110年度建上易字第7號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 06 月 17 日

臺灣高等法院民事判決 110年度建上易字第7號上訴人旭誼工程股份有限公司法定代理人鄧在國訴訟代理人魏順華律師被上訴人高群工程有限公司法定代理人賴基新訴訟代理人曾能煜律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年5月31日臺灣新竹地方法院108年度建字第70號第一審判決提起上訴，本院於111年5月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付民國一０八年十月二十五日起至民國一０八年十一月三日止之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國(下同)107年間向訴外人聯毅科技股份有限公司（下稱聯毅公司）承攬新竹縣○○市○○ 路0段000號廠房（下稱系爭廠房）「新廠使照取得工程」( 下稱系爭工程)後，將其中廠房跑照圖說申請行政費用工程(下稱跑照工程)及土木營造工程(下稱營造工程)分包予伊施作。兩造於107年6月7日就跑照工程部分簽訂工程合約（下稱跑照工程合約），約定工程總價為新臺幣（下同） 115萬元(未稅)。嗣伊委請建築師繪製建築圖面後，兩造於 107年8月29日就營造工程簽訂採購單(下稱營造工程採購單)，約定工程總價為250萬元(未稅)，施作項目包括基礎工程（室內電梯機坑及戶外集水坑）、外牆工程、室內裝修工程、門窗工程、戶外工程及二次工程。其後兩造於108年6月17日就追加工程簽訂採購單(下稱追加工程採購單)，約定追加營造工程之工項(下稱追加工程)，追加工程總價為114萬元(未稅)，其中80%為完工款、20%為驗收款，預定完工日為108年6月20日。惟伊依約施作完成追加工程後，被上訴人拒不給付完工款95萬7600元(含稅，114萬元X80%X1.05)，經伊於108年10月23日(起訴狀誤載為108年10月19日)寄發存證信函催告上訴人給付，上訴人於108年10月24日收受後，仍置之不理，爰依承攬契約關係請求上訴人給付伊95萬7600元，併加計自108年10月25日起算之法定遲延利息等語。原審判命上訴人應給付被上訴人91萬7600元本息，而駁回被上訴人其餘之訴(即扣除上訴人請求減少報酬4萬元部分)。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，至被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，非本件裁判範圍，不予贅述。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭廠房原係違章建築，聯毅公司為取得使用執照以辦理所有權登記及工廠登記，遂於107年5月23日將系爭工程發包予伊施作，雙方簽訂工程承攬合約書(下稱系爭工程承攬合約)，伊將其中跑照工程及營造工程分包予被上訴人施作，被上訴人為次承攬人，乃伊之履行輔助人，追加工程雖已施作完成，但仍無法取得使用執照，付款條件尚未成就。退步言，兩造間簽訂之跑照工程合約、營造工程採購單及追加工程採購單間具有相互依存之關係，屬聯立契約，被上訴人之設計規劃短列污水納管申請工程、污水管路開挖工程、用戶接管工程、管路配置工程、消防排煙百葉工程、消防水池工程、消防發電機水箱工程及消防百葉移位工程，致系爭廠房無法取得使用執照，伊得依跑照工程合約第18條第3項約定停止給付追加工程完工款。再退步言，伊得以對被上訴人之下列債權與被上訴人本件工程款債權互為抵銷：㈠取得建材證明支出費用31萬760元（包括防火門出廠證明 500元、防火牆面板及防火屋頂板出廠證明1萬5000元、矽酸鈣板材質證明23萬7510元、WB3樑柱防火漆材質證明5萬7750元）：防火門、外牆板、隔間牆均屬追加工程之施工項目，被上訴人依約應提供建材證明正本，WB3樑柱防火漆雖非被上訴人承攬範圍，但被上訴人承諾無償提供建材證明正本，惟被上訴人僅提供建材證明電子檔，致無法申請使用執照，不符合債之本旨，伊另委由訴外人金格瑞企業股份有限公司(下稱金格瑞公司)開立防火門出廠證明書正本，因而支出費用500元；委由訴外人南雄徐福緣開立防火牆面板及防火屋頂板出廠證明正本，因而支出費用1萬5000元；委由訴外人源晟實業有限公司(下稱源晟公司)開立矽酸鈣板材質證明正本，因而支出費用23萬7510元；委由訴外人保俐望塗料有限公司(原判決誤載為保望塗料有限公司，下稱保俐望公司)開立WB3樑柱防火漆材質證明正本，因而支出費用5萬7750元，伊得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付31萬760元（500元+1萬5000元+23萬7510元+5萬7750 元），即使扣除聯毅公司已支付之6萬元，伊仍得請求被上訴人給付25萬760元(31萬760元-6萬元)；㈡取得使用執照增加支出之費用6萬1000元：依跑照工程合約附件「工程預定進度表」之記載，兩造約定取得使用執照之日期為108年3月10日，被上訴人逾期仍未取得使用執照，構成給付遲延，伊遂另行委請訴外人熊日隆處理跑照事宜，支出費用25萬元，扣除跑照工程合約此部分約定之報酬18萬9000元後，伊得依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付伊增加支出之費用6萬1000元(25萬元-18萬9000元)；㈢業主聯毅公司扣款11萬3400元：被上訴人未依債之本旨提出給付，致伊逾期取得使用執照，遭聯毅公司扣款11萬3400元，伊得依民法第227 條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付11萬 3400元；㈣懲罰性違約金95萬8000元：被上訴人未依約取得使用執照，應自108年3月11日起負遲延責任，兩造間契約於108年8月間合意終止，算至108年7月31日止，逾期共143日，依跑照工程合約第19條約定，倘以每逾1日按合約總價千分之3計算，逾期罰款合計205萬4910元【(115萬元+250萬元+114萬元)X0.003X143日】，超過以總工程款20%計算之逾期罰款上限即95萬8000元【(115萬元+250萬元+114萬元)X 20%】，爰請求被上訴人給付95萬8000元。經抵銷後，被上訴人已無工程款債權可資請求等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第501、502、535、545至549 頁）： (一)兩造於107年6月7日簽訂跑照工程合約，約定總價為115萬元（未稅），上訴人已支付85%之工程款，有工程合約、報價單及工程預定進度表等影本可稽(見原審卷㈠第55至75 頁)。 (二)兩造於107年8月29日簽訂營造工程採購單，約定總價為 250萬元（未稅），上訴人已支付85%之工程款，有採購單及報價單等影本可稽(見原審卷㈠第77至79頁)。 (三)兩造於108年6月17日簽訂追加工程採購單，約定追加工程總價為114萬元（未稅)，有採購單影本可稽(見原審卷㈠第 81頁)。 (四)聯毅公司於108年11月21日向新竹縣政府消防局申請系爭工程消防安全設備竣工查驗，經查驗不符予以退件後，於108年12月6日再次申請，經該局查驗合格後，於108年12 月13日核發消防會勘核可函，有新竹縣政府消防局111年1月18日竹縣消預字第1115000270號函可稽（見本院卷第465頁）。 (五)聯毅公司於109年5月27日向新竹縣政府第1次掛件申請系爭工程電梯檢查所需證明，復於109年10月14日申請使用執照勘查，於進行竣工查驗時，因1樓室內隔間及2樓室內隔間未依核准建照圖施作，經該府通知聯毅公司改善後，於109年12月21日核發使用執照予聯毅公司，有新竹縣政府111年2月14日府工建字第1113654028號函及使用執照影本可稽(見本院卷第437、521頁)。四、得心證之理由： (一)追加工程完工款之給付條件是否已經成就？被上訴人依承攬契約請求上訴人給付91萬7600元，是否有據？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，民法第490條第1項及第505條第1項分別定有明文。準此，定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」，惟當事人間就報酬給付時期若設有特別約定，自應從其約定。又契約之終止，僅使契約自終止之時起向後失效，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。⒉查追加工程採購單記載稅前金額總和為114萬元，稅後金額總和為119萬7000元，付款條件：「完工80%、驗收20%（月結60日匯款）」，空白處備註記載：「驗收須配合使照申請完成，方可請款」（見原審卷㈠第81頁），可知兩造約定追加工程款總價119萬7000元(含稅)分2次給付，完工款為總價80%，上訴人應於追加工程完工後給付，其餘 20%為驗收款，上訴人應於追加工程驗收完成後給付被上訴人。又追加工程已於108年6月間完工，業經證人即上訴人業務副理陳鴻斌、聯毅公司總務陳忠信於原審證述明確（見原審卷㈡第25、31頁），且為兩造所不爭執(見本院卷第532、533頁)，堪認兩造約定之追加工程完工款給付條件業已成就，被上訴人依承攬契約請求上訴人給付完工款91萬7600元，自屬有據。上訴人辯稱：追加工程雖已施作完成，但仍無法取得使用執照，付款條件尚未成就云云，與兩造之約定不符，要無可採。 ⒊上訴人又辯稱：兩造間簽訂之跑照工程合約、營造工程採購單及追加工程採購單間具有相互依存之關係，屬聯立契約，因被上訴人設計漏列污水納管申請工程、污水管路開挖工程、用戶接管工程、管路配置工程、消防排煙百葉工程、消防水池工程、消防發電機水箱工程及消防百葉移位工程，致無法取得使用執照，伊得依跑照工程合約第18條第3項約定停止給付追加工程完工款云云。惟查，跑照工程合約第18條第3項約定：「工程進行中之檢驗或完工驗收時，如發現有圖說不符或不合格之處，甲方(即上訴人)除得停止付款外，並得令乙方(即被上訴人)立即拆除，在甲方指定時間內無償修復，乙方不得藉故拖延，直至複驗合格。如乙方不願或無法於指定時間內改善完竣，甲方得自行辦理，凡所需之工料費用及甲方所遭受之損失，概由乙方全部負擔，甲方得以乙方未領工程款或保留款內扣除」(見原審卷㈠第65頁)，乃係關於完工驗收階段上訴人得停止付款之約定，參酌第1條約定：「本合約工程為廠房跑照圖說申請行政費用工程(下稱：「本工程」)」、第5 條第1項約定：「本工程總價為新台幣壹佰壹拾伍萬元整(未稅)」、第6條約定：「本工程付款辦法依下列規定為之。訂金(7天內匯款)：為本工程總價之30%....。建造執照取得(月結30日匯款)：為本工程總價之55%....。使用執照取得(月結30日匯款)：為本工程總價之15%....。乙方於各系統完成後，由甲方確認無誤後支付款項。⒈於本工程各系統完工後之功能可正常運轉，並經甲方依驗收標準對本工程進行驗收確認均達施工規範後，由甲方支付驗收款」(見原審卷㈠第55、57頁)，附件之報價單記載工作內容包括：建築設計、綠建築及綠建材審查報告書、室內裝修併建造執照審查、結構設計、結構技師簽證、建築物結構安全鑑定、機電及消防設計規劃圖審、機電及消防技師簽證、建造執照工會審查、取得建造執照及使用執照等，備註欄第3點記載不含廠房建築、室內裝修、機電、消防等工程(見原審卷㈠第73頁)，再佐以兩造約定追加工程款總價為119萬7000元(含稅)，分2次給付，完工時給付總價80%，驗收完成時給付總價20%，已如前開⒉所述，且依兩造各自提出之追加工程報價單均記載工作內容包括室內裝修工程、門窗工程、電梯工程(合乎使照取得及業主需求使用)、無障礙鋼構樓梯修改、外牆板補工及水電修改配電改管工程等(見原審卷㈠第187、211頁)，可知兩造就跑照工程、追加工程約定之總價、付款方式及工作內容均有不同，上訴人尚不能以被上訴人就跑照工程之設計漏列上開工項，致無法取得使用執照為由，拒絕給付追加工程完工款，況追加工程業於108年6月間完工，且兩造間契約(包括跑照工程契約)已於108年8月間合意終止，此為兩造所不爭執(見本院卷第224、532、533、605頁)，則被上訴人於契約終止後不可能繼續進行跑照工程合約未完成工作，自得請求上訴人給付契約終止前已施作完成之追加工程完工款，上訴人前開抗辯，洵屬無據。 (二)上訴人所為各項抵銷抗辯，有無理由？ ⒈取得建材證明支出費用31萬760元部分： ⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第227條第1項、第229條第2、3項及第231條第1項分別定有明文。準此，債權人以債務人未依債之本旨為給付為由，請求損害賠償時，倘其給付之瑕疵可能補正，其補正給付無確定期限者，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告債務人補正而未為給付後，債務人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，債權人於此時始得謂有民法第227條第1項、第231條第1項之損害賠償請求權存在。 ⑵上訴人辯稱：被上訴人未依約提供建材證明正本，致伊無法取得使用執照，伊另委由金格瑞公司開立防火門出廠證明書正本，因而支出費用500元；委由南雄徐福緣開立防火牆面板及防火屋頂板出廠證明正本，因而支出費用1萬 5000元；委由源晟公司開立矽酸鈣板材質證明正本，因而支出費用23萬7510元；委由保俐望公司開立WB3樑柱防火漆材質證明正本，因而支出費用5萬7750元，伊得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付 31萬760元，即使扣除聯毅公司已支付之6萬元，伊仍得請求被上訴人給付25萬760元等語，固提出採購單、統一發票、轉帳交易明細及電子郵件暨所附建材證明等影本為證（見本院卷第65至73、125至211、243至247頁），惟查：①依追加工程工務成本分析表記載：「伍、建材證明費用」編號⒏防火門(合約內)出廠證明含防火證明」、編號⒐「外牆板(合約內)出廠證明含防火證明」、編號⒑「明架天花板(合約內)綠建材」，是防火門出廠證明書、防火牆面板及防火屋頂板出廠證明、矽酸鈣板材質證明，均屬被上訴人依約應提供之建材證明，至WB3樑柱防火漆則非屬被上訴人承攬工作，此為兩造所不爭執(見本院卷第532、559 至563頁)。觀諸被上訴人向上訴人提出之追加工程報價單記載，建材證明費用為20萬元(見原審卷㈠第187頁)；工務成本分析表記載「伍、建材證明費用」包括：編號⒈3000p si混凝土出廠證明4萬元、編號⒉SD280中拉力鋼筋/SD420高拉鋼筋出廠證明4萬元、編號⒊鋼構材料出廠證明4萬元、編號⒋鋼構防火漆出廠證明4萬元、編號⒌地坪3mmEOPXY( 綠)綠建材2萬元、編號⒍實驗室費用2萬元，另編號⒎油漆綠建材、編號⒏防火門(合約內)出廠證明含防火證明、編號⒐外牆板(合約內)出廠證明含防火證明、編號⒑明架天花板綠建材並未額外計價(下均以編號稱之，見原審卷㈠第19 1頁)，亦即被上訴人就編號⒈至⒍報價20萬元，就編號⒎至⒑ 附隨於其承攬工作提供，未另計費用。經上訴人將追加工程報價單所載建材證明費用修改為0元，並將上開工務成本分析表「伍、建材證明費用」編號⒈至⒍所載報價全部刪除，於備註說明欄記載：「以上證明為原跑照案中，〝能盡量〞提供，提出以盡量說解釋」(見原審卷㈠第211、215 頁)，參以聯毅公司於107年5月23日將系爭工程發包予上訴人施作，雙方簽訂系爭工程承攬合約(見本院卷第335至343頁，下稱系爭工程承攬合約)，且上訴人自承：聯毅公司於106年間將系爭廠房興建工程發包予伊施作，當時系爭廠房未辦理所有權登記，屬違章建築，其後聯毅公司為辦理所有權登記及工廠登記，須取得使用執照，將系爭工程發包予伊施作，伊再將其中跑照工程及營造工程分包予被上訴人施作。原先的廠商有的找不到了，有的因時間過太久，不願意開立建材證明等語(見本院卷第532、590、591頁)，可知系爭廠房興建工程由上訴人施作完成時，並未取得使用執照，聯毅公司嗣後為取得使用執照以辦理所有權登記及工廠登記，復於107年間將系爭工程發包予上訴人施作，上訴人再將其中跑照工程及營造工程分包予被上訴人施作，兩造先後於107年6月7日、107年8月29日、108年6月17日簽訂跑照工程合約、營造工程採購單及追加工程採購單，被上訴人提出之追加工程工務成本分析表關於「伍、建材證明費用」編號⒎至⒑之建材證明，屬被上訴人承攬範圍，被上訴人負提供上開建材證明之義務，至編號⒈至⒍之建材證明，本應由系爭廠房興建工程之原分包商提供，故兩造於跑照工程合約及營造工程採購單均未就此有所約定，嗣上訴人因系爭廠房興建完工時間已久，聯繫原分包商或材料供應商提供未果，始要求被上訴人提供，經被上訴人提出報酬20萬元之要約，上訴人逕自變更此部分要約，視為新要約，並無證據顯示被上訴人承諾，此部分契約不成立，被上訴人自不負提供編號⒈至⒍建材證明之給付義務。至於上訴人抗辯被上訴人表示願盡量協助上訴人取得乙節即令屬實，亦無從解為被上訴人負有無償提供上開建材證明予上訴人之契約義務。 ②上訴人辯稱：WB3樑柱防火漆材質證明屬於編號⒋「鋼構防火漆出廠證明」，被上訴人口頭承諾無償提供予伊，該項義務不因兩造合意終止契約而消滅等語，固以證人即上訴人公司經理葉尚錞於本院證稱：兩造間契約(即原審卷㈠第 55至81頁，包括附件1跑照工程合約、附件2營造工程採購單及附件3追加工程採購單)是由伊代表上訴人處理，被上訴人公司經理賴人豪承諾會盡量無償提供本件工程需要的材質證明，上訴人才發包予被上訴人施作。原審卷㈠第215 頁追加工程工務成本分析表有關建材證明費用被刪掉部分，是伊與賴人豪在洽談時共同刪除的，因為被上訴人的報價比較貴，但被上訴人又想承攬本件工程，所以刪除的部分賴人豪承諾盡量無償提供等語為憑(見本院卷第482、483頁)。惟查，證人賴人豪到庭證稱：伊代表被上訴人與上訴人處理兩造間契約，附件1跑照工程合約是伊用印後回傳給上訴人，屬於被上訴人承攬的工項，確實是由被上訴人無償提供材質證明，但非屬於被上訴人承攬的工項，就應該由該承攬廠商提供，非承攬廠商提供的材料，因為不是用於該工程，其出具的材質證明會有偽造文書的問題，雖主管機關不會審查來源，但倘若建築物將來發生問題，就會有法律上責任，所以一般廠商不喜歡開立非自身承攬工程項目的材質證明，編號⒈至⒍建材證明不是被上訴人施作的工項。系爭廠房原本是違建，業主希望取得使用執照，才能辦理所有權登記及工廠登記，因為業主及上訴人找不到當初的材料供應商開立材質證明，伊才會在追加工程工務成本分析表列出建材證明費用，上訴人認為被上訴人應無償提供這些材質證明，但伊沒有承諾無償提供，只有承諾盡量辦，因雙方沒有合意的金額，所以就刪除報價，由上訴人負責處理等語(見本院卷第414至417頁)；證人熊日隆證稱：伊有參與系爭廠房申請使用執照相關事宜，材質證明應由供應商跟著材料一併提供，倘若供應商沒有提供，可以請其補開，如其拒絕補開，必須重新購買材料施作，才能取得材質證明等語(見本院卷第358、362、363頁)，可知系爭廠房興建完成時，上訴人並未向材料供應商索取編號⒈至⒍之建材證明，被上訴人非原承包商，無從要求原材料供應商補開建材證明，如原材料供應商拒絕補開立，則必須由上訴人以本件工程使用為由，重新購買材料，方能取得建材證明，如此勢必支付相當之成本，衡以被上訴人提出之建材證明費用報價20萬元，因上訴人認為金額過高，無法同意，兩造始將此部分項目及報價刪除，被上訴人於刪除後，頂多同意協助上訴人取得建材證明，兩造並未約定被上訴人應無償提供編號⒈至⒍之建材證明予上訴人，是證人葉尚錞前開關於賴人豪承諾無償提供之證述，難以採信。 ③再參酌賴人豪於108年7月17日寄發電子郵件(下稱108年7月 17日電子郵件)予葉尚錞、陳鴻斌，其上記載：「....本案預計掛件日期為7/31，煩請各單位於7/26前提供下列資訊以利使用執照掛件申請。....⒋消防許可-旭誼工程(即上訴人)。⒌電梯許可-聯毅科技。⒍屋頂板、外牆板、防火隔間牆、防火門、天花板出廠證明及材質證明-高群工程(即被上訴人)(已取得)。⒎鋼構材料、鋼筋材料出廠證明及無輻射證明-旭誼工程。⒏混凝土出廠證明及氯離子-旭誼工程。⒐鋼構防火漆材料出廠證明及防火證明-旭誼工程。 ⒑EPOXY出廠證明及綠建材-旭誼工程。....如於時間內無法提供上述資料，本工程使用執照將無法於時間內取得」，陳鴻斌於翌日回覆表示：「⒎鋼構材料、鋼筋材料出廠證明及無輻射證明-旭誼工程。⒏混凝土出廠證明及氯離子 -旭誼工程。⒐鋼構防火漆材料出廠證明及防火證明-旭誼工程。⒑EPOXY出廠證明及綠建材-旭誼工程。以上證明開立需有申報開工之承造營造廠商之資料方能開立，煩請7/19中午提供營造廠商給我司，及請附上開工申報文件影本」，賴人豪則回覆表示：「開立證明是施工廠商針對工程開立，只需依照建照開立便可。另貴司並未發包營造租借牌給敝司，敝司本無責任做任何〝承造人簽認〞義務....」 (見原審卷㈠第197至199頁、本院卷第61至63、125、217至 219頁)，可知賴人豪表示鋼構材料、鋼筋材料出廠證明( 即編號⒉⒊建材證明)、混凝土出廠證明(即編號⒈建材證明) 、鋼構防火漆材料出廠證明(即編號⒋建材證明)、EPOXY出廠證明及綠建材(即編號⒌建材證明)屬於上訴人應提供之資料，並通知上訴人協力提出，以利其申請使用執照，葉尚錞、陳鴻斌非但未為反對之表示，陳鴻斌甚且表示上開建材證明須由申報開工之營造廠商開立，乃要求賴人豪提供營造廠商之資料，益見編號⒈至⒍之建材證明應由上訴人自行取得，被上訴人僅係協助上訴人辦理，不負無償提供之契約義務。是以，上訴人辯稱：被上訴人未依約提供WB3樑柱防火漆材質證明予伊，構成不完全給付云云，難認可採。 ④上訴人又辯稱：被上訴人僅提供防火門出廠證明書(即編號 ⒏建材證明)、防火牆面板及防火屋頂板出廠證明(即編號⒐ 建材證明)、矽酸鈣板材質證明(即編號⒑建材證明)之電子檔，並非正本，無法申請使用執照，不符合債之本旨，構成不完全給付，伊為取得上開建材證明正本，另行委請金瑞格公司、南雄徐福緣及源晟公司開立，依序支付費用500元、1萬5000元及23萬7510元，合計31萬760元，伊得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付等語，固提出報價單、採購單、統一發票、轉帳交易明細及電子郵件暨所附建材證明等影本為證（見本院卷第65至69、125至211、243至247頁)，並以證人熊日隆到庭證稱：系爭廠房申請使用執照需檢附防火門出廠證明書、防火牆面板及防火屋頂板出廠證明、矽酸鈣板材質證明等正本，影本不行，這是依照建築法及新竹縣政府建築自治管理條例相關規定等語(見本院卷第359、361、362頁)為憑。惟查，跑照工程合約附件「工程預定進度表」記載：「⒚使用執照取得：(108)02/11-03/10」，備註欄記載：「本案各項作業完成時間，均為預估進度，實際時間依送審日期為主」(見原審卷㈠第75頁)，業已表明上開進度表所載取得使用執照日期僅為預估進度，堪認被上訴人申請使用執照應備之上開建材證明並無約定確定之給付期限。據證人葉尚錞證稱：伊沒有向賴人豪索取建材證明正本，伊請陳鴻斌打電話、傳LINE向賴人豪索取，但賴人豪遲遲沒有回應等語(見本院卷第485、486頁)，可見證人葉尚錞並未定期限催告被上訴人交付上開建材證明正本，雖證人葉尚錞證述其係委請陳鴻斌處理，但為被上訴人所否認( 見本院卷第513頁)，上訴人復未能舉證證明陳鴻斌有先催告被上訴人補正上開建材證明正本之事實，尚難謂被上訴人應負給付遲延之責任。況按終止契約依民法第263條準用同法第260條規定，不妨礙債權人損害賠償之請求者，並非積極的認有新賠償請求權發生，其旨在明定因其他原因已發生之賠償請求權，不因契約之終止而受妨礙，故契約終止後所生之損害，不包括在內，而該條規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言(最高法院93年度台上字第250號判決參照)。兩造係於108年8月間合意終止契約，已如前開㈠之⒊所述，依上訴人提出之採購單、統一發票及轉帳交易明細所載(見本院卷第65至69、243至247頁)，上訴人係於109年11月10日向源晟公司購買矽酸鈣板材料，支出費用23萬7510元，顯係於兩造間契約終止後新發生之損害，並非契約終止前，因被上訴人給付遲延所生之損害，自不得請求被上訴人賠償，又上訴人並未提出任何證據證明其於契約終止前支付南雄徐福緣1萬5000元之事實，是上訴人主張依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊為取得上開建材證明支出之費用31萬760元云云，洵屬無據。 ⒉取得使用執照增加支出之費用6萬1000元部分： ⑴上訴人辯稱：依跑照工程合約附件「工程預定進度表」記載，兩造約定取得使用執照之日期為108年3月10日，被上訴人逾期未取得使用執照，構成給付遲延，伊遂另行委請熊日隆處理，支出費用25萬元(含稅)，扣除跑照工程合約此部分約定之報酬18萬9000元後，伊得依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊增加支出之費用6萬1000元等語，固提出採購單、收據等影本為證(見本院卷第79至81頁)，並以證人熊日隆到庭證稱：上開採購單、收據都是伊出具的，內容屬實，伊向上訴人實收報酬為25萬元等語為憑(見本院卷第358、360頁)。 ⑵惟查，跑照工程合約附件「工程預定進度表」關於系爭廠房使用執照取得日期之記載僅為預估進度，並非確定之給付期限，已如前開⒈⑵之④所述，上訴人抗辯：兩造約定取得使用執照之日期為108年3月10日，被上訴人逾期未取得使用執照，構成給付遲延云云，已難認有據。又申請使用執照須檢附之消防許可證明、鋼構材料、鋼筋材料出廠證明及無輻射證明、混凝土出廠證明及氯離子含量檢測報告、鋼構防火漆材料出廠證明及防火證明、EPOXY出廠證明及綠建材應由上訴人負責，電梯許可證明應由聯毅公司負責，上訴人及聯毅公司迄至108年7月17日止，尚未交予被上訴人，賴人豪乃寄發108年7月17日電子郵件通知其等提供(見本院卷第125頁)，被上訴人自無從於108年3月10日前向主管機關申請核發使用執照。另依上開進度表記載，取得使用執照前尚須完成機電及消防圖面審查、消防工程竣工審查等工作項目，而上訴人並未將系爭工程中之消防、機電工程分包予被上訴人施作，業據上訴人自承在卷( 見本院卷第534頁)，聯毅公司遲於108年11月21日始向新竹縣政府消防局申請系爭工程消防安全設備竣工查驗，經查驗不合格，復於108年12月6日提出申請，經查驗合格後，方於108年12月13日取得消防會勘核可函，且遲於109年5月27日始向新竹縣政府申請電梯檢查證明，經改善缺失後，於109年12月21日取得使用執照，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執之事實㈣、㈤)，則系爭廠房未能於108年3月1 0日前取得使用執照，顯非可歸責於被上訴人。況兩造已於108年8月間合意終止契約，被上訴人不可能繼續進行跑照工作，依上開採購單、收據所載(見本院卷第79至81頁)，上訴人係於108年9月間委託熊日隆辦理系爭廠房申請使用執照事宜，並支付委任報酬23萬7500元(未稅)，顯非契約終止前已發生之損害，是上訴人主張依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊為取得使用執照增加支出之費用6萬1000元云云，難認可採。 ⒊業主聯毅公司扣款11萬3400元部分： ⑴上訴人辯稱：被上訴人未依債之本旨提出給付，致伊逾期取得使用執照，遭聯毅公司扣款11萬3400元，伊得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊所受損害11萬3400元等語，固提出上訴人與聯毅公司簽訂之上證7採購單影本為證，其上記載「單據日期：2019/5/24」、「無障礙鋼構樓梯修改128,350元」、「室內裝修工程312,450元」、「門窗工程138,500元」、「電梯牆面修改140,700元」、「合計720,000元」、「稅額36,000元」、「總計756,000元」，修正後減為「合計612,000元」、「稅額30,600元」、「總計642,600元」(見本院卷第75頁)。 ⑵惟查，經本院函詢聯毅公司關於上證7採購單請款金額修改之原因，雖該公司於110年9月24日函覆略以：伊於110年1月18日收受上訴人回簽之上開採購單，請款金額確實從75萬6000元更改為64萬2600元(含稅)，是因上訴人承攬系爭工程延宕許久，針對此遲延的瑕疵雙方已有共識，經上訴人口頭同意以八五折作為尾款價格，伊修改採購單請款金額後寄送上訴人確認，上訴人回簽同意修改後金額為正式請款金額等語(見本院卷第115、119頁)，惟經本院再次函詢聯毅公司關於上證7採購單所載工項是否為上訴人追加之工項，及倘若上訴人係因履行系爭工程承攬合約遲延遭扣款，為何係以修改上證7採購單之方式為之等，據該公司於110年12月3日函覆略以：伊已於系爭工程完工後，將系爭工程承攬合約約定之工程款全額給付上訴人，然建管處人員視察後要求針對數處進行改善始能核發使用執照，因此就該指定改善之數項工程，伊與上訴人簽訂上證7採購單，約定於上訴人完成追加工項時給付72萬元(未稅)。正式取得使用執照之時間較系爭工程承攬合約約定期限耽誤不少，因此上訴人持上證7採購單請款時，伊表示依系爭工程承攬合約之約定，伊得向上訴人請求遲延給付的賠償，礙於工程款已全額給付而作罷，至於追加工項的金額，伊願意全額依原定給付條件即月結30天給付，但適逢過年，上訴人提出希望盡快付款的要求，伊表示若放棄期限利益馬上付款，上訴人應折讓相當金額，伊不否認該折價本質上算是針對上訴人遲延給付的賠償額。但是否折讓及折讓多少，均為雙方協議結果，並非伊單方因上訴人給付遲延而強制減少價金，況上訴人如不要求伊放棄期限利益，亦可獲付全額。雙方未就協調過程另外以書面為之，係因系爭工程承攬合約工程款已全數付清，要再追究上訴人之債務不履行責任，要求其給付減價金額予伊，與常理不符，但因上訴人就當時請款之上證7採購單金額要求伊拋棄期限利益先行給付，伊之採購主管李家成遂以此作為協議籌碼，與上訴人達成減價合意，便宜行事而直接修改上證7採購單金額，並為給付等語(見本院卷第371、393、394頁)，可知上證7採購單所載工項係上訴人追加之工項，不在系爭工程承攬合約範圍內，上訴人就系爭工程承攬合約雖有給付遲延情事，但上訴人持上證7採購單向聯毅公司請款時，因聯毅公司已付清系爭工程承攬合約之全部工程款，該公司遂不再追究上訴人之給付遲延損害賠償責任，改以同意放棄追加工項工程款之期限利益，提前付款為由，與上訴人達成折讓追加工程款之合意，並將上證7採購單所載請款金額75萬6000元減為64萬2600元(含稅)，是上訴人主張其係因逾期取得使用執照遭聯毅公司扣款11萬3400元乙節，難認有據。況兩造並未約定被上訴人取得使用執照之確定期限為108年3月10日，且上訴人遲至109年12月21日始取得使用執照，乃非可歸責於被上訴人之事由所致，已如前開⒉之⑵所述，是以，上訴人主張依民法第22 7條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊11萬3400元云云，要無可採。 ⒋懲罰性違約金95萬8000元部分： ⑴按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條第1項定有明文。準此，債權人因債務人給付遲延，請求其賠償因遲延而生之損害者，以債務人應負遲延責任，且有可歸責之事由為要件。 ⑵查跑照工程合約第19條約定：「若乙方(即被上訴人)未依本合約期限開工、完工或驗收，或不依甲方(即上訴人)指定期限內修改瑕疵，或發生其他任何違約情事，經甲方通知限期補正而逾期仍未補正者，乙方應按逾期之日數，每逾1日按照合約總價千分之3計算違約金予甲方(逾期罰款上限為總工程款之20%)。甲方得在乙方未領工程款或保留款內扣除，如有不足，甲方仍得向乙方追索之」(見原審卷㈠第67頁)。上訴人辯稱：被上訴人依約應於108年3月10 日前取得使用執照，但迄至108年8月間兩造合意終止契約時止仍未取得，自108年3月11日起至108年7月31日止共逾期143日，依前開約定，伊得請求被上訴人賠償以總工程款20%計算之逾期罰款上限即95萬8000元【(115萬元+ 250萬元+114萬元)X20%】云云。惟查，跑照工程合約附件「工程預定進度表」記載108年3月10日前取得使用執照，僅係預估進度，並非確定之給付期限，且系爭廠房未能於108年3月10日前取得使用執照，乃非可歸責於被上訴人，已如前開⒉之⑵所述，尚難認被上訴人有何違約情事，是上訴人主張依跑照工程合約第19條約定，請求被上訴人賠償逾期違約金95萬8000元云云，亦屬無據。 ⒌綜上，上訴人抗辯其對被上訴人有取得建材證明支出費用3 1萬760元、取得使用執照增加支出之費用6萬1000元、業主聯毅公司扣款11萬3400元、懲罰性違約金95萬8000元等債權存在，並得與被上訴人之本件工程款債權互為抵銷云云，均非可採。 (三)按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項本文定有明文。又依前開㈡之⒈⑴ 說明，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，倘催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。查兩造就追加工程完工款並未約定給付之確定期限，被上訴人業於108年10月23日寄發存證信函催告上訴人應於函到後10日內給付，經上訴人於108年10月24日收受，有上開存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執等影本可稽(見原審卷㈠第21至29頁)，則上訴人應自催告期限屆滿之翌日即 108年11月4日起負遲延責任，是被上訴人請求上訴人給付自108年11月4日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核屬有據，逾此部分請求，尚屬無據。五、綜上所述，被上訴人依承攬契約關係，請求上訴人給付91萬7600元，及自108年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求(除確定部分外)，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分(即108年10月25日起至108年11月3日止之利息部分)，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　17　　日工程法庭審判長法官翁昭蓉法官林哲賢法官鍾素鳳正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　20　　日書記官林虹雯

臺灣高等法院110年度建上易字第7號

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