110年度勞上字第29號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：111 年 03 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 110年度勞上字第29號上訴人吳宜峰訴訟代理人張孝詳律師(法扶律師) 被上訴人香港商世邦魏理仕公寓大廈管理維護暨室內裝修有限公司（原名香港商世邦魏理仕公寓大廈管理維護有限公司）台灣分公司法定代理人鄭祉恒訴訟代理人余天琦律師陳毓芬律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國109年12月31日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第133號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。確認兩造間自民國一百零九年一月一日起迄今之僱傭關係存在。被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬肆仟玖佰陸拾元，及自民國一百零九年四月一日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣參萬肆仟元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔。本判決主文第三項所命給付已到期部分得假執行。但被上訴人如以新臺幣參萬肆仟玖佰陸拾元、按月給付部分各以每期新臺幣參萬肆仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法（下稱涉民法）。法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。香港澳門關係條例第38條前段、涉民法第20條第1項分別定有明文。查被上訴人係依香港公司法設立登記之法人，有商工登記公示資料查詢服務外國公司基本資料可參（見原審卷第459、461頁、本院卷二第25、27頁），具有涉外因素，為涉及香港之涉外民事事件。又兩造簽訂之「雇用條款和條件聘任書」（下稱系爭聘任書）「管轄法律和管轄權」約定：「本契約的條款與條件，應根據台灣法律解釋之」（見原審卷第25頁）。則上訴人對被上訴人所提本件訴訟，自應適用我國法，先予敘明。二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。又當事人於本案經終結判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。上訴人於原審依兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）、民法第487條規定，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自民國109年1月1日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣（下同）3 萬4,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見原審卷第127、453頁）。經原審全部駁回，上訴人就其敗訴部分，全部不服，提起上訴（見本院卷一第23、128頁），嗣於本院審理中，減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄；㈡前開廢棄部分：1.確認兩造間自109年1月1日起迄今之僱傭關係存在；2.被上訴人應給付上訴人3萬4,960元，及自109年4月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人3萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第232頁）。依上說明，該減縮上訴聲明部分，應予准許【上訴人逾上開部分之請求，經原審判決敗訴，其上訴後減縮上訴聲明如上所述，該減縮部分已告確定，非本院審理範圍，不予贅述】。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自106年9月4日受僱於被上訴人，經派駐於訴外人台灣思科系統股份有限公司（下稱思科公司）擔任總務行政助理，負責辦公室環境之維護修繕與信件收發等工作，每月薪資為3萬4,000元。被上訴人以思科公司員工投訴伊騷擾及要求伊離開為由，命伊自108年11月18日起停止工作，在家靜候調查，惟被上訴人未實質調查，反要求伊另應徵不符伊原有技術能力之新職缺，該調動不具合理性，屬不利勞動條件之變更，違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1規定，且未依系爭聘任書「雇用條款變更」條款發出書面通知，伊自得拒絕。詎被上訴人於同年12月31日通知伊依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約。惟伊並無騷擾思科公司員工，客觀上無不能勝任工作之情形，主觀上亦非無意願繼續提供勞務。被上訴人為達成其組織調整之不當目的，未就思科公司投訴伊騷擾ㄧ事調查即將伊調離原職務，並虛晃提供其他工作機會要求伊自行面試應徵新職缺，未為合法之調動，不符解僱最後手段性。被上訴人終止系爭勞動契約為不合法，被上訴人應自109年1月1日起至伊復職前一日止，按月給付伊原領之薪資，扣除伊於109年間至訴外人人才天下有限公司（下稱人才公司）打工獲得之工資3,440元，及被上訴人給付伊之資遣費及預告工資共6萬3,600元。爰依系爭勞動契約、民法第487條規定，聲明：㈠確認兩造間自109年1月1日起迄今之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付3萬4,96 0元（34,000元3個月－3,440元－63,600元），及自109年4月 1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人3萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：伊自106年9月4日起聘用上訴人擔任總務行政助理，並依伊與思科公司簽立之Cisco全球主服務合約（下稱系爭服務合約），指派上訴人至思科公司負責台灣思科專案。伊於108年10月間接獲思科公司反映員工投訴上訴人於上班期間時常以線上交談系統或當面主動找特定部門女性員工述說與工作無關之事項，造成該等員工困擾，希望盡速替換人員，並要求伊避免讓上訴人知悉思科公司員工之投訴，以防上訴人報復，伊遂決定將思科公司總務工作外包事宜提前處理，請上訴人考慮改擔任微軟公司郵務行政助理職位之相似性質工作。嗣伊於同年11月15日突接獲思科公司指示，要求伊立即調離上訴人，自同年11月18日起禁止上訴人進入思科公司上班，依系爭服務合約第18.1點之約定，思科公司經說明必要理由後，可隨時通知伊更換於思科公司工作場所之人員。伊配合思科公司之指示立即調離上訴人，係基於企業經營之必須及妥善履行系爭服務合約所為，且依系爭聘任書，伊本得調動上訴人之工作職務及工作場所，伊就思科公司員工投訴上訴人騷擾行為等情有無完成調查或調查結果如何均不影響上訴人須配合指示替換之結果，伊調動上訴人之工作職務及工作場所確有必要性及合理性，並無違反勞基法第10條之1規定。上訴人調離思科公司之期間，伊仍持續給付上訴人全額薪資，且分別於同年12月13日、19日提供其他職位工作供上訴人參考，已善盡雇主之義務，履行必要之輔導及補救措施，惜均未獲上訴人之回應，縱經伊一再提醒，上訴人仍未表達有從事其他職位工作之意願，執意要回思科公司工作，迄今無意願接受其他工作安排，足認上訴人主觀上已無繼續提供勞務之意願，有「能為而不為」、「可以做而無意願做」，未能忠誠履行勞務給付義務之主觀上不能勝任工作情形，伊僅得依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，符合最後手段性原則，並無違法解僱。上訴人請求確認僱傭關係存在，並自109年1月1日起按月給付上訴人月薪3萬4,000元，為無理由等語，資為抗辯。三、原審就前開部分為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄；㈡上開廢棄部分：1.確認兩造間自109年1月1日起迄今之僱傭關係存在；2.被上訴人應給付上訴人3萬4,960元，及自109年4月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人3萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第9、129頁）： (一)上訴人自106年9月4日起任職於被上訴人，負責被上訴人之台灣思科專案，派駐於思科公司擔任辦公室環境維護修繕與信件發收之總務工作，離職前薪資為月薪3萬4,770元。 (二)被上訴人於108年12月31日以原判決附表（下稱附表）編號6電子郵件（下稱電郵）通知上訴人，依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約。 (三)上訴人於108年11月18日起即未再進入思科公司。 (四)被上訴人已給付上訴人資遣費4萬0,420元、特休未休工資4,636元、預告工資2萬3,180元。五、上訴人主張：伊並無不能勝任工作，被上訴人於108年12月31日依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約為不合法，爰訴請確認兩造間自109年1月1日起迄今之僱傭關係存在，並依系爭勞動契約、民法第487條規定，請求被上訴人繼續給付薪資等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)關於被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，有無理由？ 1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。又須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。 2.被上訴人於108年12月31日以附表編號6電郵通知上訴人，依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，為兩造所不爭執，並有該電郵可稽（見原審卷第33頁、本院卷一第129頁）。被上訴人主張上訴人不能勝任工作內容為其主觀上無工作意願，不包含上訴人在思科公司之騷擾行為等語（見本院卷一第130頁）。是本院審酌上訴人是否有不能勝任工作之情形時，自無庸審酌上訴人在思科公司有無騷擾行為，先予敘明。 3.關於被上訴人配合思科公司指示調離上訴人，是否符合勞基法第10條之1之規定： ⑴按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1定有明文。 ⑵觀諸兩造簽訂之系爭聘任書JOB TITLE（工作職銜）約定：「 You will be employed as Administrative Assistant inCBRE/GWS Cisco Account,Taiwan（您被聘用為被上訴人跨國企業服務部總務行政助理負責台灣思科專案）」，ALTERATIONS IN TERMS OF EMPLOYMENT（雇用條款變更）約定：「The Company reserves the right to make reasonable changes to your duties according to the needs of the operation depending upon your personal abilities. This may include relocating/ shifting your workplace.（本公司保留根據營運需求和您的個人能力，合理更改您工作職責的權利。這可能包括遷址/改換您的工作場所）」、「Although you are employed to work as Administrative Assistant CBRE GWS group,you may be required to perform tasks for other departments in the Company,depending on the needs of the operation and your personalabilities（雖然您受僱於擔任香港商世邦魏理仕公寓大廈管理維護有限公司台灣分公司GWS組之總務行政助理，但根據營運需要和您的個人能力，您可能會被要求為本公司其他部門履行類似工作）」（見原審卷第15、23頁）。足見上訴人受僱於被上訴人，負責思科公司專案之總務行政助理，惟被上訴人得依其營運需求及上訴人之能力，合理變更上訴人之工作職責或工作場所，要求上訴人為被上訴人其他部門履行類似工作。 ⑶又被上訴人係於105年間受讓訴外人JCI臺灣分公司與思科公司之設施管理服務契約，為思科公司提供設施管理服務，有被上訴人與JCI臺灣分公司間轉讓思科公司設施管理服務之轉讓契約及其譯文可稽（見原審卷第163至170頁）。依系爭服務合約第18.1條約定：「Replacement.(a) Cisco may atany time notify Service Provider that it requires Service Provider to replace any Service Provider Personnel,stating the reasons for the requirement.(Cisco得隨時通知服務供應商，要求服務供應商替換任何服務供應商人員，並於通知中說明原因）。...(i)if the reason for the request is due to:(A)a breach of Law or CiscoGroup Policies by the Personnel:or(B)serious misconduct by the Personnel,（若係因下列原因要求更換:(A)該人員違反法律或Cisco集團政策；或(B)該人員出現重大不法行為...（ii）in any other case:（A）within two(2) Business Days after receipt of the notice,Service Provider must investigate the reasons stated in the notice,consult with Cisco to discuss its findings(including any ramifications of replacing that Personnel) and attempt to resolve any problems with the person;and (B) if Cisco still requires the replacement of the person after Service Provider has consulted withCisco,Service Provider must promptly replace that Personnel（若係因其他原因要求替換：（A）服務供應商必須於接獲通知後兩個營業日內，就通知中所述原因進行調查，就調查結果諮詢Cisco以進行討論（包括替換該人員會產生的任何後果），並嘗試解決該人員之問題；且（B）若服務供應商與Cisco進行諮詢後，Cisco仍要求替換該人員，服務供應商必須立即替換該人員）...」（見原審卷第171至182 頁）。可知倘思科公司係因派駐人員違反法律、Cisco集團政策或有重大不法行為以外之原因要求被上訴人替換派駐之服務人員時，被上訴人須於接獲通知後2個營業日內進行調查、諮詢思科公司及解決問題，若思科公司仍要求被上訴人替換人員，被上訴人須立即替換該人員。 ⑷證人即被上訴人人事經理甲○○證述：我們公司在108年10月8 日收到思科人員投訴，說上訴人在辦公室有騷擾的行為，讓思科員工感到困擾，要求我們將上訴人轉調，且不要告知上訴人投訴之具體事項，要保密，因思科公司員工擔心被報復；當時因為公司在進行組織重整，要將上訴人擔任之郵務行政助理工作下包，所以Karen Choi（即思科專案臺灣主管）在同年11月8日跟上訴人溝通組織重整之事，也提到有微軟公司行政助理的工作，請上訴人考慮進行職務轉調，但上訴人於同年月11日拒絕微軟公司的工作；之後我們將臺灣目前的職缺寄給上訴人，但上訴人仍表示沒有興趣；11月15日伊與上訴人開會，再次確認上訴人對微軟公司的行政助理工作沒有興趣，對其他職缺公告也無興趣，有向上訴人提到合意終止系爭勞動契約；但當晚伊接到Kitty Hsu（即思科專案主管）電話通知，思科公司要求上訴人11月18日必須要調離思科公司，伊立即通知上訴人11月18日到總公司報到，不要再到思科公司，並於當日告知上訴人思科有投訴其騷擾的行為，並要上訴人在家等待公司通知等語（見原審卷第301至302頁）。被上訴人抗辯思科公司於108年11月15日（星期五）透過電郵要求伊立即調離上訴人，自同年11月18日（星期一）起禁止上訴人進入思科公司上班等情，亦提出同年11月15日下午6時41分由Nelson Tse寄出、記載「As discussed,please take immediate action to transition this handyman out from Cisco account by Monday morning.(如同先前討論，請於週一早上立即將該位總務人員調離思科公司）」等語之電郵為證（見原審卷第75、76、229頁）。上開電郵經原審當庭勘驗證人即被上訴人人事經理甲○○之電腦，確認該電郵影本與證人甲○○電腦內之電磁紀錄相符，有勘驗筆錄可參（見原審卷第301頁）。足見被上訴人抗辯思科公司於108年10月間投訴上訴人有騷擾行為，並要求被上訴人於同年11月18日將上訴人調離思科公司乙節，應屬有據。 ⑸上訴人雖一再質疑前開電郵為被上訴人偽造或變造云云。惟經本院調取臺灣臺北地方檢察署109年度他字第6769號卷宗，該署曾函詢思科公司上訴人有無遭投訴之情形，思科公司回復：「...2019年11月15日下午6時41分由Nelson Tse寄出以及2019年11月12日2時20分由Vera Wang寄出的兩封電郵（即原審卷第229至230頁電郵），係因為吳君於派駐本公司期間經常頻繁使用線上設備或當面與他人聊天，此情形持續數月亦無法改善解決，本公司即向世邦魏理仕台灣分公司反應，希望世邦魏理仕台灣分公司將吳君調離，不再派駐吳君至本公司之辦公場所...」等語，有思科公司109年10月15日函可稽（見本院卷一第269頁）。足見被上訴人所提思科公司108年11月15日電郵（即函文所指11月15日下午6時41分由Nelson Tse寄出之電郵）應為真正。上訴人雖質疑該回函署名者趙英傑並非思科公司法定代理人云云。惟趙英傑為思科公司硬體工程資深主管，為高階經理人，在職務範圍內，有對外代表思科公司，並為思科公司簽名之權限，思科公司並確認趙英傑有權以該公司負責人身分於前開109年10月15日函簽名，有思科公司111年2月25日函可稽（見本院卷二第187 頁）。上訴人是項主張，自不足採。 ⑹承前所述，被上訴人於108年11月15日收到思科公司要求被上訴人自同年11月18日起禁止上訴人進入思科公司上班之電郵後，雖即告知上訴人停止至思科公司工作，然僅將上訴人調離思科公司工作，尚未調派至其他公司工作。該調離係依思科公司之要求，而依系爭服務合約第18.1條約定，思科公司非因派駐人員違反法律或Cisco集團政策，而係因其他原因要求被上訴人替換派駐之服務人員時，被上訴人須於接獲通知後2個營業日內進行調查、諮詢思科公司及解決問題，若思科公司仍要求被上訴人替換人員，被上訴人即須立刻替換該人員。故思科公司於同年11月15日以電郵要求被上訴人立即調離上訴人，自同年11月18日起禁止上訴人進入思科公司上班，被上訴人依系爭服務合約前開約定，自須配合辦理。堪認被上訴人將上訴人調離思科公司係基於企業經營所必須。又依系爭聘任書，被上訴人得根據營運需要，要求上訴人為被上訴人其他部門履行類似工作。且因被上訴人尚未指定新工作，繼續給付薪資予上訴人（見原審卷第71頁），上訴人亦未舉證證明相關職缺之月薪低於伊原薪資，勞動條件確有不利變動乙節，自難認被上訴人對上訴人工資及其他勞動條件有為不利變更。故被上訴人將上訴人調離思科公司，尚難認有違勞基法第10條之1規定。 4.又被上訴人抗辯因思科公司指示伊立即將上訴人調離思科公司後，伊已無法再提供原來於思科公司之總務工作予上訴人，惟伊為維持系爭勞動契約，不斷提供性質相同或類似之工作職缺予上訴人參考，已善盡雇主之義務，履行必要之輔導及補救措施，惜均未獲上訴人之回應，且一再執意回到思科公司工作，無意願從事其他職位工作，伊於108年12月30日提出優惠方案與上訴人協商離職，亦遭拒絕，上訴人主觀上無繼續提供勞務之意願，伊乃於同年12月31日以其不能勝任工作終止系爭勞動契約，符合最後手段性原則，並無違法解僱云云。為上訴人所否認。經查： ⑴被上訴人於108年11月8日曾告知上訴人考慮微軟公司職缺，然並未告知上訴人關於思科公司投訴乙事；復於同年11月13日、同年12月13日、12月19日以電郵寄送工作職缺予上訴人（同年12月13日以電郵提供公司及關係企業世邦魏理仕台灣分公司最新内部職缺包含：Facilities Manager、機電總務專員、總機行政助理/Guest Relations等職缺予上訴人參考；於同年月19日以電郵提醒上訴人關注公司及關係企業世邦魏理仕台灣分公司之最新内部職缺，並請上訴人及時提出申請，且向上訴人介紹特定之「資訊行政助理」職缺，強調此為與上訴人的教育背景和專業技能相匹配的工作機會，希望上訴人及時提出申請，內容詳附表編號3），於同年12月25 日、30日分別寄送附表編號4、5之電郵予上訴人等情，固為兩造所不爭執，並有職缺資料、電郵、證人甲○○前述證詞為憑（見原審卷第77至91、301、302、377至386頁、本院卷一第129頁、卷二第159至172頁)。 ⑵惟被上訴人於108年11月15日接獲思科公司指示調離上訴人，禁止上訴人自同年11月18日至思科公司工作後，始告知上訴人思科公司有投訴其騷擾行為，要求上訴人自同年11月18日到總公司報到，不要再到思科公司，之前於同年11月8日僅告知上訴人考慮微軟公司行政助理工作，並未告知上訴人關於思科公司投訴乙事，既如前述，則當時上訴人既仍在思科公司工作，其於同年11月11日拒絕微軟公司之工作，或於接獲被上訴人同年11月13日檢附被上訴人及關係企業世邦魏理仕台灣分公司之最新內部職缺，通知上訴人有興趣者及時提出申請等語之電郵（見本院卷二第159至171頁）而未提出申請，難據以逕認上訴人主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。況被上訴人實際上亦未指派上訴人至微軟公司工作。 ⑶又被上訴人於同年12月13日之電郵即記載：「鑒於本公司收到思科專案客戶投訴，要求本公司自2019年11月18日起停止安排您繼續為思科專案提供服務，並離開思科專案辦公現場，此後，本公司已安排您帶薪休假，並努力為您提供其他合適的工作機會。但本公司及關係企業均無適合您的教育背景和專業技能的工作機會。...僅提供本公司及關係企業世邦魏理仕台灣分公司最新內部職缺公告，您也可登入公司104 招募網站得到更多職位訊息...如您認為有適合您的職缺，請於2019年12月20日中午12:00前以書面形式發送職位申請至人力資源部...通知公司您屬意的職位空缺。您的申請將會被轉發給招聘經理進行評估，有關此申請的資格審核結果將於您的申請送達日起7個工作日內書面回覆您。若您的關鍵技能即資格審核結果符合申請職位所設定的要求，您將被邀請與招聘經理進行面試...若截至2019年12月31日，您仍未能在本公司內部尋找到合適的工作崗位，本公司得遵循有關勞工法令進行後續處理，包含以資遣方式終止勞動契約」等語（見原審卷第31頁）。可見被上訴人已先告知公司及關係企業並無適合上訴人教育背景和專業技能之工作機會，雖另有提供內部職區公告，但亦告知該申請仍需經審核面試。被上訴人顯然並未指派上訴人任何工作，尚難逕認上訴人有拒絕提供勞務之情事。 ⑷被上訴人雖數次以電郵提供公司及關係企業世邦魏理仕台灣分公司最新内部職缺，提醒上訴人注意並及時提出申請，且介紹特定「資訊行政助理」職缺，並告知上訴人未收到其內部職位及推薦職務之申請。然被上訴人於108年11月18日告知上訴人停止至思科公司工作，並告知上訴人思科公司有投訴其騷擾行為後，於同日告知上訴人將於同年11月25日與法務和合規部門一起正式展開調查約談，調查時間為60天，有必要時將會再延長30天等語（見原審卷第71頁）。又觀諸被上訴人於同年12月20日之電郵記載：「公司原本預計2019年11月28日上午09:30與您的調查面談就是要將客戶員工的投訴內容告知您，聽取您這方面的說明，訪談開始前我向您說明世邦魏理仕公司明確禁止對調查訪談錄音錄影的政策，但您不理會公司政策，堅持要使用您個人手機對這過程錄音錄影，因此調查面談無法繼續，調查無法繼續進行」等語（見原審卷第29頁），足見被上訴人原本欲於同年11月28日進行調查，因對錄音錄影問題有爭議致無法進行。其後，上訴人於同年12月19日、12月20日、12月25日要求被上訴人說明調查結果，有記載「關於公司日前要求調查本人在思科之言行問題，請問公司方面對此項調查之結果」、「我樂意配合公司方面之合法程序，若公司方面堅持以禁止我錄影為由而怠於安排調查會議，公司此舉有損員工權益，公司方面應參酌主管機關之意見並妥為安排」、「請說明調查結果」等語之電郵可憑（見原審卷第27、347、377、381頁），一再催促被上訴人進行調查。然被上訴人於同年12月25日始明確告知上訴人公司目前已決定暫時中止調查等語，且隨即於同年12月30日提供互相終止聘僱協議書（草擬版）予上訴人，並告知若截至同年12月31日中午12時前仍未收到上訴人願意接受互相終止聘僱協議之回覆，得遵循相關勞動法令進行後續處理等語（見原審卷第27、29頁），於同年12月31日即通知上訴人終止系爭勞動契約。足見被上訴人原本告知上訴人將正式展開調查，亦曾約定於同年11月28日進行調查，卻因對錄音錄影問題有爭議致無法進行，其後經上訴人一再催促被上訴人進行調查，被上訴人於同年12月25日始明確告知上訴人決定暫時中止調查，自難以上訴人未就被上訴人同年12月13日、同年月19日電郵提供並提醒之職缺及時提出申請，認定上訴人主觀上無繼續提供勞務之意願。 ⑸基上，被上訴人於108年11月18日告知上訴人停止至思科公司工作，並告知上訴人思科公司有投訴其騷擾行為後，上訴人先後於11月25日、12月20日、12月25日要求被上訴人說明調查結果，被上訴人於同年12月25日始明確告知上訴人決定暫時中止調查，其雖於同日電郵再次提醒上訴人其未收到上訴人就公司內部職缺及推薦職務之申請，然始終未具體指派上訴人進行何工作，且隨即於同年12月30日提供互相終止聘僱協議書（草擬版）予上訴人，並告知若截至同年12月31日中午12時前仍未收到上訴人願意接受互相終止聘僱協議之回覆，得遵循相關勞動法令進行後續處理等語，並於同年12月31日即通知上訴人終止系爭勞動契約。實難認上訴人有拒絕被上訴人提供之工作，亦難逕認係上訴人主觀上已無繼續提供勞務之意願，有不能勝任工作之情形。 ⑹被上訴人雖抗辯依系爭服務合約，於思科公司要求伊更換派駐人員時，伊僅得依思科公司指示辦理，又調查上訴人於思科公司之言行及工作情形需仰賴思科公司配合，然思科公司顧慮員工安全故未提供細節資訊，又因上訴人堅持於調查程序進行錄音錄影違反公司政策，僅得中止調查程序，且思科公司既於108年11月15日明確要求調離上訴人，可知上訴人確有不能勝任派駐思科公司工作之情形，不論調查程序完成與否均無不同云云。然系爭聘任書並未約定如思科公司要求上訴人離開工作場所，即認定上訴人不能勝任工作或為系爭勞動契約之終止事由。被上訴人既以上訴人不能勝任工作為由終止系爭勞動契約，本應證明上訴人確有不能勝任工作之情事，不得僅以思科公司要求調離上訴人遽謂上訴人有不能勝任工作之情形。況證人即任職思科公司軟體工程師之乙○○ 亦證稱：上訴人在思科公司期間，伊應該都和他在同一辦公室，伊沒有聽說過或看過上訴人有騷擾其他同事之情形（見本院卷一第344至347頁）。證人甲○○證稱：被上訴人派駐在思科公司主管許玉玲於思科公司通知前，並沒有發現或回報過上訴人有騷擾情事，並警告或懲處上訴人等語（見本院卷二第16頁）。難認上訴人於客觀工作能力上，有不能或不願忠誠履行勞務給付義務之情事。被上訴人於本院已稱不主張思科公司投訴上訴人騷擾行為為上訴人不能勝任工作之內容，且曾於同年11月18日告知上訴人將展開調查約談，則在其告知上訴人調查結果前，雖曾通知上訴人提供並推薦被上訴人內部職缺，請上訴人提出應徵申請，上訴人縱未為申請，亦難逕認屬主觀上無繼續工作之意願。 ⑺再者，縱認被上訴人抗辯已提供上訴人微軟職缺，上訴人拒絕，且伊將上訴人調離思科公司後，多次提供性質相同或類似之工作職缺予上訴人，上訴人均未以書面就伊提供之職缺向人力資源部申請確屬主觀上能為而不為，為不能勝任工作云云為可採。惟被上訴人並未舉證證明上訴人前開行為如何造成被上訴人職場秩序、業務運作上之重大困難或具體損失，難謂其情節已達無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的之程度，且被上訴人未對上訴人未為申請行為為任何懲戒，況證人甲○○證稱公司有30多個案場（見本院卷二第20頁），被上訴人亦未對上訴人施以教育訓練後再將上訴人調派至合適之其他職務，即逕予終止系爭勞動契約，亦難認係使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始終止系爭勞動契約，顯不符解僱最後手段性原則。至被上訴人提供優惠方案與上訴人協商離職，尚難認係使用勞基法所賦予保護之手段。被上訴人另以上訴人開庭時仍一再執意要回到欲將其調離之思科公司工作，根本不可能接受其他工作安排，足認上訴人主觀上已無繼續提供勞務之意願云云。惟被上訴人已終止系爭勞動契約在前，且始終未指示上訴人為具體工作，自難僅以上訴人於本件訴訟中所為陳述認定其主觀上無繼續提供勞務之意願。 5.據上，上訴人並無不能勝任工作之情事，被上訴人於同年12月31日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，於法未合，違反解僱最後手段性原則，不生合法終止之效力。上訴人主張兩造間僱傭關係自109年1月1日起迄今仍應存在，洵屬可採。 (二)關於上訴人請求被上訴人給付3萬4,960元，及自109年4月1 日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人3 萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，有無理由？ 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。 2.查兩造間僱傭關係既仍存在，業經認定於前，上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於109年1月2日即向臺北市政府聲請勞資爭議調解，主張被上訴人應恢復僱傭關係，並以三重中興橋第2號存證信函通知被上訴人兩造僱傭關係仍存在，上訴人仍願提供勞務等語，有勞資爭議調解紀錄、存證信函可稽（見原審卷第35、37頁）。被上訴人則主張上訴人有不能勝任工作情事。足認上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人所拒。揆諸前揭規定，被上訴人應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬，惟應扣除上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。 3.又上訴人離職前月薪為3萬4,770元，且被上訴人對於上訴人主張每月薪資係於當月最後一天給付乙情不爭執（見本院卷二第178頁）。上訴人主張其於離職後，於109年11月25日、11月30日、12月1日在人才公司打工3天（見本院卷一第153 、154頁），收入為3,440元，在勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署，投保時間109年2月27日至109年8月2日，是去職訓局受職業訓練，實際上並無任何收入等情，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷一第236頁）。另兩造均不爭執被上訴人已給付上訴人資遣費4萬0,420元、預告工資2萬3,180元（見兩造不爭執事項㈣）。則上訴人主張自109年1月1日起至同年3月31日止之薪資，扣除其在他處服勞務之所得3,440元，及被上訴人已給付之資遣費4萬0,420元、預告工資2萬3,180元，共6萬3,600元，得向被上訴人請求3萬4,960元（34,000元3個月－3,440元－63,600元），及自109年4月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人薪資3萬4,000元，洵屬有據。 4.末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。每月薪資係於當月最後一天給付，已如前述，足見本件薪資債權為定有期限之給付，則上訴人主張被上訴人應自各期薪資應給付日之翌日起給付按週年利率5%計算之遲延利息，於法自無不合。六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間自109年1月1日起迄今之僱傭關係存在，並依系爭勞動契約、民法第487條規定，請求被上訴人給付3萬4,960元，及自109年4月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人3萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴（確定部分除外），自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並就主文第3項命被上訴人給付已到期部分，依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，且依同條第2項宣告被上訴人得供擔保免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依勞動事件法第15條、民事訴訟法第450條、第78條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日勞動法庭審判長法官陳慧萍法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日書記官陳禹任

臺灣高等法院110年度勞上字第29號

關鍵資訊