110年度抗字第663號｜民事：返還報酬等｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

臺灣高等法院民事裁定 110年度抗字第663號抗告人摩鉅科技股份有限公司法定代理人蘇成達代理人陳昭龍律師林志蓁律師相對人奈特視訊科技股份有限公司法定代理人鄧文治訴訟代理人李孟蓁上列抗告人因與相對人間返還報酬等事件，聲明拒卻鑑定人，對於中華民國110年4月1日臺灣新竹地方法院108年度訴字第502號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、抗告人聲請及抗告意旨略以：原法院囑託財團法人台灣經濟科技發展研究所（下稱台灣經濟科發所），就兩造於民國107年5月10日簽訂飛鏢機台軟體開發合約書(下稱系爭合約)，由伊所承攬飛鏢機遊戲功能擴增之軟體開發，是否已完成等爭議為鑑定。然原始飛鏢機軟體開發係由訴外人奇橙科技股份有限公司(下稱奇橙公司)向相對人承攬所為，之後由伊向相對人承攬製作所應使用之軟體，完成後再由伊提供軟體程式碼予奇橙公司後，以模擬測試驗收即辦理結案，系爭合約從未以飛鏢機實機測試作為驗收方法。另系爭合約未約定抗告人須整合軟、硬體，相對人亦未曾提供飛鏢機台予抗告人，即不應跳過整合階段而逕以飛鏢機台驗收。故台灣經濟科發所逾越當事人合意範圍，以所謂實務上軟體驗收應以所需附載之硬體為主等語，創設系爭合約所未約定以實機測試之驗收方法，而讓相對人提供三台規格不詳之飛鏢機台，有重大偏頗情形；且倘採實機實地鑑測步驟，亦將使抗告人之API及Backend之Source code遭相對人無償取得而蒙受損失。再相對人私自提供資料予台灣經濟研究所，該所非但未揭露上開文件內容，並欲以該文件內容進行實機鑑定，未讓抗告人為程序上之陳述，亦有偏頗。原裁定未就抗告人主張之偏頗情形逐一審酌，且未說明為何抗告人所主張改送之鑑定機構即財團法人中華工商研究院有何不得鑑定情形，均有理由不備等重大違誤，令人難以甘服，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。二、按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因，向選任鑑定人之法院或法官為之；前項原因，應釋明之，民事訴訟法第331條第1項、第332條第1項、第2項定有明文。又所謂「足認鑑定人執行鑑定職務有偏頗之虞」，應以鑑定人對於該訴訟事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上難期鑑定人為公正、誠實之鑑定者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂鑑定人有偏頗之虞（最高法院69年度台抗字第457號裁判意旨參照）。三、經查，原法院於108年11月26日指定台灣經濟科發所為鑑定人後，該所於109年2月3日會同兩造召開第一次鑑定會議，討論鑑定比對標準依據、事項、標的軟體、所需硬體及其他支援、實地鑑測之執行等，並請兩造各自提出資料；另於同年5月6日與兩造至相對人公司進行初步勘查作業及進行第二次鑑定會議後，再由兩造各自提出補充資料後，多次與兩造電話確認鑑定方案與條件，兩造意見仍分歧，無法達成共識。鑑定人乃決定鑑定方案，並排定第二次現場作業，以確認及行實地鑑測之前置作業，惟抗告人不願意參與。鑑定人方再就兩造所提意見、軟體版本、標準及鑑定方案，提出鑑定階段、項目範圍、鑑測設備、地點、版本、步驟等建議內容函覆兩造及原法院一節，有原法院108年11月26日及台灣經濟科發所109年2月12日、9月23日函可參（原審卷二第7頁、第49至第51頁、第249至第252頁），堪屬信實。觀之鑑定人所進行之上開鑑定會議、程序，均發函會同兩造為之，且就兩造各自提出用以鑑定之資料，亦於上開函文中告知兩造，尚難認有僅由相對人提出資料說明，未讓抗告人於鑑定程序上參與之情形。又鑑定人就兩造關於鑑定方法所提出之意見及爭執，認以採用實機測試為適當，乃鑑定人本於其專業意見所決定適宜之鑑定方式，復再以109年2月12日、同年9月23日及110年1月15日函文多次敘明其採用之理由暨依據甚詳（原審卷二第43頁至第51頁、第249頁至第252頁、第291頁至第294頁）；而觀其所述理由，亦難認有何重大偏頗，或明顯不合於鑑定實務，抑或超逾法院囑託鑑定事項或範圍等情事，且其依所採用之鑑定方式暨據此可能得出之鑑定結論，將來是否具證據力，亦須待鑑定機關完成鑑定後，由兩造於訴訟程序為攻防論斷。抗告人以鑑定機關採用實機測試為驗收方法，即謂鑑定人執行鑑定職務有偏頗之虞云云，既僅係就鑑定方法有所不服，未就鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與相對人有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定之原因事實等情為釋明，顯以主觀臆測鑑定人有偏頗之虞，核與拒卻鑑定人之法定事由不符，自不應准許。至原法院是否更改鑑定機關，乃原法院調查證據之職權行使，尚難僅以此即逕認台灣經濟科發所擔任鑑定人有偏頗之虞。從而原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予聲明廢棄，非有理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　 9 　　月　 30 　日民事第十三庭審判長法　官邱景芬法　官林純如法　官柯雅惠正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日書記官陳韋杉

臺灣高等法院110年度抗字第663號

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