110年度建上字第24號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：111 年 08 月 10 日

臺灣高等法院民事判決 110年度建上字第24號上訴人即附帶被上訴人行政院農業委員會農田水利署法定代理人蔡昇甫訴訟代理人張祐齊律師王琇慧律師被上訴人即附帶上訴人錦順營造股份有限公司法定代理人連敏華訴訟代理人連吉村孫大龍律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國109 年12月31日臺灣桃園地方法院100年度建字第72號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回錦順營造股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。行政院農業委員會農田水利署應再給付錦順營造股份有限公司新臺幣玖佰肆拾玖萬壹仟參佰捌拾貳元，及自民國九十八年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。行政院農業委員會農田水利署之上訴及錦順營造股份有限公司其餘附帶上訴均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由行政院農業委員會農田水利署負擔；關於附帶上訴部分，由錦順營造股份有限公司負擔百分之十五，餘由行政院農業委員會農田水利署負擔。本判決所命給付部分，於錦順營造股份有限公司以新臺幣參佰壹拾陸萬肆仟元供擔保後得假執行，但行政院農業委員會農田水利署如以新臺幣玖佰肆拾玖萬壹仟參佰捌拾貳元預供擔保，得免為假執行。事實壹、程序部分按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審依兩造所簽訂之「臺灣省桃園農田水利會工程採購契約」(下稱系爭契約）第5條第(1)項第2款第(2)目之約定，請求上訴人就伊已進場之材料，依伊進價金額計價付款，嗣於本院主張若上訴人仍否認伊得依上開契約約定請求計價付款，上訴人於系爭契約終止後，仍繼續使用上開材料而不予歸還，依法亦構成不當得利，請求追加依民法第179條及第181條規定請求此部份材料款（見本院卷第187頁、第381頁），核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。貳、實體部分一、被上訴人起訴主張：兩造於民國95年3月23日簽訂系爭契約，由伊承攬上訴人位於桃園市○○區○○路000○000○000號之桃園水利大樓（下稱系爭建物）整修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）1億9790萬元，依系爭契約第7條約定，伊應於上訴人通知之日起7日內開工，並於開工日起270日曆天內完工（原定於96年2月12日完工），嗣兩造於96年1月17日完成第一次變更設計之議價，工程總價擴增為2億130萬元，工期展延至96年6月20日。上訴人其後辦理第二次變更設計，惟未完成議價致系爭工程長期停工，經監造人核定停工日為96年8月15日，惟迄至98年3月仍未復工，停工期間超過1年7個月，伊乃於98年3月30日發函予上訴人，主張依系爭契約第21條第10項約定終止系爭契約，並請求上訴人於文到20日內辦理工地交接及工程價款結算事宜。兩造雖曾於98年5月14日進行工地交接及工程價款結算，惟上訴人爭執施作數量，伊再於99年4月8日發函催告上訴人給付工程款及相關損害金額共6922萬5636元，仍未獲給付，爰依系爭契約第3條第⑴項、第5條第⑴項第2款第⑴、⑵目、第5條第⑴項第6款、第20條第⑴項、第21條第⑶項之約定、民法第227條之2、第 505條規定，及依民法承攬規定為請求，提起本件訴訟，請求⒈系爭工程第一至七期估驗保留款146萬8490元，⒉系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款2309萬3069元，⒊第二次變更設計「新增工項」之施工工程款1 433萬0761元，⒋已進項之材料費65萬2578元，⒌物價指數調整補貼1126萬9399元，上開合計5081萬4297元。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人5081萬4297元，及自98年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願以現金或等值之上海商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠第一至七期估驗保留款部分：系爭工程監造人詹世鴻就系爭工程估驗不實，其與被上訴人前任負責人連吉村業經刑事判決共犯背信罪確定，估驗不實之事實亦經高雄市電機技師公會查驗報告認定在案，故被上訴人就系爭工程第一至七期估驗保留款146萬8490元無請求權。倘法院認被上訴人有請求權，為求訴訟經濟，伊對該保留款之金額不爭執，惟因系爭契約業經伊於98年5月5日合法終止，系爭建物未完工且有瑕疵，伊已交由承租人自行修繕，並約定由承租人前2年租金抵付施工費用，每月租金305萬元，2年合計7320萬元，則依系爭契約第21條第⑸項約定扣除伊所受損害後，被上訴人已無保留款可領取。㈡第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款部分：系爭工程監造人詹世鴻製作之第8期估驗款不實，故被上訴人無請求權。伊就被上訴人主張之項次B「建物外部整修工程」之6「外牆表面施作1：2防水水泥砂漿粉光」之數量有爭執。縱認被上訴人有請求權，伊受有少收租金7320萬元之損害，扣除伊之損害後，被上訴人已無工程款可領取。㈢就第二次變更設計「新增工項」之工程款部分，伊就1.「一、A、10.地下室筏基漏水持續抽除至移交業主接管（95.6-98.5）」，2.「一、B、2.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼熱水設備）」、「一、B、3.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼空調設備）」、「一、B、5.外牆不鏽鋼線板尺寸加大收邊」、「一、B、15.屋頂不鏽鋼造型護欄」，3.「一、C 、5.混凝土板隔間牆」，4.「一、D、1.FD-5/甲種鋼製防火門含門框」、「一、D、2.FD-6/甲種鋼製防火門含門框」、「一、D、3.FD-7/甲種鋼製防火門含門框」，5.「一、J 、9.鋼構異型加工費」、「一、J、10.車道舖點焊鋼絲網」，6.「二、H-1 、㈡（C ）1.2 吋電子式冷水表（3-11 樓）電子式」、「2.2 吋電子式熱水表（3-11樓）」，7.「二、H-1 、㈣（b ）1.C 型槽鐵骨架（滿天星光光纖景觀照明工程增做C 型鋼槽鐵）H-1 」、「㈣（b）2.鋁複合板面板（滿天星光光纖景觀照明工程增做鋁複合面板）」，8.「H-3 、㈦屋頂排水管重做」，9.關於勞工安全衛生費（0.15％）、環境保護措施費（0.15％）、廠商品質管制作業費（1 ％）、承商管理費及利潤（5 ％）、營業稅（5 ％）等部分有爭執。㈣就已進項之材料費部分：伊沒有收受該材料，被上訴人亦未證明將該材料用於系爭工程；且依系爭契約第5條第(1)項第2款第(2)目約定，估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定；被上訴人並未表示係依何種規定排除系爭契約已完成施工部分估驗計價之約定，自不得請求此部份費用。㈤就物價指數調整補貼部分：原契約未就物價指數調整為相關約定，被上訴人於變更設計議價之際，未與上訴人就物價指數調整另為約定，應認其於議價時已有考量物價因素，難認構成情事變更。又縱認本件有依物價指數調整補貼款之空間，惟就系爭契約第1期至契約終止間之工程款，並無調整之請求權基礎，至多僅第二次變更新增工項工程款之部分有調整之可能等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人3865萬6200元（即㈠系爭工程第一至七期估驗保留款146萬8490元、㈡系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款2288萬3999元、㈢第二次變更設計「新增工項」之工程款1365萬1133元、㈣已進項之材料費65萬2578元），及自98年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分均提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院就已進項之材料費部分追加依不當得利之規定為請求，並就原審駁回物價指數調整補貼款1126萬9399元部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人1126 萬9399元，及自98年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或等值之上海商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（原審駁回被上訴人其餘請求而未據被上訴人提起附帶上訴部分，不在本院審理範圍）。四、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年3月23日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，工程總價1億9790萬元。依系爭契約第7條約定，被上訴人應於上訴人通知之日起7日內開工，並於開工日起270日曆天內完工（原定96年2月12日完工）。㈡兩造於96年1月17日完成第一次變更設計之議價，工程總價擴增為2億130萬元，工期展延至96年6月20日。上訴人其後辦理2次變更設計，惟未完成議價致系爭工程長期停工，經監造單位核定停工日為96年8月15日，惟迄至98年3月仍未復工，停工期間超過1年7個月。㈢被上訴人於98年3月30日發函予上訴人，主張依系爭契約第21 條第10款約定終止系爭契約並請求上訴人於文到20日內與被上訴人辦理工地交接及工程價款結算事宜。上訴人亦於98年5月5日發函予被上訴人表示終止系爭契約。㈣兩造曾於98年5月14日進行工地交接及工程價款結算，惟針對被上訴人施作之工程數量均有爭執。㈤被上訴人前訴請上訴人給付系爭工程之第八期工程估驗款及返還履約保證定存單，案經原法院98年度重訴字第152號民事判決被上訴人部分勝訴（見原審卷一第174-181頁），經本院以99年度重上字第630號民事判決廢棄改判駁回被上訴人之訴（見原審卷二第72至91頁），並經最高法院以103 年度台上字第2309號民事判決維持（見原審卷三第13-15頁，下稱前案）。㈥系爭工程之監造建築師詹世鴻與被上訴人前任負責人連吉村遭臺灣桃園地方檢察署檢察官以涉犯背信罪為由提起公訴（見原審卷一第228-251頁），並經原法院以99年度易字第372號刑事判決（見原審卷三第93-135頁）、本院103年度上易字第985號刑事判決（見原審卷三第192-248頁）判處有罪確定。五、查系爭契約第21條第⑴項約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、同條第⑶項約定：「廠商接獲終止或解除契約通知，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；…。」；同條第⑸約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（見原審卷一第27頁反面）。次查，前案判決認定上訴人所發終止系爭契約信函於98年5 月5日送達被上訴人，系爭契約經上訴人合法終止而消滅等情（見原審卷二第90頁），被上訴人亦同意前案判決之認定（見本院卷第400頁），則依上開約定，上訴人應於系爭契約終止後辦理結算，雖可先扣發被上訴人應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，然如扣除上訴人為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，上訴人仍應將該差額給付被上訴人。是本件應審酌之爭點為：㈠被上訴人是否得請求上訴人給付：⒈系爭工程第一至七期估驗保留款146萬8490元、⒉系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款2288萬3999元、⒊第二次變更設計「新增工項」之工程款1365萬1133元、⒋已進項之材料費65萬2578元、⒌物價指數調整補貼1126萬9399元？㈡上訴人是否因系爭建物未完工且有瑕疵，而受有少收租金之損害？六、第一至七期估驗保留款146萬8490元部分：㈠系爭契約第5條第⑴項第2款第⑵目約定：「估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5％作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於15日（由機關於招標時載明）內1次無息結付尾款。…。」（見原審卷一第15頁反面）。㈡被上訴人主張系爭工程第一至七期之完工價值為1億2831萬34 90元（請求明細詳原審卷六第255-303頁，總表如附件一），扣除上訴人已支付之第一至七期工程款1億2684萬5000元（見原審卷一第353頁），伊尚有第一至七期估驗保留款146萬8490元未領取等語。上訴人則辯稱：高雄市電機技師公會查驗關於被上訴人已施作之「H大項」，包含H-1電氣設備工程、H-2弱電設備工程、H-3給排水設備工程、H-4消防設備工程、H-5電纜線槽設備工程，有數量短缺、規格不符、未施作、未施作完成及未提供出廠證明等估驗不實之情形（見原審卷三第194頁），被上訴人即無保留款請求權等語。㈢經原審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會就機電工程，其中高雄市電機技師公會認定結算金額為0之部分（見原審卷四第237、238頁），重新檢視被上訴人有無依約施作及數量為何，經該會於107年5月24日檢送鑑定報告（本院卷四第199至261頁），鑑定結果認僅有項次「（i）4.盤頂式散熱器」合約數量4只，現場實際裝置2只，「（j）4.盤頂式散熱器」合約數量2只，現場實際裝置1只，「（三）3.4 路類比介面卡」合約數量25片，現場實際裝置24片，其餘項次均符合系爭契約最低之要求數量（見原審卷四第203、231-234頁）。而被上訴人已依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告認定之數量更正其請求之數量及金額（見原審卷六第255至303頁），即難認被上訴人就系爭工程第一至七期估驗款在機電工程數量上有估驗不實之情形。㈣另高雄市電機技師公會查驗報告將被上訴人有施作之項目，以無法測試、未提供出廠證明或規格不符為由不予計價，或以折數計價之部分（見原審卷一第260頁、卷四第15-65頁），然查，系爭契約第15條第⑶項約定：「查驗或驗收有試車、試運轉或試用測試程序者，其內容：廠商應將履約標的於桃園水利大樓整修工程完工後及接水接電完成時（亦可以臨時用水用電）辦理試車、試運轉或試用測試程序，以作為查驗或驗收之用。…。」（見原審卷一第24頁反面），惟系爭契約既已終止，上訴人委請高雄市電機技師公會辦理查驗程序，縱當時未供電（見原審卷一第253頁），如有測試必要，仍應以臨時用電辦理測試，而非逕以無法測試為由將已施作之工程不予計價或以折數計價。再依系爭契約第11條第⑵項約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品先送機關工地主任審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同機關工地主任或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關工地主任或代表人作現場檢驗。…。」（見原審卷一第20頁反面），被上訴人進場施作之材料，事前均應送審，是否會有規格不符之情事，尚非無疑。另被上訴人已提出出廠證明予監造人轉交上訴人，上訴人於98年1月23日收受，有蓋有上訴人收文章之出廠證明詳表在卷可參（見原審卷六第17頁），故上訴人以被上訴人未提出出廠證明或規格不符為由，抗辯被上訴人已施作之工程應不予計價或以折數計價云云，難認可採。㈤綜上所述，被上訴人就系爭工程第一至七期估驗款，關於另案高院刑事判決附表三所列項目，除前所述項次「（i）4盤頂式散熱器」、「（j）4盤頂式散熱器」、「（三）3.4路類比介面卡」有數量不符之情形外，其餘無估驗不實之情形，被上訴人既已更正前開數量，上訴人辯稱被上訴人因估驗不實而無保留款請求權云云，即不可採。又上訴人為訴訟經濟，同意倘法院認被上訴人有請求權，對該保留款之金額不爭執（見原審卷七第5頁），本院既認定被上訴人有上開保留款請求權存在，則被上訴人請求上訴人給付系爭工程第一至七期估驗保留款146萬8490元，為有理由。七、第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款2288萬3999元部分：㈠系爭契約第5條第⑴項第2款第⑴目約定：「契約自開工日起，每月辦理估驗計價一次及完工驗收合格（含使用執照及相關應辦事項）後結清尾款…。」（見原審卷一第15頁反面）。㈡被上訴人於原審依據①原審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定結果（見原審卷四第231-234頁）、②上訴人自行委請之臺灣省建築師公會桃園縣辦事處之工程結算書（見原審卷一第284-291頁），及③上訴人自行委請之高雄市電機技師公會查驗報告附件「桃園水利大樓整修工程數量清單（點交表）」（見原審卷四第15至65頁）、④另案高院刑事判決附表三所載爭議之工程項目（見原審卷三第243頁反面-246頁反面）、⑤系爭工程第八期估驗詳細表（原審卷二第10 7至155頁），提出工程結算詳細表（見原審卷五第94-118頁），主張系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款為2309萬3069元等語。上訴人核對結算詳細表後，爭執項次「B.建物外部整修工程」之「6.外牆表面施作1：2防水水泥砂漿粉光、現場結算完成數量7558㎡、單價202 元、價值152萬6716元」，結算數量應為6523㎡（臺灣省建築師公會桃園縣辦事處現場結算數量），經乘以原契約單價202元，價值應為131萬7646元(見原審卷一第285頁），原判決已採認其抗辯，並認系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款為2288萬3999元。上訴人於本院僅再抗辯系爭工程監造人詹世鴻製作之第八期估驗款不實，被上訴人就工程款無請求權云云，並未提出其他證據以實其說，而其上開抗辯又非其得拒絕支付已施作工程報酬之事由，自難憑採。則被上訴人請求上訴人給付第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款2288萬3999元，亦有理由。八、第二次變更設計「新增工項」施工工程款1365萬1133元部分：㈠系爭契約第3條第⑴項約定：「契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費，另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」（見原審卷一第14頁反面）。第20條第⑴項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金；履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」（原審卷一第27 頁）。又按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491條定有明文。㈡被上訴人主張第二次變更設計「新增工項」之施工工程款為如附件三所示共計1365萬1133元，上訴人除就以下項目有爭執外，其餘不爭執（見原審卷七第227頁，卷六第33-37頁），經查： ⒈項次「一、A 、10. 地下室筏基漏水持續抽除至移交業主接管（95.6-98.5）」：上訴人不爭執被上訴人有施作此項工程（見原審卷七第227 頁），惟爭執金額應依上訴人第二次變更設計所製作之變更設計單價分析表A25，即此項工程施作金額應為33萬2000元云云（見原審卷五第222頁）。惟查，兩造前就第二次變更設計議價不成，上開單價分析表為上訴人單方製作，被上訴人並不受拘束；被上訴人主張施作之數量及單價係依其實際發包予廠商的工程費用，業據其提出明細表、支票付款簽收簿、統一發票、派工請款明細表、收據、工程估驗單、存款憑條等件在卷可稽（見原審卷六第75-177頁），本院衡諸被上訴人既已發包廠商施作此項工程，堪認其實際支出之費用，應為一般市價行情，得採為計價之依據，被上訴人請求此部分新增工項之工程款197萬33899元，應屬可採。 ⒉項次「一、B、2.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼熱水設備）」、「一、B、3.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼空調設備）」、「一、B、5.外牆不鏽鋼線板尺寸加大收邊」、「一、B、15.屋頂不鏽鋼造型護欄」： ⑴上訴人不爭執被上訴人施作之數量（見原審卷七第227頁），惟爭執金額應依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處製作的工程結算書中鑑定人鑑定單價為基準，即上開4項工程之單價均為連工帶料，依序為820元、1020元、1348元、1937元（見原審卷一第286頁）。查鑑定人就上開工程結算書單價出處，僅記載「6.不鏽鋼工程：已檢附出廠證明及相關測試報告，依實做數量按原契約單價或二次變更預定單價計價」（見原審卷一第267頁），未說明其依據；經本院函詢鑑定人邱炳良建築師事務所，上開單價之依據，鑑定人覆以：工程設計、施工階段，伊並未參與，工程結算書各工項係遵循原設計者之方式辦理，上開4項次單價，係依據原合約單價並依現場已施工狀態判斷等語（見本院卷第291-293頁），惟上開新增工項係兩造尚未完成議價前，上訴人指示被上訴人施作之項目，尚難認有所謂「原合約單價」可循，本院認仍以被上訴人實際發包施作之金額為宜。 ⑵被上訴人就上開工項發包予訴外人甘園金屬工程有限公司（下稱甘園公司）代為購料施作等情，業據其提出其與甘園公司之工程合約承攬書、報價單、甘園公司108年8月27日回函等件為證（見原審卷五第195-209頁，卷六第178、179頁），其中「一、B、2.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼熱水設備）」之單價為2000元，「一、B、3.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼空調設備）」之單價為2800元（見原審卷五第208頁），是被上訴人請求「一、B、2.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼熱水設備）」19萬6000元（單價2000元×數量98㎡）、「一、B、3.屋頂彩色鋼板遮陰設施（C型鋼空調設備）」47萬8800元（單價2800元×數量171㎡），為有理由。又甘園公司上開報價單「一、B、5.外牆不鏽鋼線板尺寸加大收邊」之單價為3650元、「一、B、15.屋頂不鏽鋼造型護欄」之單價為2750元，並記載純屬工資（見原審卷五第207頁），且甘園公司函覆外牆部分之不鏽鋼板材料款20萬8857元、雷射切割加工費15萬5000元，欄杆部分之不鏽鋼圓管材料12萬元等語（見原審卷六第178、179頁），則被上訴人請求「一、B 、5.外牆不鏽鋼線板尺寸加大收邊」106萬8307元（工資單價3650元×數量193㎡＋材料款20萬8857元＋雷射切割15萬5000 元）、「一、B、15.屋頂不鏽鋼造型護欄」70萬250元（工資單價2750元×數量211㎡＋材料款12萬元），為有理由。 ⒊項次「一、C 、5.混凝土板隔間牆」：上訴人不爭執被上訴人已施作之數量及單價（見原審卷七第228頁），惟辯稱：因被上訴人未出具合格防火時效證明，故依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處製作之工程結算書未核給款項云云（卷一第268、287頁）。經查，被上訴人為施作本項工程，於96年4月25日提交「強化纖維板隔間牆材料第一次修正送審書」予上訴人審查；上訴人嗣於96年6月23日寄發桃農水財字第0960006076號函並檢附其用印完成之「桃園水利大樓整修工程」強化纖維板隔間牆材料第一次修正送審書予被上訴人（見本院卷第233頁），其中「送審比較表」項次13審查項目「防火時效」，合約規範「防火時效1小時」，送審規範「防火時效1小時」，監造單位針對是否合格之複核意見為「是」，即合格（見本院卷第245頁）；内政部核發予鉅棠興業股份有限公司（下稱鉅棠公司，即本項強化纖維灰石板之供應商）之「建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」，針對鉅棠公司申請之產品即該公司生產之防火分間牆（防火強化纖維灰石板隔間牆系統），其認可使用内容欄第1點明確記載「本分間牆系統適用於建築技術規則設計施工篇第七十三條第一款牆壁之規定，具有同等防火時效（1小時防火時效）」（見本院卷第249、251 頁），堪認被上訴人確已依系爭契約第11條第⑵項約定，事先將施作之材料送審合格，符合防火時效之要求；上訴人以被上訴人未提出出廠證明及防火時效證明為由，抗辯本項工程應不予計價云云，並無理由。 ⒋項次「一、D、1.FD-5/甲種鋼製防火門含門框」、「一、D、 2.FD-6/甲種鋼製防火門含門框」、「一、D、3.FD-7/甲種鋼製防火門含門框」：上訴人不爭執被上訴人已施作之數量及單價（見原審卷七第228頁），惟辯稱：因被上訴人未出具合格甲種鋼製防火門證明，故依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處製作之工程結算書未核給款項云云（見原審卷一第267、288頁）。經查，被上訴人為施作本項工程，於95年11月3日提交「鐵捲門暨甲種鋼製防火門施工計畫書」予上訴人審查，上訴人嗣於95年12月29日寄發桃農水財字第0950013222號函並檢附其用印完成之「桃園水利大樓整修工程」鐵捲門暨甲種鋼製防火門施工計畫予被上訴人（見本院卷第255頁），其中「材料審查對照表」項次1「使用門組」之參考規範記載：「須符合CNS11227防火時效60分鐘以上之認證合格」，送審資料記載：「符合CNS11227防火時效60分鐘以上之認證合格」，針對送審資料是否合格，承包商及監造單位均勾選「是」即合格（見本院卷第263頁）；另國立成功大學防火安全研究中心防火實驗室出具予委託單位長譽興業有限公司（即本項鋼製防火門之供應商）之「建築用防火門型式試驗報告書」，其檢試驗結果認定「符合60分鐘A種防火門具備之阻熱性能」，性能綜合判定亦明確記載：「…綜合判定：長譽興業有限公司委託試驗之『鋼製f(60A)單扇雙面平板推開門（附玻璃）』，依CNS11227標準試驗，60分鐘加熱試驗合格、衝擊試驗合格，符合『防火時效60分鐘A種f(60A)建築用防火門」應具備之性能。』」（見本院卷第269頁），堪認被上訴人確實有提供合格甲種鋼製防火門證明，並經上訴人同意施作，上訴人以被上訴人未提出防火門證明為由，抗辯本項工程應不予計價云云，並無理由。 ⒌項次「二、H-1、㈡（C）1.2 吋電子式冷水表（3-11 樓）電子式」、「2.2 吋電子式熱水表（3-11樓）」：上訴人不爭執被上訴人已施作之數量及單價（見原審卷七第229頁），但辯稱因無法測試，依據高雄市電機技師公會查驗報告，僅核給部分工程款即25萬4040元云云（見原審卷四第29頁）。惟系爭契約終止後，上訴人委請高雄市電機技師公會辦理查驗程序，如有測試必要，仍應以臨時用水、用電辦理測試，而非逕以無法測試為由將已施作之工程不予計價或以折數計價，已如前述，上訴人此部分抗辯自不可採。則被上訴人請求上開工項全額之工程款即各37萬1403元，為有理由。 ⒍項次「二、H-1、㈣（b）1.C型槽鐵骨架（滿天星光光纖景觀照明工程增做C型鋼槽鐵）H-1」、「㈣（b）2.鋁複合板面板（滿天星光光纖景觀照明工程增做鋁複合面板）」：上訴人否認被上訴人有施作本項工程。惟查，依上訴人所製作之第二次變更設計修繕工程預算書，項次7「修正後內容」記載：「滿天星光光纖景觀照明工程追加背板及骨架」（見原審卷六第69頁），及上訴人製作之變更設計預算詳細表編列「C型槽鐵骨架」、「鋁複合板面板」面積均為75㎡、單價分別為981元、3355元（見原審卷六第191頁），堪認上訴人確曾指示被上訴人施作此部分工項。而被上訴人主張伊已施作完成等語，業據其提出完工照片及108年7月2日拍攝該面板仍懸掛於系爭建物之照片為證（見原審卷一第96頁、卷六第22頁），堪信被上訴人主張為實在，則被上訴人依上訴人編列之預算及數量請求此部分工程款，即屬有據。 ⒎項次「H-3、㈦屋頂排水管重做」：上訴人否認被上訴人有施作此項工程。惟查，依上訴人所製作之第二次變更設計修繕工程預算書，項次27「修正後內容」記載：「屋頂排水管重做」（見原審卷六第73頁），及上訴人製作之變更設計預算詳細表編列「屋頂排水管重做」之數量及單價（見原審卷六第190頁），足認上訴人確曾指示被上訴人施作此部分工項。被上訴人主張伊已施作完成等語，業據其提出施工照片為證（見原審卷一第97、98頁），且衡諸一般施工工法，須先施作屋頂排水管，再進行屋頂防水層，才能達到防水之工效。系爭工程之「屋頂層新做防水隔熱層」部分，業經臺灣省建築師公會桃園縣辦事處認定全部施作完成（見原審卷一第285頁），堪認被上訴人亦已完成「屋頂排水管重做」之工項。再經訴外人友勝機電工程有限公司函覆略以：其承接訴外人桃花園飯店股份有限公司（系爭建物之承租人）工程案，並未施作「屋頂排水管重做」之工項等語（見原審卷六第29頁），更可證明「屋頂排水管重做」工程為被上訴人所施作完成，則被上訴人依上訴人編列之預算及數量請求此項工程款，即屬有據。 ⒏項次「一、J、9.鋼構異型加工費」、「一、J、10.車道舖點焊鋼絲網」：上訴人否認被上訴人有施作此項工程。惟查： ⑴被上訴人主張系爭建物地下停車場原係利用升降機設備進入地下一、二樓停放車輛，故連通地下各樓層間本無車道設置。嗣上訴人決定廢除上開升降機設備，並指示敲除部分地下樓層之樑柱結構以設置車道，然因車道下方需鋪設鋼構且車道有轉彎處，故產生「u 一、J 、9.鋼構異型（即拗彎）加工費」等語，業據其提出變更設計圖說及施作照片為證（見原審卷六第18、19頁，卷一第87頁），堪信被上訴人確有施作此部份工程。 ⑵被上訴人主張系爭工程之車道斜坡及一樓入口原僅約定施作「窯燒車道磚」，惟因「窯燒車道磚」下方僅鋪設水泥，結構強度明顯不足，為避免下方水泥破裂導致上方之「窯燒車道磚」因車輛重壓而破損，上訴人決定變更設計，於「窯燒車道磚」下方水泥中鋪設點焊鋼絲網，而有「一、J、10.車道鋪設點焊鋼絲網」工程等語，業據被上訴人提出變更設計圖說及施作照片在卷可稽（見原審卷六第20、21頁，卷一第91頁），亦堪信被上訴人確實有施作此部份工程。 ⑶關於此二項工程，被上訴人發包予訴外人湧發機械有限公司施作且已付款，業據其提出與該公司簽訂之工程合約承攬書、付款簽收單、發票等件在卷可查（見原審卷六第180-184 頁），依報價單記載（見原審卷六第181頁），其中「一、J、9.鋼構異型加工費」工程款為10萬元（1式），「一、J、10.車道舖點焊鋼絲網」為10萬元（數量為250㎡×400元），則被上訴人請求上開工項各10萬元，即屬有據。 ⒐關於勞工安全衛生費（0.15％）、環境保護措施費（0.15％）、廠商品質管制作業費（1％）、承商管理費及利潤（5％）、營業稅（5％）：上訴人雖辯稱：因兩造就第二次變更設計工程議價未達成合意，不成立契約，故無須給付上開費用云云。惟系爭契約第3條第⑴項已約定：因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費，另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之（見原審卷一第14頁反面）；而被上訴人就第二次變更設計之建築、水電、消防、空調設備工程共計得請求1223萬553元（明細詳如附件三所示），而上訴人陳稱：倘本院認為兩造就第二次變更設計項目成立契約關係，伊對於上訴人主張勞工安全衛生費（0.15％）、環境保護措施費（0.15％）、廠商品質管制作業費（1％）、承商管理費及利潤（5％）、營業稅（5％）之比例不予爭執等語（見原審卷七第230頁），則被上訴人就變更設計工程請求勞工安全衛生費1萬8346元（0.15％×1223萬5 53元）、環境保護措施費1萬8346元（0.15％×1223萬553元）、廠商品質管制作業費12萬2306元（1％×1223萬553元）、承商管理費及利潤61萬1528元（5％×1223萬553元），為有理由。又第二次變更設計之建築、水電、消防、空調設備工程工程款及勞工安全衛生費、環境保護措施費、廠商品質管制作業費、承商管理費及利潤共計1300萬1079元，被上訴人請求加計5％營業稅65萬54元，亦有理由。 ⒑綜上所述，被上訴人請求第二次變更設計「新增工項」工程款共計1365萬1133元（明細詳如附件三所示），為有理由。九、已進項之材料費65萬2578元部分：㈠系爭契約第5條第⑴項第2款第⑵目約定：「估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料以估驗計價者，從其規定」（見原審卷一第15頁反面）；「廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商負責保管。非經機關書面許可，不得擅自運離。」（見原審卷一第17頁反面）；第21條第⑶項約定：「廠商接獲終止或解除契約通知，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；…。」（見原審卷一第27頁背面）。㈡被上訴人主張其已購買如原判決附件四所示材料送至系爭工程工地等語，並提出進貨廠商即大村廣股份有限公司（下稱大村廣公司）報價單、工程估驗單、發票、支票簽收單等件為證（見原審卷一第129至131頁），證人即大村廣公司總理蔡思琦於原審具結證稱：伊是交貨至桃園水利會大樓裝修工程（見原審卷二第63頁反面），堪信被上訴人確實有將附件四所示共計65萬2578元之材料送至系爭工程工地。又依前述系爭契約第8條第(3)項、第21條第⑶項約定，上訴人就已送至工地現場之材料不得擅自運離，於契約終止後，亦應將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交上訴人使用，上訴人復未舉證被上訴人有將送至工地之材料運離，堪認上開已運抵系爭工程工地之材料應留存在現場；而依系爭契約第21條第⑶項約定意旨，終止契約後上訴人應辦理結算之項目除被上訴人已施作之部分，應亦包含其已進場之器材、設備，則被上訴人請求上訴人給付此部分材料款，應屬有據，其另追加依不當得利規定為請求，即無審酌之必要。十、物價指數調整補貼款1126萬9399元部分：㈠系爭契約第5條第⑴項第6款約定：「物價指數調整（無者免：營繕工程及工期1年以上者必填）：⑴工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之□台灣區；□台北市；□高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過5％之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。⑵適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同」（見原審卷一第16頁）。可認雙方已有約定倘工期一年以上者即必須為物價調整，然因雙方約定之原工期未超過一年，因此未再進一步勾選物價指數種類而已，並非係約定無論工期多寡均不得為物價調整，被上訴人抗辯兩造並無約定物價調整指數，即使工期超過一年亦無從調整云云，並非可採。㈡被上訴人主張：伊自95年3月（開標）承攬系爭工程起，依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表所載之歷次漲幅均超過系爭契約第5條第⑴項第6款約定之5％以上；而依系爭契約第7條約定，系爭工程本應於開工之日起270個日曆天內完工（見原審卷一第17頁），嗣因上訴人辦理第一次變更設計，兩造合意將系爭工期延長154天，即延長至96年6月20日（見原審卷一第364、365頁），則工期合計已超過1年，應適用系爭契約第5條第⑴項第6款約定之物價指數調整，且因系爭工程地點為桃園市，故適用臺灣區之營造工程物價指數辦理之，上訴人應給付伊物價調整補貼款為1126萬9399元（計算式如附件五，即原審卷七第242-245頁）等語，業據其提出物價指數（總指數）銜接表、系爭工程各期估驗價值、物價指數調整計算書為證（見原審卷七第240-245頁）。上訴人就被上訴人主張95年8月、9月、10月、12月，及96年3月、7月、11月之物價指數漲幅均超過5％以上，且系爭契約因變更設計，工期延長逾一年，及被上訴人計算物價調整補貼款之計算方式，並未爭執，則被上訴人依系爭契約第5條第⑴項第6款約定，請求調整上開月份之工程款共計949萬1382元（計算式如附表五所示，95年8月調整工程款3萬4826元＋95年9月調整工程款24萬1979元＋95年10 月調整工程款20萬878元＋95年12月調整工程款110萬4074元＋ 96年3月調整工程款168萬8309元＋96年7月調整工程款198萬6 15元＋151萬1562元＋272萬9139元＝949萬1382元），尚屬有據。再被上訴人就第二次變更設計之工程款並未與上訴人達成合意，本院係以其實際支出之費用核計其工程款，自難認有再予調整其工程款之必要。㈢綜上所述，被上訴人請求上訴人給付物價指數調整補貼款949 萬1382元，尚屬有據，逾此部分之請求，即無理由。被上訴人另依民法第227條之2第1項規定為請求，經核並不能受更有利之判決，即無審酌之必要。十一、上訴人是否因系爭建物未完工且有瑕疵，而受有少收租金之損害？上訴人辯稱：被上訴人未完成系爭工程且施作之工程有瑕疵，伊已將系爭建物未完工及瑕疵部分交由承租人自行修繕，而承租人支出之修繕費即上訴人支出之修繕費，故約定以承租人前2年租金抵付修繕費用，每月租金305萬元，2年合計7320萬元，則扣除上訴人之損害後，被上訴人已無保留款可領取云云，並提出公證之租約、桃花園飯店-建置費用估列明細表（見原審卷七第170-198頁、本院卷第309頁），惟上開租約僅記載上訴人將系爭建物以現況出租、第1、2年免繳租金，第3至7年每月租金305萬元，系爭建物之一切結構、設備交付後由承租人維護修繕等語，並無「由承租人前2年租金抵付施工費用」等相關字句，且被上訴人否認前開桃花園飯店-建置費用估列明細表所列舉之建置費用為被上訴人應施作之範圍，上訴人亦未提出證據證明上開建置費用為被上訴人應施作部分；另衡諸被上訴人請求之工程款係就其已施作之部分核實計算，其未完成之部分，並未向上訴人請求，則縱使上訴人之承租人有接續完成被上訴人未施作之部分，亦難認即會造成上訴人受有損失，上訴人請求以其少收取之租金7320萬元抵扣被上訴人得請求之款項，要屬無據。十二、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人得請求上訴人給付系爭工程第一至七期估驗保留款、㈡系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款、㈢第二次變更設計「新增工項」之施工工程款、㈣已進項之材料費、㈤物價指數調整補貼款，已如前述，上訴人就原審認定之遲延利息起算日即98年5月6日，並不爭執（見本院卷第401頁），被上訴人請求自98年5月6 日起算法定遲延利息，即屬可採。十三、綜上所述，被上訴人依系爭契約及承攬之法律關係，請求上訴人給付㈠系爭工程第一至七期估驗保留款146萬8490元、㈡系爭工程第七期以後至契約終止時，已完成而尚未估驗之工程款2288萬3999元、㈢第二次變更設計「新增工項」之施工工程款1365萬1133元、㈣已進項之材料費65萬257 8元、㈤物價指數調整補貼款949萬1382元，及自98年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許之物價指數調整補貼款949萬1382元，為被上訴人敗訴之判決，即有未洽，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為供擔保得、免假執行之諭知。至被上訴人之請求不應准許部分，及上開㈠、㈡、㈢、㈣部分應准許之本息部分，原審分別為被上訴人及上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴及上訴。十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十五、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　10 　日工程法庭審判長法官邱景芬法官邱蓮華法官林純如正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　10　　日書記官王靜怡

臺灣高等法院110年度建上字第24號

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