110年度勞上字第74號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：111 年 05 月 11 日

臺灣高等法院民事判決 110年度勞上字第74號上訴人即被上訴人李媛媛訴訟代理人張以彤律師被上訴人即上訴人合雅貿易企業社法定代理人陳詩湲訴訟代理人簡坤山律師林玉卿律師被上訴人法定代理人黃迦豪訴訟代理人黃思雅律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，李媛媛、合雅貿易企業社對於中華民國110年1月20日臺灣新北地方法院109年度勞訴字第 103號第一審判決分別提起上訴，李媛媛並為訴之追加、減縮，本院於111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於：㈠命上訴人合雅貿易企業社給付上訴人李媛媛逾新臺幣參拾伍萬貳仟捌佰壹拾伍元，及自民國一百零九年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、㈡命上訴人合雅貿易企業社提繳逾新臺幣壹拾參萬玖仟壹佰貳拾肆元至上訴人李媛媛設立於勞工保險局之勞退金個人專戶部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人合雅貿易企業社負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人李媛媛在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人合雅貿易企業社之其餘上訴駁回。上訴人李媛媛之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人合雅貿易企業社負擔部分、第二審訴訟費用關於上訴人合雅貿易企業社上訴部分，由上訴人合雅貿易企業社負擔百分之五十，餘由上訴人李媛媛負擔。第二審訴訟費用關於李媛媛上訴部分及追加之訴訴訟費用，由上訴人李媛媛負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院109年度台上字第2494號判決參照）。查上訴人（下逕稱上訴人姓名或名稱）李媛媛於原審提起主客觀預備合併之訴，先位之訴以合雅貿易企業社（下稱合雅企業社）為被告，請求合雅企業社給付新臺幣（下同）1,650,272元本息及提繳退休金140,725元至李媛媛於勞工保險局設立之之勞工保險（下稱勞保）退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）；備位以合雅企業社及被上訴人女子話題美容企業有限公司（下稱女子話題公司）為被告，聲明請求合雅企業社、女子話題公司分別給付548,480元本息、1,101,792元本息，及各提繳退休金11,993元、128,732元至系爭勞退專戶。原審就先位之訴為李媛媛一部勝訴之判決，並駁回李媛媛先位其餘請求，而就備位之訴未予審酌。李媛媛及合雅企業社均提起上訴，依上說明，李媛媛於原審所提備位之訴，同生移審效力，本院如認先位之訴無理由，即應就備位之訴加以裁判。二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查李媛媛於本院就先位之訴擴張請求金額；另就備位之訴分別擴張、減縮請求金額（明細見附表一、二Ｆ欄、Ｄ欄所示），均合於上開規定，應予准許。貳、實體方面：一、李媛媛主張：㈠伊自民國99年10月28日起任職於女子話題公司經營之美容美體美甲店（下稱SPA中和店），擔任主任美容師，107年9月間合雅企業社接手經營該店，並概括承擔女子話題公司之營業及財產，以相同之工作地點、薪資約定及工作型態等勞動條件僱傭伊，嗣於108年8月31日以伊年紀已高、能力不符其要求為由將伊解僱，故兩造僱傭關係終止。因伊之前後雇主具實體同一性，合雅企業社應依勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定給付伊資遣費。又伊任職期間，雇主屢有積欠工資、加班費、特休未休工資及短少提撥退休金之情，伊自得先位依附表一Ｇ欄所示請求權基礎，請求合雅企業社給付1,880,451元本息，並提繳退休金140,725元至系爭勞退專戶（請求明細見附表一，未繫屬本院部分不予贅論）。㈡如認女子話題公司與合雅企業社不具實體同一性，伊亦得依附表二Ｅ欄所示請求權基礎，備位請求合雅企業社、女子話題公司分別給付467,518元本息、1,412,932元本息，並各提繳退休金11,993元、128,732元至系爭勞退專戶等語（請求明細見附表二）。二、合雅企業社抗辯：㈠SPA中和店原係由女子話題公司經營，決定營運方針者為鄭紀鎧及魏麗娟。因該店連年虧損，魏麗娟於107年8月15日將該店頂讓予孫醫師（真實姓名不詳）團隊，並以該團隊指定之黃迦豪受讓女子話題公司出資額，鄭紀民代管SPA中和店，故鄭紀民於107年9月間僅代管SPA中和店，伊及鄭紀民均未概括承受SPA中和店之營業與財產，亦非該店之實際經營者。伊係自108年6月17日起始接手經營SPA中和店，接手後與李媛媛另行約定僱傭關係，期間自108年6月17日起至同年8 月31日，詎李媛媛於同年8月底未辦理交接即自行離職，故伊無庸給付資遣費。㈡伊與女子話題公司不具實質同一性，且未概括承受女子話題公司或SPA中和店之營業及債務，自無須就接手SPA中和店前之債務負責；且李媛媛各項請求多有計算錯誤之情，數額並不正確。又李媛媛離職後，伊仍提撥108年9月1日至23日之勞退金1,601元至系爭勞退專戶，伊得依民法第179條規定請求返還，並以此與李媛媛請求補提繳退休金之債權主張抵銷等語。三、女子話題公司則抗辯：黃迦豪係於107年間受孫醫師所託，去查看由魏麗娟、鄭紀鎧所經營之話題診所帳目，嗣因相信鄭紀鎧之說詞而簽署相關文件，登記為伊負責人，然伊之實際經營者為鄭紀民，SPA中和店自107年9月起則由鄭紀民、陳詩湲夫妻承接經營。而陳詩湲為合雅企業社之負責人，足認伊與合雅企業社具實體同一性，應由合雅企業社對李媛媛之請求負責等語。四、原審就先位之訴為李媛媛一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命合雅企業社應給付李媛媛870,444元，暨自109年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及提繳140,383元至系爭勞退專戶，並依職權為准免假執行之宣告；另駁回李媛媛其餘請求。李媛媛就其敗訴部分提起一部上訴（未據李媛媛聲明不服部分已告確定，非本院審理範圍），並為訴之追加、減縮；合雅企業社則就其敗訴部分全部提起上訴：㈠李媛媛聲明為： ⒈上訴聲明： ①原判決關於駁回李媛媛後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ②合雅企業社應再給付李媛媛759,648元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ③合雅企業社應再提撥342元至系爭勞退專戶。 ④合雅企業社應另給付李媛媛250,359元，及自上訴理由暨答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑤願供擔保請准宣告假執行。 ⒉備位之訴聲明： ①合雅企業社應給付李媛媛467,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ②合雅企業社應提繳11,993元至系爭勞退專戶。 ③女子話題公司應給付李媛媛1,412,932元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ④女子話題公司應提繳128,732元至系爭勞退專戶。 ⑤願供擔保請准宣告假執行。 ⒊答辯聲明：合雅企業社之上訴駁回。㈡合雅企業社聲明為： ⒈上訴聲明： ①原判決不利於合雅貿易企業社部分廢棄。 ②上開廢棄部分，李媛媛在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉答辯聲明：李媛媛之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈢女子話題公司答辯聲明：李媛媛上訴、追加之訴均駁回。五、李媛媛先位之訴主張其自99年10月28日起在SPA中和店擔任主任美容師，嗣於108年8月31日遭雇主合雅企業社依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，其得請求合雅企業社給付資遣費235,926元（即附表一編號⒈之費用）等語，固為合雅企業社所否認。本院基於下列事證，認李媛媛得請求合雅企業社給付資遣費228,558元：㈠李媛媛先後受僱於女子話題公司、合雅企業社，二者具實體同一性，工作年資應合併計算： ⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞基法第57條、勞基法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號、106年度台上字第156號、107年度台上字第1057號判決要旨參照）。再參以勞基法第20條規定就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用勞工之工作年資，依舉輕明重原則，自應予以合併計算。 ⒉李媛媛於99年10月28日至108年9月23日期間勞保之投保情形，詳如附表三所示（見原審卷㈠第111頁勞保投保資料表）。依勞工保險條例第6條第1項之規定，可知勞保之投保單位即為勞工之雇主，故堪認李媛媛在前開期間之雇主，形式上先後有女子話題公司、話題診所、阿曼塔公司、合雅企業社等人。 ⒊而曾為女子話題公司股東之魏麗娟於本院證稱：伊在91年間與親人、同學共4人合資成立阿曼塔公司，登記伊為唯一股東，營業處所在新北市○○區○○路00號4樓，營業項目為保養品、美容儀器的代理進口及批發，客戶是一般的美容沙龍、醫美診所或中醫診所，並非直接銷售給一般消費者。女子話題公司本來是阿曼塔公司的客戶，伊因此認識該公司的老闆劉家伶、呂淑君，後來在95年底受讓劉家伶的出資額，成為女子話題公司的唯一股東，當時女子話題公司只有經營SPA 中和店，營業處所在新北市○○區○○路00○00號，營業項目是美容沙龍，就是由美容師替客戶做臉部及身體保養課程，店裡也有銷售產品。伊接手SPA中和店後只有前3年賺錢，在賺錢期間，伊又另外去接了一間萬大路的美容沙龍，將萬大店整併在女子話題公司，等於是一家公司經營兩家沙龍，兩家沙龍的工作人員並不相同。後來女子話題公司營業狀況不好，一直虧錢，導致伊必須一直去向銀行借錢，但銀行表示因為伊同時擔任女子話題公司和阿曼塔公司的負責人，為女子話題公司借款時，阿曼塔公司必須連帶保證，伊認為不能為了女子話題公司影響到阿曼塔公司的股東，所以102年間就和在阿曼塔公司負責業務事項的鄭紀鎧商量，由伊將阿曼塔公司全部出資額借名轉讓給鄭紀鎧，但該公司一直以來的實際負責人都是伊。約在102、103年間，伊聽從朋友建議在SPA中和店裡另闢一個空間，設立話題診所做醫美業務，當時是透過鄭紀鎧找醫生來登記成為話題診所的名義上負責人，話題診所的病人幾乎都是SPA中和店的客戶。106年間伊因為去國外參展認識一位很有錢的華僑孫醫師，就和孫醫師洽談頂讓SPA中和店及話題診所的事宜，孫醫師說她背後有一個集團，在大陸、馬來西亞都有相關事業，對於接手SPA中和店的經營有興趣，因為鄭紀鎧口才比較好，讓鄭紀鎧出面去談，比較有可能談成，所以伊就和鄭紀鎧商量，形式上由伊將女子話題公司的出資額轉讓給鄭紀鎧，讓鄭紀鎧以公司負責人的身分和孫醫師團隊談判，後來有談成，雙方也有簽頂讓契約，最後的成交價格是268萬元，包含SPA中和店及話題診所的所有設備、裝潢，及接手所有客戶，客戶已付費尚未使用的課程，孫醫師集團負責施作完畢，伊已收走的費用就不再退給孫醫師，當時有做過結算，已付費還沒有施作完成的課程大約有6、700萬元。簽約後在107年8月間女子話題公司的出資額就登記給孫醫師集團指定的黃迦豪，伊此時就正式退出SPA中和店和話題診所的經營，但原由女子話題公司經營的SPA萬大店沒有頂讓給孫醫師集團，後來是改由阿曼塔公司經營。伊在95年到107年8月間，有實際經營女子話題公司，且為這家公司的唯一股東。因為伊在該期間也有經營阿曼塔公司，而且阿曼塔公司的辦公室和SPA中和店的距離很近，伊平常是在阿曼塔公司上班，SPA中和店和萬大店都有設置最高主管主任，店裡的事務是由主任負責，並由店裡的美容師實際服務客戶，這兩家店員工的薪水、做帳、招募員工等行政事宜，則是由阿曼塔公司員工協助處理，伊自己很少實際到這兩家店裡去。99年間李媛媛至SPA中和店任職是伊親自面試，並由女子話題公司為李媛媛投保勞保，但後來先後改由話題診所、阿曼塔公司、女子話題公司以雇主身分為李媛媛投保勞保，伊這樣安排是和女子話題公司的貸款有關，因為公司如果虧損的太厲害很難貸款，伊有要求會計師做帳時，儘量做到不要虧損，所以有將女子話題公司的員工轉到話題診所或阿曼塔公司，以降低女子話題公司的成本等語（見本院卷㈠第324-333頁）。由此可知，在99年10月至 107年8月期間，阿曼塔公司、女子話題公司（含SPA中和店、萬大店）及話題診所均屬魏麗娟之事業版圖，且阿曼塔公司之員工尚須處理其他事業體之行政業務，各事業體間關係甚為密切。又前開期間雖李媛媛在形式上有變換雇主之情，但此僅係魏麗娟為使女子話題公司便於取得銀行貸款之權宜措施，事實上李媛媛與女子話題公司間之勞動契約內容並無更易，堪認前開期間李媛媛之實際雇主始終為女子話題公司。至107年8月後魏麗娟雖將其對女子話題公司之出資額轉讓予孫醫師集團，並由該集團接手經營話題診所與SPA中和店（詳後述），惟女子話題公司內部雖經歷經營權之轉讓，但法人格仍屬同一，並未影響其與李媛媛間之勞動契約，此由女子話題公司直至108年6月16日仍以雇主身分為李媛媛投保勞保（見附表三編號⒋），即可得證，足認李媛媛與女子話題公司間之勞動契約，係自99年10月28日持續至108年6月16日。 ⒋至於魏麗娟於107年8月間將SPA中和店、話題診所之經營權及女子話題公司之出資額轉讓予孫醫師集團後，該集團內部係由何人實際掌管女子話題公司（含SPA中和店）與話題診所之營業事項乙節。經查： ①魏麗娟證稱孫醫師集團成員有孫醫師、韓國醫生JASON及黃迦豪（見本院卷㈠第330頁），業據提出女子話題公司名義上新舊負責人鄭紀鎧、黃迦豪所簽署之負責人轉讓切結書、黃迦豪及JASON之身分證件，及其陪同JASON、孫醫師參與宜蘭扶輪社活動之照片為證（見本院卷㈠第343-347、41 7-419頁）。而孫醫師於107年8月29日即主動於通訊軟體WECHAT發起「W女子話題董事groups」群組（下稱系爭群組），並邀請黃迦豪、JASON、鄭紀民、陳詩湲加入該群組，其等嗣均接受邀請，並在群組內一起討論接手女子話題公司後要請魏麗娟結清該公司原有貸款，及話題診所醫師安排等事宜，有系爭群組之對話記錄足憑（見本院卷㈠第4 57-472頁），堪認黃迦豪、JASON、鄭紀民、陳詩湲均為孫醫師集團之成員。 ②惟孫醫師集團之成員在107年8月後，對女子話題公司（含S PA中和店）及話題診所業務之介入程度不一，此由系爭群組對話記錄顯示JASON、孫醫師並非長住於臺灣，自未能親自處理前開事業體之營業事項，即為適例。此外，黃迦豪一再陳稱其僅掛名擔任女子話題公司股東及負責人，未過問該公司實際經營狀況，與鄭紀民於原審之證詞相符（見原審卷㈡第133頁），並與曾任SPA中和店員工之余佩恩在原審證述107年9月後該店員工薪水係由鄭紀民發，員工請假單最後要送給鄭紀民或其配偶陳詩湲，且鄭紀民會與員工開會討論如何提升業績，SPA中和店係由鄭紀民實際經營等語（見原審卷㈠第284、288、293頁），互核一致，顯見孫醫師集團中各成員與女子話題公司（含SPA中和店）、話題診所之權利義務關係，並不相同，應分別以觀。③合雅企業社雖稱107年9月起女子話題公司（含SPA中和店）之實際經營者為孫醫師團隊，鄭紀民僅為該團隊「代管」云云（見本院卷㈡第294頁），然其此種說法，顯已將鄭紀民排除在孫醫師團隊外，與本院前開認定相左，已非可採。再查： ⑴所謂「代管」，性質上屬委任契約，鄭紀民既要付出相當心力與勞務處理受任事宜，惟其非但未受有相當報酬之經濟利益，更自承因女子話題公司（含SPA中和店）營運狀況不佳而代墊員工薪資等費用計100多萬元（見原審卷㈡第 132頁），顯然悖於常理，要非可信。至孫醫師雖於107年10月初該集團接手女子話題公司（含SPA中和店）、話題診所之經營權後不久，曾匯款62,153元至女子話題公司之銀行帳戶，挹助該公司營業所需費用（見本院卷㈠第463、 476頁），惟鄭紀民投入女子話題公司（含SPA中和店）之資金既逾100萬元，遠高於孫醫師，尚無從以孫醫師曾挹助女子話題公司（含SPA中和店）小額資金一事，論斷孫醫師始為該公司之實際經營者。 ⑵魏麗娟、陳詩湲雖分別於本院證稱或陳述：魏麗娟把SPA中和店頂讓給孫醫師集團後，因為他們集團在臺灣沒有據點，是黃迦豪、一個韓國醫師JASON和孫醫師三人輪流到這家店去看，但沒有長駐在店內，所以一開始孫醫師集團要求魏麗娟替她代管這家店，遭魏麗娟拒絕，後來魏麗娟有陪孫醫師、JASON去參加扶輪社的活動，他們因此認識鄭紀民，認為鄭紀民是個人才，又有扶輪社的相關人脈，所以就請鄭紀民代管這家店，鄭紀民有同意；SPA中和店是孫醫師委託鄭紀民代管等語（見本院卷㈠第330頁、卷㈡第1 11頁），惟其等復均稱不清楚孫醫師與鄭紀民談論之內容（見本院卷㈠第330頁、卷㈡第111頁），是由其等所言，更難採為鄭紀民確係受孫醫師委託代管女子話題公司（含SPA中和店）之證明。 ⑶鄭紀民於原審另證稱因黃迦豪經常在國外，故其及陳詩湲分別替黃迦豪管理女子話題公司及話題診所等語（見原審卷㈡第131頁），惟鄭紀民已坦認黃迦豪僅屬女子話題公司掛名負責人之事實，如前述，足證其此部分之證詞關於代管之說法，並非真正。況女子話題公司已於108年5月21日停業（見原審卷㈠第91頁），黃迦豪於110年間仍因擔任女子話題公司名義負責人，而收受法務部行政執行署新北分署之通知，經其向鄭紀民反應，鄭紀民則回覆稱「已處理了」，有其等通訊軟體對話記錄可參（見本院卷㈡第97頁），可知女子話題公司停業後之稅務問題，實際上係由鄭紀民，而非登記負責人黃迦豪處理，顯見鄭紀民係以女子話題公司實質負責人之身分，處理該公司之稅務問題，益徵合雅企業社辯稱鄭紀民僅係「代管」該公司之說詞，與實情不符。 ⑷更有甚者，陳詩湲雖於本院稱鄭紀民替孫醫師代管SPA中和店，相關工作都是鄭紀民在處理，其不清楚，其只有在話題診所無對價幫忙做護理工作云云（見本院卷㈡第110-115 頁），惟陳詩湲在108年1月7日至同年6月16日期間，係在女子話題公司投保勞保（見本院限閱卷第13頁），顯見其確有在該公司任職處理相關業務。且陳詩湲在107年9月22日與孫醫師以通訊軟體對話時稱：「孫醫師合作就要開始人事物的配合，這樣很難有所業績期待，一個月很快又快過了！」，孫醫師則回覆：「有業務我們就一定會安排人員到喔」（見本院卷㈡第95頁），尤證陳詩湲、鄭紀民與孫醫師間，就女子話題公司（含SPA中和店）及話題診所，係存在業務之合作關係，其等主張之「代管」，誠屬臨訟杜撰之說詞，要非可信。李媛媛、女子話題公司主張107年9月後，女子話題公司（含SPA中和店）、話題診所係由鄭紀民、陳詩湲夫妻實際經營，堪可採取。 ⒌魏麗娟於107年8月間將SPA中和店、話題診所之經營權及女子話題公司之出資額轉讓予孫醫師集團後，係由鄭紀民、陳詩湲自107年9月起實際經營女子話題公司（含SPA中和店）、話題診所，業經本院認定如前。而SPA中和店於108年6月1日起係改由合雅企業社經營，業據鄭紀民於原審證述明確（見原審卷㈡第128頁），合雅企業社並於108年6月17日至108年9 月22日期間以雇主身分為李媛媛投保勞保（見附表三編號⒌），故斯時李媛媛形式上因SPA中和店經營權之變動而轉換雇主。然陳詩湲自承合雅企業社在94年間成立後，所營事業為進出口貿易，主要係鄭紀民在經營，其負責開發票等工作（見本院卷㈡第110、113頁），顯見鄭紀民、陳詩湲夫妻自1 07年9月起，係同時經營女子話題公司（含SPA中和店）與合雅企業社，其等自108年6月起，將SPA中和店改由合雅企業社經營，形式上SPA中和店之經營權雖有更迭，然實質上經營者係屬同一（均為鄭紀民、陳詩湲夫妻），揆諸前開說明，自堪認鄭紀民、陳詩湲係以不同事業體之法律上型態先後做為SPA中和店之營業主，女子話題公司與合雅企業社具實體上同一性，合雅企業社對此空言否認，要難憑採。準此，李媛媛先後在女子話題公司、合雅企業社任職之工作年資，應合併計算，其年資計為8年10個月又3日。㈡李媛媛得依勞退條例第12條第1項規定，請求合雅企業社給付資遣費： ⒈李媛媛主張其受僱於合雅企業社後，合雅企業社即多次以其年紀已高、能力不符要求為由，要求其離職乙節，業經合雅企業社自認為真實（見原審卷㈠第143頁），並稱「合雅企業社於108年6月接手SPA中和店之初，已決定不再留用李媛媛，故與李媛媛商定任用到同年8月底」（見原審卷㈠第393頁），堪認合雅企業社於108年6月間即多次以「不能勝任工作」為由要求李媛媛離職，並於108年8月31日終止兩造間勞動契約。 ⒉合雅企業社辯稱李媛媛係自願離職，乃以李媛媛於108年8月2 1日向鄭紀民表示：「我決定讓大家好做事，月底離開」等語（見原審卷㈠第149頁），及兩造108年12月間勞資爭議調解會議紀錄記載李媛媛係自請離職等語（見原審卷㈠第29頁），為其佐證。惟勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。合雅企業社既自認於108年6月間多次以李媛媛年紀已高、能力不符其要求為由，要求李媛媛於108年8月31日離職，足堪認定其斯時即已依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約」之規定預告終止兩造間之勞動契約，該終止權之行使，於李媛媛了解時或達到李媛媛時發生效力（參見民法第263 條、第258條、第94條、第95條第1項），至於李媛媛是否表示同意，並不影響終止之效力。從而，縱認李媛媛事後表示願意在108年8月31日離職，或自稱其係自請離職，俱無法更易兩造間勞動契約係由合雅企業社依勞基法第11條第5款規定終止之事實。合雅企業社以前詞置辯，並非可採。 ⒊按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。兩造間之勞動契約既係由合雅企業社依勞基法第11條第5款規定終止，李媛媛依前揭規定請求合雅企業社給付資遣費，即屬有據。 ⒋李媛媛主張其108年3月至5月之工資（含薪資單記載之薪資及 25日匯款獎金）分別為48,783元、48,650元、50,400元，有薪資單可稽（見原審卷㈠第259-261頁），且為合雅企業社所不爭執（見原審卷㈡第221頁）。李媛媛主張其108年6月薪資單記載之薪資為50,488元，25日匯款獎金16,843元，合計工資67,331元（見本院卷㈡第252、279頁），亦據提出存摺為憑（見本院卷㈠第162頁），均可信實。至於108年7、8月工資部分，李媛媛於108年9月4日以通訊軟體向鄭紀民表示其同年7月底薪4萬元、8月底薪3萬元（見原審卷㈠第266頁），而合雅企業社於該等月份同意給付之手技加獎金數額分別為12,153元、12,784元（見原審卷㈠第268頁），故李媛媛7、8 月工資各為52,153元、42,784元。李媛媛雖稱其在108年7月間向合雅企業社口頭表示若讓其留任，願減薪1萬元，屬附條件之法律行為，因條件未成就，故108年8月底薪仍應以4 萬元計算云云（見本院卷㈡第252-253頁），為合雅企業社所否認（見本院卷㈡第334頁），李媛媛對此並未舉證以實其說，難認屬實，應以其在108年9月間自承同年8月底薪3萬元為可採。綜上，李媛媛離職前平均工資為51,684元【（48,783＋48,650＋50,400＋67,331＋52,153＋42,784）÷6＝51,683.5，小數點以下四捨五入】；其工作年資為8年10個月又3天（基數為4又19/45），故合雅企業社應依勞退條例第12條第1項規定給予資遣費228,558元（51,684×(4＋19/45)＝228,558）。六、李媛媛先位之訴另依勞基法第24條第1、2項規定，請求合雅企業社給付104年1月1日至108年8月31日期間之加班費1,481,375元（即附表一編號⒉之費用，明細見本院卷㈠第163-207 頁），亦為合雅企業社所否認。經查：㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第2 1條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資（參見本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見）。㈡李媛媛主張其至女子話題公司任職時，約定工時為自早上10點到晚上9點，107年9月後改成早上10點到晚上8點（見原審卷㈡122、123頁），與余佩恩之證詞相符（見原審卷㈠第284 頁），且為合雅企業社所不爭執，足證其每日工時確實高於勞基法第30條第1項規定之8小時，而有超時加班之情。惟合雅企業社辯稱SPA中和店係採預約制，美容師可自主安排為客戶服務之時段，美容師無須在用餐時段為客人服務，可自行利用服務空檔休息、用餐等情，與李媛媛、余佩恩陳述之工作情形並無扞格（見原審卷㈡第122-124頁、卷㈠第284頁），且與一般美容美體沙龍多採預約制，美容師可自行安排工作、休息時段之營業方式相符，合雅企業社抗辯李媛媛每日工時應扣除1小時之用餐休息時段，堪稱合理，自屬可採。㈢又魏麗娟於本院證稱：李媛媛來SPA中和店應徵美容師時係由伊親自面試，有跟李媛媛講好工時是11個小時，因為工時比較長，所以工資除了底薪之外，還會給與其他津貼，例如責任津貼，另外美容師施作每部分的課程都可以領到金額不等的技術費，同時也約定上班的地點在中和店。當初有特別說工作超過11個小時，就超過的部分公司會給加班費，但公司所給的加班費是否符合勞基法的規定伊並不清楚，另外有講工時未超過11個小時的部分，工作的對價都已含在我們約定好的工資數額，不會另外再給加班費等語（見本院卷㈠第332 頁），核與李媛媛之打卡紀錄顯示晚於晚上9點或8點以後下班之時數確有算入加班（見原審卷㈠第317、360頁）乙情相符，且李媛媛之薪資單亦常見加班費之給付項目（見原審卷㈠213-261頁），堪信魏麗娟所言屬實，足證其與李媛媛約定之工資總額，業已包含每日超時工作2小時之加班費。而余佩恩於原審另證稱：加班通常是因為客人做課程延誤下班，所以須加班做完，打卡就會跳成加班的時間；伊每個月所領取之工資，員工自己也會算一次，算好公司會收走，公司後來發薪水的金額，跟伊算報給公司的原則上一樣，伊沒有出現過不一樣；李媛媛的工資是伊幫忙算的等語（見原審卷㈠第290-293頁），亦顯示女子話題公司在給付含加班費之工資前，會提供相關明細予員工計算、確認工資數額，尤徵其所給付之工資數額，應係符合勞雇雙方之約定，且均已給付完畢。李媛媛並未舉證證明其與雇主約定之加班費計算方式，低於勞基法規定之標準，揆諸前開說明，即不容李媛媛事後翻異，另行請求雇主給付平日及例、休假日之加班工資。從而，李媛媛請求合雅企業社給付104年1月1日至108年8月31日期間之加班費1,481,375元，並無理由。七、李媛媛先位之訴另依勞基法第22條第2項規定，請求合雅企業社給付積欠之工資62,216元（即附表一編號⒊所示費用）。經查：㈠李媛媛主張女子話題公司並未給付其107年8月工資49,613元（見本院卷㈡第284頁），為合雅企業社所不爭執，僅辯稱當時其非李媛媛之雇主，無庸就此負責云云。惟女子話題公司內部曾於107年8月間為經營權之轉讓，但法人格仍屬同一，其與李媛媛間之勞動契約不受影響，及女子話題公司與合雅企業社具實體上同一性等情，均如前述，是李媛媛請求其形式上之新雇主合雅企業社清償女子話題公司前所積欠之工資49,613元，誠屬有據。㈡李媛媛另主張其108年7、8月之工資為49,410元、48,130元，合雅企業社僅給付84,937元，尚積欠12,603元云云（見本院卷㈡第284頁）。查李媛媛主張之前開工資數額，係以每月底薪4萬元加計該月手技9,410元、8,130元計算得出（見原審卷㈠第268頁），惟李媛媛108年8月份之底薪為3萬元，如前述，而合雅企業社自認業已給付108年7、8月底薪各3萬元，及該等月份手技費之事實（見原審卷㈠第267、268頁），為李媛媛所不爭執，從而李媛媛僅得請求短少之工資1萬元（49,410＋48,130－10,000－30,000－9,410－30,000－8,130＝10,000 ）。㈢綜上，合雅企業社尚應給付李媛媛短少之工資59,613元（49, 613＋10,000＝59,613）。八、李媛媛另主張其在104年至108年期間，計有特別休假44日未休（明細見本院卷㈠第163-207頁），其得依勞基法第38條第 4項規定，請求合雅企業社給付特休未休工資100,934元（即附表一編號⒋所示費用）。經查：㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，現行即107 年1月31日修正、107年3月1日施行之勞基法第38條第1項、第4項前段定有明文。106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3款亦明定：勞基法第38條之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。準此，李媛媛就其104年至108年未休之特別休假，即得依前引規定請求合雅企業社發給特休未休工資。合雅企業社辯稱李媛媛未舉證證明其在106年1月1日前係應女子話題公司要求工作，致其有特休未休之情，故不得請求特休未休工資云云，於法不合，自非可採。㈡又特休未休工資之發給，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。所謂一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2、3目著有規定。 ⒈兩造均同認李媛媛在104年至108年度之特休日數如附表四Ｂ欄所示（見本院卷㈡第285、335-337頁），而經比對李媛媛之打卡單及其自行整理之出勤記錄，可知其在上開年度特休已休日數如附表四Ｃ欄所示（見原審卷㈠第317、327、329、334 、335、340、347、348、350、352、353、354頁、本院卷㈠第175、184、191、197、203-207頁），據以計算出其特休未休日數如附表四Ｄ欄所示。 ⒉李媛媛主張其在104年至107年12月之工資總額各為103,318元、59,337元、76,094元、50,443元，固有薪資單及獎金匯款紀錄可參（見原審卷㈠第221、233、245、256頁、本院卷㈠第 135、154頁）；又李媛媛在契約終止該月（即108年8月）之工資總額為42,784元，如前述。惟前開薪資單所載給付內容尚有包含加班費，自應扣除加班費總額，俾計算出正常工時工資，以之作為計算一日工資之依據。準此，計算出李媛媛在前開年度應領之特休未休工資計為71,094元（明細如附表四Ｈ欄）。而女子話題公司前已於106年1月間給付李媛媛特休未休工資6,450元（見原審卷㈠第234頁），李媛媛自得請求合雅企業社給付差額64,644元（71,094－6,450＝64,644）。九、李媛媛另主張合雅企業社等雇主於兩造勞動契約存續期間，短少應提撥至系爭勞退專戶之退休金140,725元（即附表一編號⒌之費用，明細見附表五，原審卷㈠第385-389頁），爰依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求合雅企業社將該差額提撥至系爭勞退專戶。經查：㈠按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6 條第1項、第14條第1項定有明文。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶。㈡查李媛媛主張其在99年10月28日至108年7月31日期間，每月工資皆超過43,900元，依勞工退休金月提繳工資分級表之分級，月提繳工資為43,900元，雇主每月應提撥如附表五Ｃ欄所示金額之退休金至系爭勞退專戶，惟實際提撥金額如附表五Ｄ欄所示等情，為合雅企業社所不爭執，足證李媛媛之雇主確有短少提撥退休金之情事，李媛媛自得請求合雅企業社補提該段期間之退休金差額140,179元至系爭勞退專戶。至李媛媛108年8月之工資總額為42,784元，依同年5月17日施行之勞工退休金月提繳分級表，月提繳工資亦為43,900元，該月合雅企業社應為其提繳退休金2,634元（43,900×6%＝2,6 34），惟僅提繳2,088元，故李媛媛請求合雅企業社補提繳差額546元（2,634－2,088＝546），亦屬有據。㈢合雅企業社辯稱其在108年9月溢提繳退休金1,601元至系爭勞退專戶，有該專戶明細資料可考（見原審卷㈠第203頁），經扣除後，合計合雅企業社應補提繳之退休金為139,124元（140,179＋546－1,601＝139,124）。十、綜上所述，李媛媛先位之訴依勞退條例第12條第1項、勞基法第22條第2項、第38條第4項等規定，請求合雅企業社給付352,815元（228,558＋59,613＋64,644＝352,815），及自起訴狀繕本送達翌日（即109年7月3日，見原審卷㈠第99頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，及提繳139,124 元至系爭勞退專戶部分，為有理由，應予准許（參見民法第229條第1項、第233條第1項、第203條規定）；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命合雅企業社如數給付，並依職權為准、免假執行之宣告，核無不合。合雅企業社上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命合雅企業社應給付517,629元本息（870,444－352,815＝517,629），及提繳1,259元（140,383－ 139,124＝1,259）至系爭勞退專戶部分，尚有未合，合雅企業社指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，原判決為李媛媛敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，李媛媛上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。至李媛媛另追加請求合雅企業社給付250,359元本息部分，亦無理由，不應准許；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十二、據上論結，合雅企業社之上訴為一部有理由、一部無理由；李媛媛之上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日勞動法庭審判長法官陳秀貞法官蔡世芳法官陳婷玉正本係照原本作成。合雅貿易企業社、女子話題美容企業有限公司不得上訴。李媛媛如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日書記官陳盈璇

臺灣高等法院110年度勞上字第74號

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