110年度建上更一字第8號｜民事：給付工程款｜裁判日期：110 年 09 月 08 日

臺灣高等法院民事判決 110年度建上更一字第8號上訴人千易鋼鐵興業有限公司法定代理人張文卿訴訟代理人林禮模律師被上訴人預壘營造股份有限公司法定代理人張洛凡訴訟代理人葉建廷律師複代理人王俊翔律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣臺北地方法院105年度建字第158號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾肆萬伍仟陸佰肆拾陸元，及自民國一○五年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴及追加之訴均駁回。廢棄改判部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十四，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾壹萬伍仟貳佰壹拾伍元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣陸拾肆萬伍仟陸佰肆拾陸元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、程序部分：一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；上開法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。經查，本件被上訴人之原法定代理人為王川傑，嗣變更組織為「預壘營造股份有限公司」，其權利義務仍屬同一而具法人之同一性，而其法定代理人變更為張洛凡，並據其具狀聲明承受訴訟（見原審卷一第3頁、本院卷第23至27頁），經核與上開規定相符，應予准許。二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473 條第1項相同之規定即明（最高法院30年渝抗字第66號判例、96年度台抗字第155號裁定意旨參照）。查上訴人於原審係請求被上訴人應給付伊新臺幣（下同）3,924,140元本息（見原審卷一第3頁、卷三第151頁背面），經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院106年度建上字第37號（下稱本院前審）審理時追加請求被上訴人應給付伊34,711元本息（見本院前審卷第95至96、535頁），經本院前審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服再提起上訴，聲明請求廢棄本院前審判決，經最高法院以109年度台上字第1178號判決廢棄本院前審判決（見該案卷第39、49、179頁），發回本院更為審理後，上訴人在本院更審程序審理時表示減縮其上訴範圍為3,920,215元本息，並撤回其追加之34,711元本息（見本院卷第107至109頁、第241頁），核屬上訴聲明之減縮，應予准許（減縮上訴及撤回追加聲明部分，不在本件審理範圍內）。三、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於本院前審及更審程序審理時，均陳明就工程款中關於油漆加工部分追加民法第816條規定為請求權基礎（見本院前審卷第208頁、本院卷第242頁），經核上訴人所追加之請求權基礎，與原訴之請求均本於兩造間工程承攬契約所衍生相關工程款爭議之同一基礎事實，依前揭說明，亦應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人前向福建省連江縣政府（下稱業主）承攬「馬祖港福澳碼頭區擴建後續工程－行政旅運大樓結構工程」（下稱系爭主工程）後，兩造於102年10月5日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭主工程中之「波浪造型屋頂鋼結構」、「通廊鋼結構」（下分別稱屋頂結構工程、通廊結構工程，合稱系爭結構工程）等2項工程，並依「拆圖重量」實作實算而計價給付材料款、加工款及吊裝款，後二者須扣留5%保留款，於安裝完畢後無息退回。嗣於履約期間，被上訴人追加由伊施作系爭主工程中「南向雨庇」及「北向雨庇」工程（下合稱雨庇工程）之工作項目（含材料及加工），兩造合意比照系爭契約之單價實作實算計價付款；被上訴人又追加結構鋼料油漆工程部分（下稱油漆工程），兩造合意依拆圖重量並按伊提出之油漆工程報價單（下稱系爭油漆報價單），亦即屋頂結構工程部分以3,800元/噸、通廊及雨庇結構工程部分以6,500元/噸而實作實算計價付款。嗣伊已將屋頂結構工程全部吊裝安裝完成，故伊得請求被上訴人給付加工款（含摩擦式強力螺栓、油漆）1,716,045元、吊裝款1,245,520元、工程錨定螺栓（含材料及安裝）15,736元；另雨庇工程亦已完成廠內加工，尚未在現場吊裝，且雨庇工程變更設計施作數量為5支，故伊得請求加工款（含摩擦式強力螺栓、油漆）253,274元；至於通廊結構工程亦完成廠內加工，故伊得請求加工款（含摩擦式強力螺栓）241,904元。上開未付工程款加計營業稅5%後為3,646,103元，再加計第1、2期之保留款312,748元後，被上訴人尚欠伊3,958,851元未付，現系爭主工程均已完工並經業主驗收合格，伊所承攬之上開所有工程（下合稱系爭工程)亦應屬得請款之狀態，爰依系爭契約、系爭油漆報價單及民法第816條規定，請求被上訴人如數給付上開工程款及保留款等語。於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人3,924,1 40元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院前審擴張請求金額為3,958,851元本息，經本院前審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，嗣經最高法院將本院前審判決廢棄，發回本院更為審理，經上訴人減縮上訴聲明並撤回追加部分，另就油漆加工部分追加請求權基礎〈詳前述〉）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,920,215元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造約定系爭工程之報酬係依拆圖重量實作實算，惟上訴人迄未提出實際施工圖說以供核算，致伊無法計算全部承攬報酬數額，伊就現有資料僅就其中170,706元加工款不予爭執而已，其餘部分仍應由上訴人舉證；而系爭契約所附之「合約項目明細表」僅屬報價要約性質，嗣兩造正式簽約時已明定保留款之付款時點為「驗收完成無關上訴人責任付清」，上訴人既未依約完工遑論進行驗收，自不得向伊請求返還保留款。且因上訴人未依約完工，伊遂將通廊結構工程、雨庇工程、屋頂結構表面噴漆工程，分別委由訴外人詮騏工程有限公司（下稱詮騏公司）、太福金屬有限公司（下稱太福公司）、鄭福祥代上訴人履行，並因此支出費用共954,042元，依兩造於104年3月20日簽訂之工程協議書（下稱系爭協議書）第5項及民法第497條第2項規定，該等費用均應由上訴人負擔，爰以此金額與上訴人之本件請求互為抵銷；再上訴人遲延工程共508日，致伊為避免違反與業主約定之工程進度，另行花費勞力、時間及費用而規劃及執行相關應變措施，依系爭協議書第4項每逾期1日扣款3萬元之約定，上訴人共應賠償伊遲延而生之懲罰性違約金1,524 萬元，爰以此金額與上訴人之本件請求互為抵銷，則抵銷後上訴人對伊已無任何權利可資主張等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第56頁、本院前審卷第551頁）：㈠兩造於102年10月5日簽訂系爭契約，系爭契約並未終止，係由被上訴人接續施作上訴人未完成之工作直至完工。㈡被上訴人已給付之材料款總金額為10,068,977元（見本院卷第142、143頁）、加工款總金額為6,254,957元（即被上訴人第1次實付3,572,889元加上第2次實付2,682,068元，見原審卷一第4頁）。㈢兩造於104年3月20日簽訂系爭協議書，其中第1至3項分別約定屋頂結構工程之「屋頂鋼構柱頭焊接工作」、「焊接工作」及「表面噴漆工作」之施作期程，第4項則約定逾越上開工作施作期程之逾期扣款罰則。㈣系爭協議書第1項之屋頂鋼構柱頭焊接工作，上訴人係於104年4月2日進場，於同年5月13日完工。㈤系爭協議書第2項之焊道檢驗工作，統證檢驗有限公司之檢驗日期為104年6月2日，超音波檢測報告之出具日期則為104年6月3日。㈥系爭協議書第3項之屋頂鋼構表面噴漆工作，上訴人係於104年7月28日進場，於同年7月31日退場。四、至於上訴人主張業主已對被上訴人完成系爭主工程之驗收並結算工程款，衡情伊所承攬之系爭工程亦屬完工且驗收完畢，伊自得請求被上訴人給付工程款差額及保留款，且不能以被上訴人所稱之代履行費用及逾期違約金予以抵銷，又縱伊有逾期完工情事，該違約金之約定亦屬過高應予酌減等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠上訴人請求被上訴人給付工程款差額及保留款，付款條件是否已成就？被上訴人辯稱上訴人於104年7月31日中途退場，且系爭工程從未進行任何驗收程序，伊無付款義務，是否可採？ ⒈按系爭契約之本文就上訴人報酬係約定：「⒈材料進場7天內付材料款100%現金，材料無保留款，乙方（即上訴人）開立相對保證票。⒉廠內加工款30%：廠內製作完成付加工款95%（50%現金，50%45天票期）。⒊吊裝款15%：吊裝完成付工程款95%（50%現金，50%45天票期）。⒋保留款5%：於驗收完成無關其責任付清。⒌每月月底送計價單，10日領款（11月底送計價單，12月10日領款）」等語（見原審卷一第7頁），足認系爭契約乃以完成一定階段工作為付款時期，而非以移轉財產權之時點為付款期限之約定，且本件施工乃以完成工程項目為目的，並非重在材料財產權之移轉，核其性質應為承攬契約。 ⒉經查，系爭契約並未終止，而係由被上訴人接續施作上訴人未完成之工作直至完工等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠）；又系爭主工程已於105年11月9日完工，並於105年12 月6日經業主全部驗收合格（見本院前審卷第371頁）。而系爭契約為被上訴人與業主間承攬契約之次承攬契約（亦即系爭工程為系爭主工程之分包工作），系爭主工程既已完工並經業主驗收合格，衡情應可認系爭工程已實質完工及驗收完畢，否則業主自無同意驗收之理。是依系爭契約之約定，被上訴人應於廠內製作完成及吊裝完成時給付加工款、吊裝款，並應於驗收完成無關上訴人責任後付清保留款，現系爭工程已屬實質完工及驗收完畢，付款條件即已成就，上訴人自得請求被上訴人給付系爭工程之全部承攬報酬（含保留款）；縱認上訴人有未施作或瑕疵，亦屬減少報酬或金額扣除、抵銷之問題，尚難據此認為系爭工程仍未完工驗收而不得請求工程款（含保留款），從而被上訴人辯稱上訴人中途退場未施作完畢，且系爭工程從未進行驗收程序，伊無付款義務云云，並非可採。㈡系爭工程是否仍有上訴人所主張之工程款差額及保留款未付？如有，金額應為若干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第490條第1項、第497條亦有明文。而「定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？」（最高法院88年度台上字第3222號判決意旨參照）。查系爭協議書之協議事項第5項約定：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴人）接收工作，造成之所有費用由乙方負責」（見原審卷一第107頁），而當承攬契約履行中，承攬人因故退場時，無論其有無歸責原因，承攬契約之後續履行可分為有無終止承攬契約等2種情形，若以終止承攬契約方式進行，則終止契約僅使承攬契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任；反之，若不以終止契約方式進行，而係由定作人另使第三人繼續承攬人未完成之工作者，當工作完成後，承攬人自得依承攬契約關係請求定作人給付全部工作之報酬（包含定作人使第三人代履行部分），定作人再以上開民法第497條或系爭協議書之約定，請求承攬人負擔全部代履行費用，故承攬人僅須就已完成工作之權利發生事實負舉證責任，即得依承攬契約之約定，請求定作人給付契約工作範圍之全部承攬報酬；而定作人就承攬人未完成之工作已使第三人繼續施作完成之事實負舉證責任後，自得請求承攬人負擔該部分之費用。由上可知，承攬契約有無終止，其舉證責任之分配亦有不同。 ⒉本件兩造均不爭執系爭契約未經終止（參不爭執事項㈠），自應以系爭工程之全部實際施作數量為工程款之計算基準，至於被上訴人僱工代上訴人履行未完工部分，原應由上訴人負擔，則應自上開計算後之結果予以扣除或抵銷。惟兩造就系爭工程之施作數量及結算結果均有爭執，因兩造於本件訴訟繫屬中所提出之證據均屬施工中某一時段之資料，並非系爭工程完工時之結算數量，且該等資料所記載之相關數量未經兩造合意簽認，難以逕採。參酌系爭契約之合約總價係約定：「詳報價單（依拆圖重量實作實算）」，而系爭契約所附之項目明細表編碼備註欄均記載：「按實作數量計價」等語（見原審卷一第7、10、11頁），堪認系爭契約為依實作數量結算之承攬契約；又業主就系爭主工程結算驗收證明書增減價額欄亦列示「實作數量」等語（參本院前審外置卷後之光碟附件一行政旅運大樓工程結算驗收證明書電子檔資料第1頁），可認被上訴人與業主間就系爭主工程之契約亦係以實作數量結算工程款。準此，系爭契約為系爭主工程之分包契約，且業主係於系爭主工程完工時，依被上訴人實作數量進行結算，故系爭工程相關結算數量應可參酌系爭主工程對應項目之結算數量，並以之作為本件結算數量之依據。茲就系爭工程結算數量之認定結果分述如下（細目詳附表一，兩造對於附表一「契約數量」、「除結構鋼料油漆以外之契約單價」、「業主結算數量」、「被上訴人分包上訴人契約數量」、「被上訴人分包第三人契約數量」之數字記載內容均表示沒有意見，見本院卷第108、144、145頁）： ⑴被上訴人有分包給其他人施作之項目（即附表一材料款及加工款項次10至12）：查附表一項次10「CNS7141 STKR400結構鋼料及加工」、11 「CNS13812 SN400B結構鋼料及加工」及12「ASTM A36結構鋼料及加工」等項目，被上訴人除分包予上訴人施作外，亦將其中電梯結構及1樓結構補強部分另分包予第三人施作（見本院前審卷第359頁），而業主結算數量並未區分上訴人抑或第三人施作，且業主就系爭主工程對應項目之結算數量，理論上應等同於上訴人及第三人施作數量之總合，經審酌上開情形，認系爭工程之結算數量應得依原始契約分包比率計算並予以分配。故業主結算數量、分配比率及本院認定上訴人實作數量即對應如附表一「業主結算數量（C）」、「被上訴人分包上訴人之比率（F）」及「依比例計算結算數量（G)」等欄位所示，從而上開項目依比例計算之材料款及加工款等結算複價，則對應如附表一「材料款結算複價（H'）及加工款結算複價（H"）」等欄位所示。 ⑵被上訴人沒有分包給其他人施作之項目（即前述項目以外之工項）： ①項次9、13及14：查附表一項次9「CNS4435 STK490結構鋼料及加工」、13「M24錨定螺栓（含安裝）」及14「M16錨定螺栓（含安裝）」等項目，因被上訴人並未分包予其他人施作，且系爭契約為被上訴人與業主間系爭主工程契約之次承攬關係，已如前述，可認業主就系爭主工程之結算數量應等同於系爭工程之結算數量，則上開項目之材料款及加工款等結算複價，即對應如附表一「材料款結算複價（H'）及加工款結算複價（H"）」等欄位所示。 ②項次15：查附表一項次15「吊裝」部分，參酌系爭契約所附之項目明細表觀之，吊裝之契約數量等於項次9至12等項之契約數量總合（即280.84，見原審卷一第11頁），堪認項次15「吊裝」之契約工作應係就系爭工程所有之結構鋼料進行吊裝定位，故本項之結算數量自應等同於相關結構鋼料結算數量之總合，則本項之材料款及加工款等結算複價，即對應如附表一「加工款結算複價（H"）」欄位所示。至於附表一「材料項次」編號15之「S10摩擦式強力螺栓，鍍鋅鉻酸鹽」部分，則未見業主於結算時有認列任何數量（見附表一「材料項次」編號15之C欄），上訴人就此亦未提出經兩造認可之施作數量以供審酌，自難採認並計算。 ③追加項次：查附表一追加「結構鋼料油漆」項目係屬系爭契約以外另行追加之工程項目，有系爭油漆報價單可稽（見本院前審卷第427頁，其上蓋有兩造公司大小章，應認兩造已有追加油漆工程及其上所載單價之合意）。揆諸系爭油漆報價單乃約定油漆單價區分「屋頂結構」暨「通廊及雨庇結構」等部分，契約數量分別為311.38公噸及17.07公噸，單價分別為每公噸3,800元及6,500元，合計未稅複價為1,294,199元，並約定依拆圖重量計算等語；又參諸結構鋼料油漆之契約工作乃就系爭工程全部結構鋼料進行防鏽及外觀油漆處理等情，堪認系爭工程全部之結構鋼料均須進行油漆工作，故本項之結算數量亦應等同於相關結構鋼料之結算數量總合。而業主之結算數量係依鋼構材料進行區分，並未區分施作區域，故無法逕依系爭油漆報價單所示以「屋頂結構」暨「通廊及雨庇結構」等部分之結算數量分別乘以各自之契約單價進行結算，爰以系爭油漆報價單之平均每公噸單價3,940元（計算式：未稅複價1,294,199元÷契約總數量328.45公噸＝3,940元），並依相關結構鋼料之結算數量總合進行計算，則本項之材料款及加工款等結算複價，即對應如附表一「加工款結算複價（H"）」欄位所示。而本院既已認定兩造間有合意追加結構鋼料之油漆工程，並依系爭油漆報價單之記載內容計算此部分工程款金額，業如前述，則被上訴人受有油漆工程之利益顯非無法律上原因，從而上訴人另追加依民法第816條規定，主張被上訴人應準用不當得利之法律關係返還油漆工程之價額，即屬無據，不應准許。 ⑶準此，依附表一所計算之結果，系爭工程結算工程款（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總數加計營業稅5%後應為19,923,622元（含稅後材料款10,061,198元、稅後加工款9,862,424元，合計19,923,622元，細目詳如附表一所示），扣除被上訴人實際已支付之材料款10,068,977元、加工款6,254,957元(參不爭執事項㈡)後，尚有差額3,599,688元（計算式：19,923,622元－10,068,977元－6,254,957元）。 ⒊至於上訴人於計算時，雖主張被上訴人除上開工程款差額外，尚應返還第1、2期之保留款312,748元（見本院卷第109頁）等語。惟上訴人所稱之保留款債權，係以第1、2次計價付款所累積之保留金額予以計算（見原審卷一第4頁），然系爭工程之總結算金額為19,923,622元，扣除被上訴人已實際支付之材料款10,068,977元、加工款6,254,957元後，尚有差額3,599,688元，已如前述，而此項計算方式係以系爭工程最終施作數量及契約單價統合計算，是上訴人就系爭工程除上開結算出之差額3,599,688元外，自無其他保留款債權可言，則其主張被上訴人應另行返還保留款312,748元云云，自非可採。㈢被上訴人依系爭協議書第5項、民法第497條第2項規定，請求上訴人負擔未施作而另行發包予第三人之代履行費用，並以此為抵銷抗辯，是否有理？金額應為若干？承前所述，因兩造均不爭執系爭契約未經終止，故於計算上訴人得向被上訴人請領之承攬報酬（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）數額時，乃以系爭工程之全部已施作數量為基準，故被上訴人如有僱工代上訴人履行未完成部分之事實，自得以系爭工程使第三人施作所支出之全部費用予以扣除或抵銷。而本件被上訴人分別提出銓騏公司施作通廊結構工程費用525,000元（含稅）、太福公司施作雨庇工程費用165,173元、185,231元（均含稅）、自行購買屋頂鋼構油漆材料費用18,638元（含稅），以及鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆工資費用6萬元，合計954,042元之代履行費用為抵銷抗辯。經查： ⒈銓騏公司代履行施作通廊結構工程部分： ⑴查被上訴人前曾於103年9月3日及同年月13日兩度以傳真備忘錄通知：上訴人有關送至現場之雨庇、通廊結構工程之材料有瑕疵，請其改善，且雨庇、通廊結構部分均未施作，要求上訴人應於同年月30日前完成組立，逾期將以違約論處；上訴人應於103年9月21日前完成屋頂結構工程，於同年月30日完成雨庇、通廊結構工程等語，亦即催告上訴人進度嚴重落後且人手不足，請派人加緊於同年月30日全部完工之意（見原審卷一第102、103頁），堪認被上訴人已限期上訴人於103年9月30日前改善並完成全部工程。且兩造另於104年3月20日簽訂系爭協議書，其中第5項約定：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴人）接收工作，造成之所有費用由乙方負擔」（見原審卷一第107頁）等語，此項約定並無以限期催告上訴人改善或履行為前提要件，即屬民法第497條之特別約定，亦即被上訴人請求上訴人負擔代履行之費用，不以限期催告上訴人改善或履行為必要。 ⑵然上訴人仍無法依前揭約定完工，更於104年7月31日逕自退場，有被上訴人相關催告函文附卷可稽（見附表二系爭工程辦理過程表），被上訴人為避免上訴人繼續消極不作為而影響後續之工程，乃於104年12月17日委請訴外人銓騏公司協助處理通廊鋼結構工程之部分，約定契約總價50萬元（未稅），含稅價為525,000元，有相關工程報價單及統一發票影本可稽（見本院前審卷第143、144頁）。衡諸系爭契約所附之項目明細表內容包括錨定螺栓、鋼構材料及加工、吊裝、油漆等項目，且契約報價含上訴人工廠至基隆碼頭之運輸費用等（見原審卷一第10、11頁），經比對上開被上訴人委託銓騏公司施作之工程報價單內容，包括基礎埋設、鋼結構材料、鋼結構製作組立、熱浸鍍鋅、運輸費用（至基隆港）及現場組立吊裝等費用等情（見本院前審卷第143頁），堪認上開工程報價單之工作內容係屬系爭工程之施作範圍，故被上訴人依系爭協議書第5項之約定，請求上訴人負擔此筆代履行費用525,000元（含稅），自屬有據。 ⒉太福公司協助修改上訴人加工錯誤暨提供備料部分： ⑴承前所述，若被上訴人使第三人接續施作部分係屬系爭工程之範圍，被上訴人自得依系爭協議第5項之約定，請求上訴人負擔相關代履行費用。查被上訴人係將雨庇結構工程交由訴外人太福公司完成修改上訴人加工錯誤之鋼構材料，另材料不足部分亦由太福公司備料、加工以及組裝，契約價金分別為185,231元及165,173元（均含稅），有相關工程結算單影本可稽（見原審卷一第144至145頁）。依上開工程結算單內容所示，被上訴人委由太福公司之工作包括依上訴人提供之材料進行加工、修改上訴人材料加工錯誤部分，而其他上訴人未施作亦未提供材料部分，則亦由太福公司提供材料、並進行加工及安裝等工作，應認均屬系爭工程之施作範圍，是被上訴人依系爭協議第5項約定，請求上訴人負擔此筆代履行費用185,231元及165,173元（均含稅），亦為有據。 ⑵至上訴人主張伊係依監造人即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）之審查意見，將雨庇鋼結構由原設計圖之Y字型修正為T字型，伊所為之加工並無錯誤，自無須負責此項修改加工之費用云云，經查： ①被上訴人前於103年12月12日即以傳真通知上訴人：「貴公司提送之施工圖：圖號E6～E8所繪製之雨遮圖，與原設計圖…形狀不符，會造成帷幕及門窗無法收尾」等語（見本院前審卷第151頁），惟上訴人未予置理，並提出其執行拆圖之下包廠商在103年12月17日之電子郵件所檢附中興顧問公司先前回覆關於雨庇工程施工圖之意見（見本院前審卷第159頁），主張伊之施工圖乃係依中興顧問公司之意見為修正，並無不妥等情。然上訴人所提出之中興顧問公司回覆意見所檢附之附件二，圖面E06、E07雨庇鋼結構安裝平立面圖，相關圖面所呈現的雨庇鋼結構係呈Y字結構（見本院前審卷第167、168頁），且中興顧問公司對此並無任何要求修改之意見，詎上訴人提供予被上訴人之施工圖E06、E07圖面，卻逕自將雨庇改為T字型（見本院前審卷第152、153頁），是從上開圖面對照結果觀之，中興顧問公司並未變更雨庇鋼結構之設計，應係上訴人誤解中興顧問公司意見而繪製形狀不同之施工圖，故而上訴人以此主張免負修改費用云云，難謂可採。②再依系爭契約第7條（其他約定）第1項約定：「本工程需按照甲方（即被上訴人）所發圖樣及施工說明圖及規範認真施工，不得偷工，凡是未經明示之處，乙方（即上訴人）應隨時詢問甲方專業工程人員並依指示辦理不得違背」（見原審卷一第8頁），是以，若上訴人認被上訴人103年12月12日傳真指示有關雨庇之施工圖面有誤而有必須修正之處，亦應依約詢問被上訴人之專業工程人員並依該人員之指示辦理，然上訴人未依上開約定之流程詢問圖面疑義之處，反逕行繪製形狀不同之施工圖，顯已違反系爭契約之約定，則上訴人不依被上訴人之指示將加工錯誤之雨庇工程料件予以修改，以致被上訴人不得不將上訴人上開加工錯誤之料件送交太福公司協助修正，並另委請太福公司就上訴人未交付但已請領材料款之鋼料部分重新備料、加工，此部分相關材料、加工費用自均應由上訴人負擔。 ⒊油漆修補購買材料及施作工資部分： ⑴上訴人雖主張：「依系爭合約項目明細表（加工）、（材料）均未有『表面油漆』工作，而該『表面油漆』項目更與吊裝款無關，亦非包括於合約項目明細表（加工）項次15之『吊裝』項目內」、「表面噴漆並不在兩造間合意範圍，而係上訴人額外所提供之售後服務」等語。惟查，鋼構工作物之相關工程首重鋼結構之防鏽與除鏽，承攬人在將鋼結構工作物交付予定作人時，做好工作物防鏽、除鏽之工作乃最基礎的要求，且由於鋼結構在運送、吊裝過程中容易因碰撞造成防鏽漆脫落，如不予補漆將導致鋼料生鏽，因此在吊裝之後，承攬人須再檢查並進行表面噴漆之補漆作業，吊裝工作始屬完全施作完畢，故兩造於系爭協議書第3項約定：「表面噴漆工作需於第12個工作天開始進場施作，在15個工作天內完成（扣除天候因素，甲方〈指被上訴人〉造成因素）」等語（見本院前審卷第149頁），足見上訴人於簽署系爭協議書時，亦清楚知悉此表面噴漆工作為其應完成屋頂鋼結構吊裝作業之一部分，自應負責完成相關補漆作業。 ⑵又被上訴人自行購買屋頂鋼構油漆原料，委託鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆工程，共支出78,638元（含稅，計算式：18,638元＋6萬元），有柏林股份有限公司開立之電子統一發票、鄭福祥105年7月3日出具之估價單等件影本可稽（見原審卷一第158至159頁），此部分費用既係被上訴人僱工繼續完成上訴人應作之工項，自應由上訴人負擔。 ⑶至於上訴人主張被上訴人未提供2台高空作業車，致伊無法施作表面噴漆之補漆工程云云，惟查，中華民國內政部建築研究所之「鋼結構建築工地安裝作業手冊」有關鋼結構補漆之作業，並未規定業者僅得以高空作業車之方式進行作業，並載明以施工架或架設安全母索等方式，亦屬合乎安全標準之作業方式（見本院前審卷第185至189頁），是上訴人此部分主張，尚非可採。又系爭契約第4條第1項約定：「所有機具除另有規定外，概由乙方（指上訴人）自行購置使用（乙方不含海運費用及工地用機具：吊車，高空作業車，發電機等）」等語（見原審卷一第8頁），可知除吊車、高空作業車及發電機等工地機具外，上訴人應自行購置及負擔為完成系爭工程所需之機具費用，則其辯稱被上訴人未提供鷹架等非屬工地機具之假設工程材料，致其無法施作噴漆工程云云，難認可取。另系爭工程之吊裝計畫書係記載：「本工程租用2台吊車施工」等語（見原審卷一第185頁背面），足見被上訴人應提供2台吊車予上訴人使用，而被上訴人業依上訴人103年10月8日傳真備忘錄通知派遣供應2台吊車，該吊車業經主管機關逐年檢驗合格，有上訴人103年10月8日傳真備忘錄、103年10月12日、10月13日現場2台吊車施工照片及被上訴人所提之行政院勞工委員會北區勞動檢查所出具之150t及90.7t等2台移動式起重機（即吊車）之檢查結果證明在卷可稽（見原審卷一第152至154頁），是上訴人辯以被上訴人未依約提供2台吊車，致伊無法施工云云，亦無足取。 ⑷上訴人另主張伊曾通知被上訴人清除鋼構污泥，否則無法施作表面噴漆之補漆作業等情，而被上訴人已於104年6月8日傳真通知上訴人可進場由西面開始施作，受汙染之東側將派工配合清除等語（見本院前審卷第133頁），上訴人復未提出其他事證以證明其無法進場施作之事實為真，則其以此主張不須負擔此部分代履行費用，自無可採。 ⒋基上，被上訴人得請求上訴人負擔使第三人改善或繼續完成工作之代履行費用合計為954,042元（計算式：525,000元＋1 85,231元＋165,173元＋78,638元），則其以上開金額與上訴人之本件請求予以抵銷，洵屬有據。㈣被上訴人依系爭協議書第4條，請求上訴人給付逾期違約金，並以此為抵銷抗辯，是否有理？查系爭協議書記載：「⒈屋頂鋼構柱頭焊接工作，104.03.25 派駐2名焊工進場施作。10個工作天完成（扣除雨天、風勢天候因素）。⒉焊接工作完成80%時，需作焊道檢驗。⒊表面噴漆工作需於第12個工作天開始進場施作，在15個工作天內完成（扣除天候因素，甲方〈指被上訴人〉造成因素）。…」等語（見原審卷一第107頁），為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢）。經查： ⒈依系爭協議書第1項之約定，上訴人就「屋頂鋼構柱頭焊接工作」本應於104年3月25日進場，計算10日即應於同年4月6日完工（已扣除同年4月4、5日清明假期）。惟上訴人直至同年5月13日始完工（參不爭執事項㈣），已逾期37日，扣除同年4月2日因風速影響經業主同意展延工期0.5日（被上訴人於書狀自認且同意扣除，見本院卷第214頁），及同年5月1 日勞動節不計工期1日，故上訴人此項工作已逾期35.5日。 ⒉依系爭協議書第2項之約定，上訴人就「焊道檢驗工作」應於完成80%時作焊道檢驗等語，堪認上開約款既非約定該工作之開始期日，亦非約定完成期日，而應解釋為完成一定數量或比例要進行焊道檢驗，依民法第229條第2項規定，核屬未定期限之約定，應俟被上訴人定期催告上訴人履行，上訴人仍未為履行時，始自受催告時起負遲延責任。而被上訴人就此並未提出定期催告上訴人履行之事證，自難認上訴人就此項工作已生遲延履行情事，則被上訴人主張上訴人此項工作已逾期49.5日云云，礙難憑採。 ⒊依系爭協議書第3項之約定，上訴人就「表面噴漆工作」應於 104年3月25日起第12個工作天施作表面噴漆工程，以除去鋼構部位之鏽斑，並應於15個工作天內完成，則上訴人至遲應於104年4月7日開始施工（已扣除同年4月4、5日清明假期），並於同年月21日完工。惟上訴人係於同年7月28日進場，於同年7月31日退場（見不爭執事項㈥），被上訴人就此則另行委請鄭福祥於105年7月24日完成此項工作，是於不考慮天候及年節等扣除工期因素前，上訴人此項工作已逾期460日（105年為閏年），而被上訴人此項僅主張上訴人逾期458日，自無不可（見本院卷第217頁）。再扣除同年5月15日因風速影響經業主同意展延工期0.5日（被上訴人於書狀自認且同意扣除，見本院卷第214頁）、同年5月1日勞動節、同年6月20日端午節（同年月19日補假1日）、同年9月27日中秋節（同年月28日補假1日）、同年10月10日國慶日（同年月9日補假1日）、105年春節假期免計工期18日、同年2月28日228紀念日（同年月29日補假1日）、同年4月4日清明節、同年5月1日勞動節、同年6月9日端午節、同年7月6日因尼伯特颱風影響經業主同意展延工期4.5日（被上訴人於書狀自認且同意扣除，見本院卷第217頁）等關於天候影響5日、年節假日30日之不計工期日數後，則上訴人此項工作已逾期423日（計算式：458日－5日－30日）。 ⒋基上，上訴人前述3項工作合計逾期458.5日（計算式：35.5日＋423日），依系爭協議書第4項之約定，每逾期1日即扣款 3萬元，則被上訴人得請求上訴人給付之逾期違約金應為13,755,000元（計算式：458.5日×3萬元）。 ⒌至於上訴人雖表示上開逾期天數應再扣除周末部分等情，惟查，系爭契約後附之「合約項目明細表」報價說明第1點係記載：「乙方（即上訴人）一切施工及材料要求以甲方（即被上訴人）與業主合約施工規範為準」等語（見原審卷一第10、11頁），參酌被上訴人與業主所簽訂之契約第7條（履約期限）第1項約定：「廠商應於機關通知日次日起30日內開工，並於開工之日起730日曆天內全部完工，上述開工及完工日數，星期例假日計入」等語（見本院前審卷第193頁），足見系爭主工程之工期並未有扣除周末之約定，系爭契約自應比照計算工期，則上訴人主張其逾期之日數應再扣除周六及周日云云，經核與兩造之上開約定不符，自不足採。㈤上訴人依民法第252條規定，請求酌減逾期違約金，是否有理？金額應為若干？ ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。是違約金之性質可區分為「損害賠償總額預定性違約金」及「懲罰性違約金」，其效力各自不同，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者則以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，即依民法第250條第2項之規定視為損害賠償總額預定性違約金。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，且不論懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。 ⒉查系爭協議書第4項係約定：「工程逾期：每一工項未於規定工作天內完成，每逾1日扣款3萬元」等語（見本院前審卷第149頁），該約款並未約定於系爭工程施工中如發生逾期情事者，除上訴人應按日數處以上開逾期違約金外，被上訴人尚得請求其他損害賠償，則依前揭說明，堪認該逾期違約金之約定係屬損害賠償總額預定性質，而非懲罰性質。 ⒊就上訴人表示上開逾期違約金之約定過高乙節，本院爰審酌：⑴被上訴人分包予上訴人施作之系爭工程屬被上訴人與業主間契約中之「鋼結構工程」項下之工作（見本院前審卷第360頁），而依被上訴人與業主間之主工程預定進度網圖，顯示「鋼結構工程」預計完成日期為104年3月31日，其後接續工項為「屋頂金屬造型工程」，該項目預計於104年9月15日開始施作，有主工程預定進度網圖（第4次變更設計－修正 1版）影本可稽（見本院前審卷363頁），足見上訴人至遲於104年9月15日完成系爭工程者，仍為作業工期容許之寬裕時間，在此之前尚不至於影響被上訴人施作系爭主工程之預定進度；⑵由兩造歷次書狀及陳述、主張可知，系爭工程可分為屋頂鋼構工程、南向雨庇鋼構工程、北向雨庇及通廊鋼構工程等區域，而以上訴人於104年7月31日離場後，被上訴人乃委請第三人繼續施作後續未完成之工項（包括銓騏公司施作通廊結構工程、太福公司施作雨庇工程及鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆）等情觀之，堪認上訴人離場時，關於主體鋼結構工程僅餘通廊及雨庇工程尚未完成，而屋頂工程部分僅餘零星除鏽及補漆等工作未完成，顯見上訴人已將屋頂鋼結構之主體部分大致完工，而與後續屋頂金屬造型工程有直接影響之前置工程即為屋頂鋼構主體（屋頂鋼構主體施作完成後始可進行屋頂金屬造型工程，至於通廊及雨庇鋼構工程上面並未增設屋頂金屬造型，故該部分進度不致影響屋頂金屬造型工程），因屋頂鋼構主體已由上訴人大致施作完成，應不致於嚴重影響被上訴人後續屋頂金屬造型工程之進行；⑶就系爭工程中之屋頂鋼結構工程項目部分，監造人即中興顧問公司乃陳明該施工進度並無落後情事等語（見原審卷二第2頁），可認上訴人關於屋頂除鏽及補漆工作雖未施作完成，對於被上訴人施作系爭主工程之影響應非甚鉅；⑷被上訴人因上訴人未完工而僱工代履行所支出之費用為954,042 元，業如前述，該金額已可自上訴人尚未請領之工程款差額3,599,688元中予以抵銷；⑸被上訴人承攬系爭主工程之施作並無逾期，亦未遭業主扣罰逾期違約金（見本院前審卷第371頁），惟系爭工程為系爭主工程之分包工程，被上訴人雖未遲延完成系爭主工程，衡情應有調整其原定施工規劃，並與其他承包廠商協調工程進度，甚至自行調度工班趕工，過程中仍有耗費相當勞力、時間及費用，而該等花費及心力耗損實難於訴訟中為翔實之證明，故有約定本件損害賠償總額預定性質之逾期違約金之必要，以免被上訴人求償無門；⑹上訴人前述逾期違約金合計為13,755,000元，約占契約總價15,962,886元（含稅，15,202,749元×1.05＝15,962,886元，見本院前審卷第131頁，此部分金額尚未含結構鋼料油漆款）86%，若全數扣罰對上訴人而言顯然過高且失其公平。是綜合以上各項參考因素，上訴人施作系爭工程固有遲延，惟實際上並不嚴重影響被上訴人就系爭主工程之施作進度，因而認被上訴人主張上訴人應負擔13,755,000元之遲延違約金尚屬過高；且以國內工程採購契約範本第17條第4項規定之逾期違約金上限為契約價金總額之20%規定計算，系爭工程結算工程款（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總價為19,923,622元（含稅，詳如附表一所示），逾期違約金上限金額即為3,984,724元（計算式：19,923,622元×20%＝ 3,984,724元），縱以該金額予以斟酌本件逾期違約金之數額，仍有過高；爰參酌上訴人已履行之狀態（上訴人就屋頂鋼結構之工程項目已大致施作完成）、被上訴人受損程度（被上訴人支出代履行費用954,042元已可自應付工程款中扣除，另為免系爭主工程遲延，花費勞力時間及費用協調其他廠商調整進度或趕工）、上訴人遲延給付之情節（上訴人就柱頭焊接工作逾期35.5日，此部分違約金為1,065,000元〈計算式：35.5日×3萬元〉）、表面噴漆工作逾期423日，而噴漆工作影響後續工項進度非屬甚鉅，此部分違約金達12,690,000元〈計算式：423日×3萬元〉顯然過高）、現今社會一般經濟狀況及兩造之利益等一切情狀，認本件被上訴人所主張之逾期違約金應合計酌減至200萬元為宜，以兼顧兩造之利益。㈥從而系爭工程之結算工程款（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總價為19,923,622元，扣除被上訴人實際已支付之材料款10,068,977元、加工款6,254,957元後，尚有差額3,599,688元，已如前述，經抵銷上訴人應負擔發包予第三人改善或繼續完成工作之費用954,042元，及前述酌減後之逾期違約金200萬元後，尚有差額645,646元（計算式：3,599,688元－954,042元－200萬元），是上訴人請求被上訴人應給付工程款差額（含保留款）645,646元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105年4月1日，見原審卷一第19頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。五、綜上所陳，上訴人依系爭契約、系爭油漆報價單之約定，請求被上訴人應給付645,646元，及自105年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，係屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另上訴人追加之訴為無理由，應併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　8　　日工程法庭審判長法官蔡和憲法官邱靜琪法官周珮琦正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決且上訴利益逾150萬元者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　8　　日書記官強梅芳

臺灣高等法院110年度建上更一字第8號

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