師於術後對上訴人所為之處置及後續於106年12月16日、12月20日所為之清創手術，均符合醫療常規等語（原審卷218頁），堪認上訴人因細菌感染再度返院就醫時，屬於早期感染，甲○○未選擇將鋼板、鋼釘拔除，僅以清創方式來治療感染傷口，均與醫療常規相符，並無過失。又0000000號鑑定書亦認：早期感染（0至2週）主要以清創與保留內固定物及抗生素治療為主；晚期感染（>10週）主要以清創與拔除內固定物及抗生素治療為主。就遲延感染期間（2至10週），為早期與晚期之間，治療方式亦介於這兩個時期之間，在這期間並無何時必須要執行移除內固定物手術的明確切割點，臨床上通常需視病人情況綜合判斷，例如感染的深度是否有達到內固定物或是骨折處、感染的微生物是否毒性很強、第1次清創時感染傷口是否很髒等語甚詳（本院卷129頁），足徵中期至晚期感染之間，已無必須移除固定物手術之明確時間點，何況係以清創及保留固定物為主要治療之早期感染期間，是甲○○於上訴人早期感染期間，施作清創手術而未將鋼板、鋼釘移除，係符合醫療常規。上訴人主張甲○○於感染期間未將鋼板、鋼釘拔除，造成其持續感染，具有醫療過失云云，並無證據可資證明，即非可信。

⒌從而，本件並無證據證明甲○○未盡告知義務、為上訴人施行手術、置入磷酸鈣、未及時取出鋼板、鋼釘等行為具有醫療過失，則振興醫院對上訴人所為醫療給付，難認有不完全給付之情事，是上訴人依不完全給付法律關係請求振興醫院負損害賠償責任云云，亦無可採。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第193條、第195條、第227條、第227條之1、第224條及醫療法第82條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

醫事法庭