110年度勞上字第144號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：111 年 11 月 15 日

臺灣高等法院民事判決 110年度勞上字第144號上訴人即附帶被上訴人亞梭傢俬國際股份有限公司法定代理人陳國宏訴訟代理人馮昌國律師鄭佾昕律師被上訴人即附帶上訴人余思賢訴訟代理人楊景勛律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110 年8月23日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第43號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊自民國99年7月5日起受僱於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）擔任專櫃銷售人員（下稱系爭勞動契約），約定按月計薪，並依百貨公司營業時間出勤，薪資包含底薪、全班津貼、考勤獎金、季考核獎金（職等加給）及獎金(金額不固定)。嗣伊於108年4月25日查詢勞工保險投保及勞工退休金提撥資料，始發現上訴人低報投保薪資、短少提繳勞工退休金，且未給付足額延長工時工資即加班費，遂於同年5月7日寄發存證信函予上訴人，依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約。伊在職期間配合百貨公司營業時間出勤，工作時數長達11.5小時至12小時之間，扣除午、晚餐用餐時間合計1小時，出勤期間加班時數達2.5小時或3小時，上訴人未依法給付加班費，爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第22條規定，請求上訴人給付104年11月1日至108年4月30日期間之加班費新臺幣（下同）41萬9,866 元。又兩造間勞動契約已經伊按勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止，伊任職上訴人年資計8年10月又2日，離職前6個月平均工資為3萬6,811元，自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第2項規定，請求上訴人給付資遣費16萬2,736元。伊並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人開立記載離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款規定之非自願離職證明書等語。二、上訴人則以：伊係批發、零售家具公司，設櫃於各大百貨公司銷售家具，被上訴人自104年11月至108年5月任職期間，主要服務於京華城及大葉高島屋之專櫃銷售人員，出勤期間為上午10時30分至百貨公司備班，下午10時下班離開，出勤時間雖為11.5小時，然兩造約定被上訴人每日休息時間為2小時，休息時間以不影響經營必要情況下由被上訴人自行分配，符合勞基法第35條規定，因被上訴人服務之百貨商場於平日來客數量低，服務櫃點僅配置1名銷售人員，然伊所設專櫃販售商品為大型家具，不需時刻待命看守商品，休息時段可請服務台人員協助留意櫃位情形，或由隔壁櫃位人員協助留意（即俗稱「互助櫃」），且伊未控制銷售人員行蹤或強制櫃位人員不得休息情事，被上訴人自行分配休息時間並無困難，故被上訴人出勤期間實際工作時數應為9.5小時（11.5小時－2小時＝9.5小時），延長工時應為每工作日1.5小時（9.5小時－8小時＝1.5小時），據此核算104年11月1日至108年4月30日期間之加班費應為17萬6,502元，然應扣減105年4月至108年5月止期間，伊已給付每月4,500元加班費(即薪資單所列項目「全(加)班津貼」)計17萬1,000元，伊僅需再給付被上訴人5,502元。又被上訴人薪資結構包含薪資與獎金，獎金包括考勤獎金、銷售獎金、超越獎金、專案獎金、職等加給、季考核獎金等，均係為鼓勵櫃位人員促進櫃位業績增長所設置，其金額均浮動且經每月計算後始發給，與勞務提供無涉，亦無給付經常性，自非屬工資，不應作為計算加班費及資遣費之計算標準，且被上訴人請求加班費部分，有罹於時效情事，伊得拒絕給付。另被上訴人請求資遣費部分，被上訴人於99年7月5日到職，於108年5月7日終止兩造間勞動契約，年資共8年10月又2日，其離職前6個月平均工資為2萬8,873元，資遣費金額應僅為12萬7,643元等語，資為抗辯。三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人58萬2,6 02元，及自勞動調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應開立記載勞基法第14條規定終止事由之非自願離職證明書予被上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人36萬6,765元本息，及開立記載離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款之非自願離職證明書予被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴及附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人下開第㈡項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人21萬5 ,837元，及自109年11月26日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈢第㈡項聲明如受有利判決，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（本院卷一第171頁、卷二第245頁）㈠被上訴人自99年7月5日起受僱於上訴人，擔任專櫃銷售人員，最後工作日為108年5月7日，被上訴人受僱期間年資計8年10月又2日。㈡被上訴人以上訴人投保勞工保險高薪低報、短少提繳勞工退休金及未給付足額加班費為由，於108年5月7日寄發蘆洲郵局第251號（下稱第251號）存證信函，依勞基法第14條第6 款規定終止系爭勞動契約，經上訴人於108年5月8日收受。㈢被上訴人在職期間須依設櫃賣場規定營業時間出勤，薪資採月薪制，原審卷一第265至281、509至563頁、原審卷二第29至49頁之被上訴人薪資單及獎金單形式均為真正。㈣於105年4月至108年5月期間，被上訴人每月均有收到薪資單所載之「全（加）班津貼」項目4,500元。㈤原審卷一第203至264頁之專櫃人員排班表形式上真正，就無班表資料之105年4月、5月及106年12月，同意以上班總日數20日、每日出勤時間為上午10時30分至晚上10時計算。㈥被上訴人於109年11月13日聲請法院調解。五、被上訴人主張其受僱於上訴人擔任專櫃銷售人員，惟上訴人長期低報其投保薪資，短少提繳勞工退休金，未給付足額加班費，其已於108年5月7日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約，上訴人應依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第22條規定給付加班費41萬9,866元，並依勞退條例第12條第1項、第2項規定須給付資遣費16萬2,736 元，另依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，應開立非自願離職證明書等情，為上訴人否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2 款規定，請求上訴人給付104年11月1日起至108年4月30日期間之加班費41萬9,866元，是否有據？㈡被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定，請求上訴人給付資遣費16萬2,736元，有無理由？㈢被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人開立非自願離職證明書，有無理由？㈠被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求上訴人給付104年11月1日起至108年4月30日期間之加班費41萬9,866元，是否有據？ ⑴被上訴人主張其自99年7月5日起受僱於上訴人，擔任專櫃銷售人員，在職期間須依設櫃賣場規定營業時間出勤，自104年11月1日起至108年4月30日每日出勤時間如附表一「上班時間」欄所示之情，已如不爭執事項㈠、㈢、㈤所示，並有專櫃人員排班表可據（見原審卷一第225至264頁），又105年4月、同年5月、106年12月固無被上訴人出勤紀錄可憑，然兩造已同意各該月均以每月上班日數20日、每日上班時間為上午10時30分至下午22時計算（見原審卷二第265頁），且上訴人已陳述延長工時之爭點為應扣除休息時間1小時或2小時等語（見本院卷一第172頁），對附表一「上班時間」欄所示出勤時間計算不爭執，是被上訴人主張上述期間如附表一「上班時間」欄【105年4月、同年5月、106年12月之上班時間均為上午10時30分至下午22時】所示出勤時間，自可信為真實。 ⑵按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40 小時。勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞基法第30條第1項、第35條定有明文。次按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間（最高法院109年度台上字第1398號判決意旨參照）。勞工得不受雇主之指揮、監督，並得自由利用之時間，則為休息時間（最高法院107年度台上字第2463號判決意旨參照）。上訴人以被上訴人於如附表一「上班時間」欄所示出勤時間，每日應扣除2小時休息時間，其餘時間方為工作時間云云，固據上訴人提出「勞動契約-行銷」契約（下稱勞動契約書）為據（見原審卷一第363至367頁），並以勞動契約書第三條「工作時間」第1點約定：「乙方（即被上訴人）之每日出勤時數為8～12小時，正常工作時數為8小時，實際工作時數為當日出勤時數減去休息時數，出勤起訖依甲方（即上訴人）排定之（原則上依各百貨公司、門市、商場為準），中間休息一小時（午餐）；當日出勤超過九小時再享休息一小時（晚餐），休息時間原則上以不影響甲方經營必要之情況下得自行分配。用餐時間列入休息時間，休假採調移式變形工時月休8～10天」（見原審卷一第364頁），已約定每日出勤時間休息2小時。然證人即上訴人公司臺灣分店店長黃聖峯證述：伊自99年間開始任職上訴人公司，擔任過專櫃、店長、分公司經理等職務，與被上訴人同一組時，值班過的櫃位包括京華城、大葉高島屋、三重HOLA、新店HOLA、士林HOLA，站櫃人員要配合百貨商場開、閉店時間值班，百貨商場沒有規定站櫃人員休息制度，要休息時只要照會臨櫃人員，一天上班有2個小時可以休息，沒有規定怎麼休息，有時候吃飯時間剛好有顧客，就得服務顧客，2個小時自己安排，通常站櫃人員為1人，休息時間如有顧客需要服務，附近鄰櫃可以打電話，如果不打可能顧客會離開或投訴，曾發生過中間離櫃因空櫃遺失物品事件，後來由專櫃人員負責賠償，櫃位未設置類似拉簾等屏障物禁止他人進入，旁櫃人員也需看守自己工作的櫃務，樓管人員也有百貨公司指派工作要執行等語（見原審卷二第257至265頁）。證人黃聖峯已證述被上訴人擔任專櫃人員期間，上訴人每日安排站櫃人員僅為1名，且為配合百貨商場營業時間，專櫃允許顧客在百貨商場營業時間可隨時臨櫃消費，曾經發生空櫃遺失物品，由專櫃人員負責賠償事實。又被上訴人所提上訴人公司「櫃位標準化」、「專櫃主流程」內容（見本院卷二第67至72、119至127頁），上述文件記載專櫃人員執行開櫃、迎賓接待、商品介紹及簽單、訂單處理、折價處理、交貨、退換貨處理、進出貨處理、關櫃、客訴報修及意見及應注意事項之作業說明與表單，例如依各賣場時間準時開櫃，專櫃下單時間依賣場規定，及迎賓接待注意接待速度與應對進退妥適，商品介紹注意正確性與專業度等，在在強調對臨櫃消費顧客從事銷售服務重要性，專櫃查核標準（自檢表）（見本院卷二第71、72頁）、週專櫃標準檢表（見本院卷二第133）均記載專櫃檢查內容包括「四.服裝儀容」、「2.在工作崗位上（用餐30分及化妝室外）」、「公事外電腦、電話做不當使用（例：上網、聊天）」、「私人手機（閒聊天）」等，且有「每日自檢，週抽檢2次，任一次抽檢中有三項未及格即扣考勤獎金，連續3次未及格得予降級」記載，可見上訴人要求專櫃銷售人員除用餐時間30分及化妝室外，其餘時間應有銷售人員在專櫃工作崗位上，且上訴人每週抽檢2次，抽檢不合格即有懲戒處分，則如專櫃僅有1位銷售人員，即與上訴人抗辯專櫃人員每日有2小時（用餐時間1小時）休息時間不符，蓋專櫃如僅有1人站櫃人員，則該站櫃人員除用餐時間30分及化妝室外，為維持專櫃持續有銷售人員在工作崗位上，銷售人員自無從離櫃休息，況且上訴人所設專櫃均在百貨商場，百貨商場營業時間顧客來來往往，隨時臨櫃消費乃理所當然，而上訴人安排專櫃銷售人員僅為1人，未安排替代人力於銷售人員休息時間協助看管櫃位之情，已據證人黃聖峯證述如上，可見專櫃銷售人員除午、晚餐用餐時間各30分外，其餘時間均應在櫃位準備為臨櫃消費顧客服務，應屬常態，故除早、午餐用餐時間各30分，為專櫃銷售人員不受上訴人之指揮、監督，而得自由利用之休息時間外，專櫃銷售人員其餘時間為因應百貨商場營業時段，仍受上訴人之指揮監督隨時提供銷售服務，活動自由亦受拘束，須保持隨時待命準備提供勞務之狀態，是除午、晚餐用餐時間各30分為休息時間外，其餘時間均為專櫃銷售人員在上訴人指揮命令下，從事業務或提供勞務之工作時間，可資認定。至於證人黃聖峯雖證述專櫃銷售人員可以自行安排休息2小時，例如請其他公司臨櫃人員或樓管幫忙，有顧客臨櫃消費時電話通知，可以不找其他臨櫃人員幫忙，變成空櫃等語，既與上開上訴人公司「櫃位標準化」、「專櫃主流程」內容及專櫃查核標準（自檢表）、週專櫃標準檢表不符，且證人黃聖峯已證述曾經發生空櫃遺失物品，由專櫃人員負責賠償等情，衡情除緊急狀況外，專櫃銷售人員當不致使專櫃發生空櫃情況，以免發生遺失物品情況致負賠償責任，是銷售人員除午、晚餐用餐時間外，其餘時間應在櫃位準備為臨櫃消費顧客服務，方符常情，故證人黃聖峯所證述專櫃銷售人員每日休息2小時等語，及勞動契約書約定休息2小時等情，自均不足為有利於上訴人之認定。故被上訴人主張其自104年11月1日起至108年4月30日（除105年4月、5月、106年12月以外）每日出勤時間如附表一「上班時間」、「上班時數」欄所示，除每日午、晚餐時間各30分（合計為1小時）為休息時間外，其餘時間均為工作時間，扣除每日8小時正常工作時間，其餘如「單日加班總時數（扣除中間休息1小時）」欄所示時數均為延長工時加班時數，而105年4月、5月、106年12月，則如附表一所載各該月「每日加班時數」事實，自屬可採。 ⑶次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。勞基法第24條第1項定有明文。又按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。且按所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號判決、103年度台上字第1659號判決參照）。是雇主所為給付，如已具備勞務對價性及給付經常性，即為勞基法第2條第3款規定之工資。至勞基法施行細則第10條雖規定勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指紅利、獎金、差旅費、差旅津貼及交際費等以外之給與，然判斷獎金、差旅津貼等是否非勞基法第2條第3款所定「其他任何名義之經常性給與」，仍應依一般社會之通常觀念為之，非謂給付名義有獎金、差旅津貼名義，即屬勞基法第2條第3款規定「其他任何名義之經常性給與」以外之給付。另按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦有明文。是雇主如否認勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付非工資，應由雇主負舉證責任。另勞工因延長工作時間所取得之報酬（即加班費）固屬工資，計算資遣費之平均工資時應予計入，但加班費非「平日每小時工資」，於計算加班費之「平日每小時工資額」時不得計入。查被上訴人主張其有如附表一「單日加班總時數（扣除中間休息1小時）」欄所示加班時數，及105年4月、5月、106年12月，則如附表一所載各該月「每日加班時數」事實，既屬可採，且被上訴人主張計算延長工時工資標準即「平日每小時工資額」金額之給付項目包括本薪、底薪、職等加給、伙食津貼、專業津貼、「全（加）班津貼」、季考核獎金（職等加給）、全勤、全勤獎金及獎金等給付項目，上訴人則已陳述給付項目之本薪、全勤、職等加給、伙食津貼、全勤獎金、職等獎金等為工資等語（見原審卷二第54、94頁），抗辯獎金、「全（加）班津貼」、季考核獎金非工資，「全（加）班津貼」係預付加班費性質給付，獎金係為鼓勵櫃位人員促進櫃位業績增長所設置，其金額均浮動且經每月計算後始發給，與勞務提供無涉亦無給付經常性，非屬工資。是此部分首應審究者為上述爭執之獎金、季考核獎金是否為工資，應否列入「平日每小時工資額」計算。 ⑷查上訴人所給付被上訴人薪資，自99年8月起迄至105年3月為止，其給付項目為「本薪」、「職等加給」、「伙食津貼」、「專業津貼」，自105年4月起，給付項目變更為「底薪」、「全（加）班津貼」、「季考核獎金（職等加給）」之情，則有薪資單可據（見原審卷一第509至563頁、原審卷二第29至49頁），且自105年10月起至106年12月每月給付「季考核獎金（職等加給）」2,000元之情，有上開薪資單及被上訴人所製作加班費計算表可據（見原審卷一第585至667頁），上訴人所給付上述「季考核獎金（職等加給）」2,000元，不僅該項目列於薪資欄，且文字登載加列「職等加給」，與上訴人所不爭執為工資性質之職等加給文字已有一致，又係按月固定給付2,000元，可見「季考核獎金（職等加給）」給付實具經常性，非偶發性給付甚明，上訴人亦未提出「季考核獎金（職等加給）」如何計算所得，非屬勞務對價所得而得排除於工資之外，且縱認「季考核獎金（職等加給）」係按月進行工作內容評價以為給付標準，其按月給付既非偶一為之，應與被上訴人日常提供勞務給付有高度關連性，自與被上訴人所給付勞務有對價關係存在，應認為係屬工資。至於獎金部分，被上訴人每月均受領獎金給付之情，有薪資單可據，且為上訴人所不否認，且按上訴人給付獎金依據即上訴人所提「專櫃獎金辦法」（見原審卷二第129頁，下稱系爭獎金辦法）所示，獎金項目區分為「個績獎金」、「團隊獎金」、「超櫃獎金」，「個績獎金」係於因櫃位性質或個人因素無法採團績計算者適用，「超櫃獎金」則是除「個績獎金」、「團隊獎金」依規定核發外，單櫃業績達A、B、C級櫃標準即加發，「團隊獎金」核發標準及方式為以團績（個績獎金加總）計算，如個櫃未達100%，獎金以業績2%核計，個櫃達成100%，獎金以業績4%核計，團獎採團隊成員平均分配方式核發，「超櫃獎金」以單櫃業績1%核計，主櫃同仁發給獎金之3/4，串櫃同仁發給上述獎金之1/4，單日業績超越15萬，核發獎金3,000元，備註欄記載獎金逐月核發之情，可資確認。且證人黃聖峯證述：專櫃團隊人數是以2 櫃3人為基礎安排，每個櫃位每天都要有人臨櫃，另外1人就休息，以當時1組是5櫃8人，所謂的團隊業績是指5櫃8人的總業績來計算，如果整個團隊業績為零就沒有獎金，團隊業績獎金是均分，個人沒有產出也有獎金，就伊所認知銷售獎金就是團隊獎金，超櫃獎金在獎金辦法有提到，分櫃位等級，舉例這個櫃位的目標是100萬，超櫃達成率必須是130%才會有超越獎金，團隊獎金、超櫃獎金、銷售獎金，基本上都是來自站櫃人員的銷售成果等語（見原審卷二第257至265頁）。由系爭獎金辦法所規範獎金給付標準、方式及證人黃聖峯證述獎金給付計算方式，上訴人每月所給付獎金，與被上訴人擔任專櫃銷售人員履行銷售服務等事項之勞務給付內容息息相關，且上訴人係按月進行工作內容評價以為給付標準，非偶一為之，與被上訴人日常勞務給付有高度關連性。再者，上開獎金計發標準乃按專櫃銷售額高低而按業績比例提撥獎金以為給付，而上訴人之專櫃既係以2櫃3人或5櫃8人為基礎安排，專櫃每月銷售營收良窳，實為專櫃團隊合作結果，與個人負責專櫃銷售工作之勞務給付內容息息相關，且係按月進行工作內容評價以為給付標準，自與被上訴人擔任專櫃銷售人員之日常勞務給付有高度關連性，自與被上訴人所給付勞務有對價關係存在。據此，被上訴人所受領獎金實具有「勞務對價性」及「給與經常性」性質而屬工資，非如其文義所示乃因某項事務表現特別突出或有特別貢獻而給予特殊獎勵，自與勞基法施行細則第10條第2款所規定獎金不同。至於勞動契約書第四條「報酬」第2點固記載「甲方（即上訴人）變動獎金計算方式，得依營運、經營方向、營利模式等隨時調整之」內容，然該契約內容僅係約定上訴人所給付獎金計算方式得機動調整，惟被上訴人受領獎金既係本於提供專櫃銷售服務勞務給付及銷售業績按月評價所得，符合「勞務對價性」及「給與經常性」性質，自屬勞基法第2條第3款規定工資，可資確認，是勞動契約書所為上開約定，尚無從為有利於上訴人之認定。是被上訴人主張計算「平日每小時工資額」時，應計入獎金計算，核屬有據，上訴人抗辯獎金非屬工資，不得計入平日每小時工資額云云，則無可取。 ⑸又被上訴人主張上訴人自105年4月開始所給付每月「全（加）班津貼」4,500元應列入計算「平日每小時工資額」標準，為上訴人所否認，上訴人抗辯「全（加）班津貼」4,500 元為每月加班費預付等語。查勞動契約書第四條「報酬」第2點已約定：「薪資計算方式：薪資＝固定工資21,009元＋變動獎金＋加班津貼」、「b.變動獎金計算方式依甲方（即上訴人）規章、辦法為之（如專櫃章則），包括但不限於下列項目：1.職務加給…2.考勤獎金…3.季考核獎金。4.業績獎金」、「c.加班津貼：新台幣118元乘以當月工作時數超過176小時之部分時數；國定假日出勤則118元乘上工作時數」、「以上均已包括依法定月基本工資及以其為基準計算應給之法定加班費…」等語（見原審卷一第365頁），該加班津貼計算方式既係以平日工作時數超過176小時，國定假日出勤則以出勤工作時數計算，可見勞動契約書所約定加班津貼係基於延長工時所為給付，「加班津貼」文字文義亦同此意旨。且證人黃聖峯亦證述：上訴人有預先給付加班費給站櫃人員，每個月4,500元，4,500元係以全臺灣工作時數最長的櫃位（12小時）計算出來的，以月休10日的工時計算等語（見原審卷二第260頁）。證人黃聖峯證述內容與勞動契約書約定相符，應屬真正而可採。被上訴人雖以其於106年8月1日簽訂勞動契約書當時，上訴人濫用其優勢地位，致其未能完全審閱情況而簽署，違反民法第247條之1，且該約定內容違反勞基法24條延長工時工資計算規定，自屬違反民法第71條而無效云云。然不僅上訴人已否認被上訴人所為上訴人濫用其優勢地位，致其未能完全審閱情況而簽署勞動契約書主張，且勞動契約書所載「薪資計算方式：薪資＝固定工資21,009元＋變動獎金＋加班津貼」，未違反勞動契約書約定當時每月基本工資2萬1,009元規範（見原審卷一第360頁），又勞動契約書雖約定固定工資為2萬1,009元，然107年1月1日每月基本工資調整為2萬2,000元後，上訴人所給付被上訴人薪資，被上訴人自107年1月1日起，其「底薪」亦已由106年12月「底薪」2萬1,009元調整為2萬2,000元，有薪資單可據（見原審卷一第563頁、原審卷二第29頁），可見上訴人已隨規範調整給付金額以符合基本工資金額，此部分亦無違勞基法每月基本工資規範。又勞動契約書所載「c.加班津貼：新台幣118元乘以當月工作時數超過176小時之部分時數；國定假日出勤則118元乘上工作時數」內容，既僅係約定加班津貼如何計算而來，並未約定除此之外加班費被上訴人均應捨棄不得請求意旨，且被上訴人每月加班時數、「平日每小時工資額」本屬浮動，上訴人約定預付一定金額加班費亦符常情。況且，被上訴人於99年7月受僱時，其薪資受領項目為本薪2萬7,500元及獎金項目（見原審卷一第509頁），自99年8月起至105年3月，其受領薪資項目變更為本薪1萬8,200元及職等加給、伙食津貼、專業津貼及全勤、獎金等項目（見原審卷一第509至551頁），自105年4月起至107年11月，其受領薪資項目再調整為底薪、全（加）班津貼、季考核獎金（職等加給）及獎金等項目（見原審卷一第551至555頁、原審卷二第29至35頁），自107年12月起，其受領薪資項目再調整為本薪、固定加班津貼及獎金（見原審卷二第37至45頁），且被上訴人自陳留存99年至108年3月薪資單等語（見原審卷一第483頁），可見上訴人每月均交付薪資單予被上訴人，被上訴人對於每月薪資給付項目變化自屬知悉，又「全（加）班津貼」、「固定加班津貼」文字文義清楚易懂，乃屬加班費預付性質自屬清楚。另被上訴人主張其自99年7月5日起受僱於上訴人，擔任專櫃銷售人員，在職期間須依設櫃賣場規定營業時間出勤，自104年11月1日起至108年4月30日每日出勤時間如附表一「上班時間」欄所示之情，已如前述，縱使扣除休息時間，被上訴人每日工作時間超過法定工時應屬明顯，可見雙方顯可預見被上訴人任職後，出勤上班日之工時均將超過法定工時，出勤上班日均有加班事實，則上訴人主張兩造於被上訴人任職時所約定每月薪資，包含已預定出勤上班日之延長工時工資在內，自屬符合常情。而自105 年4月起，被上訴人受領薪資項目調整為底薪、全（加）班津貼、季考核獎金（職等加給）及獎金等項目，且於106年8月1日簽訂勞動契約書時約定「薪資計算方式：薪資＝固定工資21,009元＋變動獎金＋加班津貼」、「c.加班津貼：新台幣 118元乘以當月工作時數超過176小時之部分時數；國定假日出勤則118元乘上工作時數」等語，可見勞動契約書係將原給付薪資包含預付加班費為明確化約定，且其後被上訴人受領薪資項目仍包括「全（加）班津貼」，迄至107年12月起，其受領薪資項目再調整為本薪、固定加班津貼及獎金，由此可見，被上訴人對於「全（加）班津貼」、「固定加班津貼」為上訴人預付加班費之情，早已知情且同意簽署勞動契約書，應無被上訴人所主張上訴人濫用其優勢地位，致被上訴人未能完全審閱而簽署情況。是被上訴人主張勞動契約書違反民法第71條、第247條之1、勞基法24條規定而無效，上訴人自105年4月所給付每月「全（加）班津貼」4,500元應列入計算「平日每小時工資額」標準，自未可採，而上訴人抗辯「全（加）班津貼」4,500元為每月加班費預付之情，自屬真實。 ⑹被上訴人主張其自104年11月1日起至108年4月30日每日出勤時間如附表一「上班時間」欄所示，「單日加班總時數（扣除中間休息1小時）」欄所示時數為延長工時加班時間，105年4月、同年5月、106年12月之加班時數，則如附表一所載各該月「每日加班時數」所示，且於上述期間所受領薪資項目即本薪、底薪、職等加給、伙食津貼、專業津貼、全（加）班津貼、季考核獎金（職等加給）、全勤、全勤獎金及獎金等給付項目均屬工資之情，均已確認如上述，並有各該薪資單可據（105年2月至5月、同年8月、同年10月、108年4月雖無薪資單，然上訴人就被上訴人主張上開月份薪資給付項目及金額已不否認，見本院卷二第211頁），然獎金雖應計入工資，惟獎金既係上訴人每月按專櫃銷售額高低而按業績比例提撥以為給付，係以被上訴人每月上班總工時之銷售總業績以為評價基礎，且客觀上無從區分正常工時或延長工時所得獎金，兩造亦未提出計算區分標準可據，自無從逐一拆分，則被上訴人主張按比例（即以獎金×8/上班時數）拆分計算，以為計算「平日每小時工資額」依據，尚屬合於獎金給付計算基礎而屬合理，應可採行。據此計算，按原告自104年11月至108年4月為止，每月加班總時數、平日每小時工資額、前2小時加班時數、後2小時加班時數、前2小時加班費金額、後2小時加班費金額、加班費總額，則計算如附表一各該欄位所示，105年4月、同年5月、106年12月之每月加班總時數、平日每小時工資額、前2小時加班時數、後2小時加班時數、前2小時加班費金額、後2小時加班費金額、加班費總額（合計）則各如附表一所示各該月附表所載內容。 ⑺然按利息、紅利、租金、贍養費、退職及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第126條、第144條第1項定有明文。查被上訴人係於109年11月13日提起本件訴訟，有被上訴人所提勞動事件調解聲請狀上原審法院收文章可據（見原審卷一第7頁），而上訴人就被上訴人104年11月11日以前之加班費請求，已為時效抗辯拒絕給付（見原審卷二第52頁），其所為抗辯合於民法第126條規定，自屬有據，是104年11月1日至同年11月11日之加班費3,534元應予扣除，則被上訴人自104年11月12日起至108年4月之各月應領加班費統計如附表二所示，合計總額為37萬5,029元。而承前述，上訴人自105年4月起每月預付加班費4,500元，迄至108年5月，合計已預付加班費17萬1,000元之情，則據上訴人陳述在卷並主張應扣減（見原審卷二第55頁），且被上訴人不爭執已受領「全（加）班津貼」、「固定加班津貼」合計17萬1,000元之情（見原審卷二第94頁），則經扣減後，上訴人尚應給付加班費20萬4,029元。是被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，得請求上訴人給付104年11月1日起至108年4月30日期間之加班費應為20萬4,029元。㈡被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定，請求上訴人給付資遣費16萬2,736元，有無理由？ ⑴按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。查上訴人自104年11月起迄至108年4月止，均未足額給付加班費，合計應給付被上訴人加班費20萬4,029元之情，已如上述。又被上訴人主張其於108年4月25日經查詢發現上訴人所提繳勞工退休金不足之情，則據被上訴人提出勞工退休金個人專戶明細資料（見原審卷一第27至31頁）、勞動部勞工保險局（下稱勞保局）108年9月27日通知補提繳函（見原審卷一第485頁）為證，上訴人亦未否認於108年9月按勞保局通知全額補提繳事實（見原審卷一第349、373、374 頁），是被上訴人主張上訴人有短付加班費，未依被上訴人實領工資提繳勞工退休金之違反勞工法令情事，自屬事實。而被上訴人已於108年5月7日寄發第251號存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，經上訴人於108年5月8日收受，已如不爭執事項㈡所示，並增列同條項第5款規定為終止系爭勞動契約依據，是被上訴人主張其已合法於108年5月8日終止系爭勞動契約，自屬可採。 ⑵而按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。被上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止系爭勞動契約合法，業經審認如前，則被上訴人據此請求上訴人給付資遣費，核屬有據。查被上訴人係自99年7月5日起受僱，至108年5月8日終止契約日止，年資計8年10月又2天，已如不爭執事項㈠所示，又如附表一所示，被上訴人離職前6個月每月工資（加計加班費）之工資總額分別為3萬7,533元、3萬2,029元、3萬6,545元、3萬7,450元、4萬0,564 元、3萬7,143元，合計為22萬1,264元，平均工資為3萬6,877元【（3萬7,533元＋3萬2,029元＋3萬6,545元＋3萬7,450元＋4 萬0,564元＋3萬7,143元＝22萬1,264元）÷6＝3萬6,877元】，有附表一所示107年11月至108年4月所示「薪資對應項目金額」、「加班費總額欄」經計算可據，即以「薪資對應項目金額」加計「加班費總額欄」金額並扣除「全（加）班津貼」或「固定加班津貼」，而上述計算平均工資方式，上訴人僅爭執計算延長工時部分，每日出勤時間應扣除2小時休息時間，獎金給付性質非屬工資，計算平均工資應扣除獎金部分，被上訴人僅爭執計算平日每小時工資部分，應加計「全（加）班津貼」、「固定加班津貼」4,500元部分，且不得將上述金額作為預付加班費扣除（見本院卷一第172頁），是以被上訴人離職前6個月每月工資計算平均工資，已為兩造所不爭執，則據此計算，平均工資應為3萬6,877元，則被上訴人所得請求上訴人給付資遣費金額應為16萬2,975元【3萬6,877元×｛8＋（10＋2/30）×1/12｝×1/2＝16萬2,975元，元以下四捨五入】，然被上訴人僅請求資遣費16萬2,736元，未逾得請求範圍，自屬有據。㈢被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人開立非自願離職證明書，有無理由？按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。勞基法第19條、就業保險法第11條第3項已有明文。被上訴人係依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約，已如前述，且上訴人已同意開立離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款之非自願離職證明書（見原審卷一第350頁），則被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，亦屬有據。六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條定有明文。再按資遣費應於終止勞動契約後30日內發給。依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞退條例第12條第2項及勞基法施行細則第9條亦有明定。被上訴人得請求上訴人給付104年11月1日起至108年4月30日期間之加班費20萬4,029元及資遣費16萬2,736元，合計為36萬6,765元（20萬4,029元＋16萬2,736元＝36萬6,765元），被上訴人併請求自勞動調解聲請狀繕本送達上訴人之翌日即109年11月26日（見原審卷一第323頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據。七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付104年11月1日起至108 年4月30日期間之加班費20萬4,029元及資遣費16萬2,736元，合計為36萬6,765元，及自勞動調解聲請狀繕本送達上訴人之翌日即109年11月26日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，上訴人並應開立非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分（即36萬6,765元本息部分及開立非自願離職證明書），為被上訴人勝訴之判決，並就金錢給付部分分別為得、免假執行之諭知，就不應准許部分（即逾36萬6,765元本息部分），駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，均無不合。上訴人、被上訴人就其等敗訴部分各自提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決對其等各自不利部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日勞動法庭審判長法官陳慧萍法官朱漢寶法官陳杰正正本係照原本作成。附帶上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日書記官林雅瑩

臺灣高等法院110年度勞上字第144號

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