臺灣高等法院民事判決

上訴人

黃馨儀 送達址：臺北市○○區○○○○○000 號信箱

訴訟代理人

陳文祥律師（法扶律師）

被上訴人

社團法人中國青年救國團

法定代理人

吳清基

訴訟代理人

莊康信

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年1月29日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第164號第一審判決提起上訴，本院於109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國108年7月1日起受僱於被上訴人，擔任臺北市信義運動中心（下稱信義運動中心）之櫃臺人員，月薪新臺幣（下同）24,000元。被上訴人於同年9月24日無故將伊解僱，嗣於同年12月7日讓伊復職。詎被上訴人於109年3月5日再次以伊不能勝任工作為由，預告於同年月15日終止兩造間僱傭關係（下稱系爭僱傭關係）。但被上訴人資遣伊時未提出具體事由，復未於資遣前依工作規則之規定，對伊施以申誡、記過等懲戒處分，違反解僱最後手段性原則，自未合法終止系爭僱傭關係，伊自得訴請確認之，並依民法第486條、第487條、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項等規定，請求被上訴人給付109年3月16日起之薪資；及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人為伊提繳退休金，爰求為：㈠確認系爭僱傭關係存在；㈡命被上訴人自109年3月16日起至伊復職日止，按月於每月末日給付24,000元本息、按月提繳1,440元至伊於勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）之判決等語。

二、被上訴人則抗辯：上訴人到職後始終無法熟悉業務內容，而須他人協助，屢經主管輔導、勸誡仍未改善，客觀上確實不能勝任工作。且其多次遲到、不服從主管指示拒絕提供勞務，更有在上班時間於櫃臺敷面膜之離譜行徑，主觀上亦無忠誠履行勞務給付義務之意願，伊依勞基法第11條第5款規定終止系爭僱傭關係，自屬有據。又上訴人為最基層員工，伊無其他適當職缺可資調任，且申誡、記過等懲戒處分對上訴人並無實效，故伊資遣上訴人，並未違反解僱最後手段性原則等語。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭僱傭關係存在；㈢被上訴人應自109年3月16日起至上訴人復職日止，按月於每月末日給付上訴人24,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自109年3月16日起至上訴人復職之日止，按月提繳1,440元至系爭勞退專戶；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人於109年3月5日以其無法勝任工作為由，終止系爭僱傭關係，因違反解僱最後手段性原則而無效，系爭僱傭關係應繼續存在等情，為被上訴人所否認，則系爭僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，上訴人提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。

五、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院104年度台上字第129號判決參照）。查兩造均同認上訴人係自108年7月1日起受僱於被上訴人，在信義運動中心擔任櫃臺服務人員；被上訴人於109年3月5日向上訴人預告將依前揭規定，自同年月15日起終止系爭僱傭關係等事實，並有被上訴人出具之離職證明書可佐（見原審卷第23頁）。上訴人雖主張其可勝任工作，且被上訴人終止系爭僱傭關係不符解僱最後手段性原則，並非適法云云。經查：

㈠被上訴人在信義運動中心之正職加非正職員工（工讀生、實習生）約有三、四十人，分為行政部門、櫃台、健身房、游泳池等不同單位。行政部門人員是由被上訴人本部聘用，其他員工是由行政部門員工自行面試報給被上訴人聘用。針對非行政主管的員工，被上訴人會就新進人員每二週或一個月（視表現狀況而定）以口頭或書面測驗的方式了解其就業務內容之學習狀況，表現好的就回歸正常績效評核制度，即在年中、年尾的時候由主管為所屬人員打考績，表現不好的由主管進行輔導。輔導的方式為針對該員工業務內容不熟悉之處再加以說明，並要求改善，輔導之後也會再定期（頻率約

一、二週一次）去了解受輔導者有無改善。而上訴人擔任信義運動中心櫃臺服務人員，負責場地租借、票卡販售、主管交辦事項（例如打電話聯絡客人受傷送醫等事宜），一樓和四樓櫃台人員要輪班，一樓是負責運動中心出入口，四樓是負責游泳池，工作內容只有讓泳客入場、課程點名、泳裝販售。上訴人到職後，被上訴人有進行前述考核程序，但因上訴人對業務內容不熟悉，和同事、客人的相處也不和諧，會被客訴，雖經主管對其進行輔導、要求改正，但效果不明顯，嗣信義運動中心的行政主管自行決定要資遣上訴人，並由執行長崔自傑等人於同年9月24日向上訴人預告，將於同年10月15日終止系爭僱傭關係之意等情，除據上訴人之主管陳佳琳、陳進旺證述明確（見本院卷第102-104、126-128頁），並有上訴人在108年8月5日、同年9月24日二度遭約談之約談紀錄表可參（見原審卷第97、99頁）。顯見上訴人於到職後因工作表現欠佳，屢經主管輔導、勸誡改進後仍無法符合要求，致遭預告終止系爭僱傭關係，上訴人至此當可知悉其工作表現，未達被上訴人要求之標準。

㈡而上訴人在首次遭資遣後，即對被上訴人提起確認僱傭關係存在訴訟，被上訴人陳稱因考量如果進入訴訟會耗費司法資源，也為了符合解僱最後手段性原則，故先讓上訴人在108年12月7日復職（見原審卷第215頁、本院卷第59頁），嗣於109年1月2日與上訴人簽署調解筆錄，確認兩造間僱傭關係存在，並給付上訴人相關薪資且為其提撥勞退金，有調解筆錄為憑（見原審卷第17頁）。可推知被上訴人之所以讓上訴人在108年12月7日復職，並非認為上訴人的工作表現符合期待，而係認為首次資遣之程序並不嚴謹，恐未符合法定要件所致，尚未能以兩造曾成立調解一事，遽謂被上訴人已認定上訴人可勝任工作。

㈢被上訴人另主張上訴人於復職後，又屢屢出現悠遊卡機操作不熟悉不會登入帳號、販賣部交接時，發現未清潔商品陳列櫃且對泳裝價格及售後流程不熟悉、清潔商品陳列櫃後未將商品放置回原處、無法完成回數票換票且對票價不熟悉、不會操作退費、不會查詢月票卡是否到期及剩餘次數、不瞭解公益時段、無法完成開班作業（不會開4樓男女更衣室的燈）、物品使用完畢未歸位等情事，業據提出工作日誌為證（見原審卷第30頁）。而證人陳佳琳、陳進旺一致證稱：工作日誌是當班的同仁要寫，目的是要做交接及記錄重要事項，前述工作日誌螢光筆標示的內容確實是在講上訴人；陳進旺另證稱：因其他同仁針對上訴人的工作情形，常會去向伊口頭抱怨，故伊有要求同仁將之記錄在工作日誌上等語（見本院卷第104、129頁），足證上訴人工作上確有出現前述狀況，上訴人對此空言否認（見本院卷第133頁），要非可採。又上訴人於復職後對於業務內容並不熟稔，被上訴人曾以對其進行筆試之方式，測試其對業務內容之掌握度，惟上訴人之成績未達合格之70分，有測驗卷可佐（見原審卷第115-118頁）；上訴人另於109年1月間多次遲到，且曾身著制服，於工作場所之游泳池販售部櫃臺內包頭巾、敷面膜而遭客訴，亦有出勤日報表、照片及客戶意見表為證（見原審卷第143、137、139頁）。由是足證上訴人於復職後，不僅未思改善前已欠佳之工作表現，且更出現前述各種不當行為，顯見其非但欠缺獨立處理櫃臺服務人員職務上事項之能力，不符被上訴人僱用其之合法經濟目的，且亦顯現其工作態度消極、怠惰，尤難認為上訴人主觀上已忠實履行受僱擔任櫃臺服務人員之勞務給付義務。被上訴人主張上訴人確實無法勝任工作，誠屬可信。

㈣上訴人自108年7月1日受僱擔任信義運動中心之櫃臺服務人員後，確有不能勝任工作之情，被上訴人乃數度採取由主管派人協助、施以測驗、由主管與其正式約談等方式，督促其改善工作績效與態度；且上訴人曾因工作表現不佳而遭資遣，惟經被上訴人同意其復職後相關狀況並未改善，均如前述，堪信被上訴人於使用勞基法之保護手段促使上訴人提升工作表現後，上訴人之工作表現仍未改善。揆諸前引說明，堪認被上訴人於109年3月5日以勞基法第11條第5款規定為據，預告終止系爭僱傭關係，已符解僱最後手段性原則。

㈤上訴人雖稱被上訴人未依其所制訂之工作規則，於解僱前先對上訴人施以申誡、記過、記大過之懲罰，自屬違反解僱最後手段性原則云云。惟被上訴人之工作規則第49條、第50條分別規定：「各級主管對所屬人員之平時工作表現、專長、特性等，應詳細考核及記錄，以便適時給予訓練、輔導，藉以發掘其才能及適任傾向，做為職務調整派任之依據」、「年度考績（核）結果，得做為個人職務調整或加薪、敘獎之參考依據；其服務成績過差，不能勝任現職且有具體事實者，得依本規則相關規定予以資遣或適當懲罰」（見原審卷第233頁），已明揭被上訴人對於服務成績過差者，得選擇以資遣或懲處之方式處理，懲處並非資遣之先決條件，上訴人前開主張，與前引工作規則之內容相悖，要無足取。準此，被上訴人業已合法終止兩造間之勞動契約，堪可認定，上訴人訴請確認系爭僱傭關係存在，實無理由。

六、被上訴人已於109年3月5日，合法預告將於同年月15日終止系爭僱傭契約，業經本院認定如前，是兩造自109年3月16日起已無僱傭關係存在，被上訴人即無給付上訴人薪資之義務，亦無庸再依勞退條例第6條第1項規定，按月為上訴人提繳退休金至系爭勞退專戶。故被上訴人依民法第486條、第487條、勞基法第22條第1項規定，請求上訴人自109年3月16日起至其復職之日止，按月於每月末日給付薪資24,000元，並加給自各期應給付日翌日起算之法定遲延利息；另依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人自109年3月16日起至其復職之日止，按月提繳1,440元至系爭勞退專戶，均屬無據。

七、綜上所述，上訴人訴請確認系爭僱傭關係存在，另依民法第486條、第487條、勞基法第22條第1項、勞退條例第14條第1項及第31條第1項等規定，請求被上訴人自109年3月16日起至其復職之日止，按月於每月末日給付24,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求被上訴人自109年3月16日起至其復職之日止，按月提繳1,440元至系爭勞退專戶，均無理由，不應准許；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

勞動法庭