110年度重上字第439號｜民事：返還工程款｜裁判日期：112 年 09 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 110年度重上字第439號上訴人曹惠珍訴訟代理人林明正律師複代理人曹尚仁律師羅廣祐律師訴訟代理人蘇文俊律師複代理人林淇羨律師羅婉秦律師訴訟代理人王子文律師蔡宛青律師李毓倫律師被上訴人李育奇訴訟代理人劉薇君柯士斌律師柯林宏律師上列當事人間返還工程款事件，上訴人對於中華民國110年3月30日臺灣宜蘭地方法院107年度建字第7號判決提起上訴，上訴人並為訴之撤回，本院於112年8月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：㈠按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，上訴人曹惠珍於本院民國112年8月29日言詞辯論期日，撤回民法第184條第1項、第497條、第506條之請求權；被上訴人李育奇當庭同意其撤回（見本院卷㈣第331頁筆錄），合於前開規定。又上訴人陳明民法第496條、第500條並非其請求權，純係攻防方法（見同頁）；附此說明。㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人主張兩造間契約為數量精算式總價承攬契約，工程款應於結算後多退少補（見本院卷㈠第292頁、卷㈣第60-62頁）。被上訴人則反對上訴人於二審爭執契約性質（見本院卷㈠第292頁，卷㈣第157頁）。由於上訴人已釋明係補充原審攻擊方法，依前開規定，應予准許，併此說明。二、上訴人主張：兩造針對伊所有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○段000 地號之農舍餐廳，於100年4月12日簽訂「曹惠珍小姐增建農舍餐廳設計施工案（下稱系爭工程）之設計暨工程預算契約書」（下稱系爭契約）；被上訴人負責設計各項施工圖面，並應施作結構工程等各項工程。系爭契約為數量精算式總價承攬契約，預估工程總價新臺幣（下同）1250萬元；迨103 年7月11日，被上訴人提出估價單（下合稱系爭估價單），將工程款調高為1800萬元，應於結算後多退少補；伊累計給付工程款達1987萬1358元。然而，被上訴人迄未交付色樣與建材建議等資料，應負遲延責任；再者，建造執照所核准展延開工日為102年7月25日，故系爭工程應於102年7月31日開工，並應在270個工作天即103年8月26日完工：但是，被上訴人迄未完工，亦屬遲延，且未繼續施作，應分別支付附表編號28、29所示違約金。再其次，系爭工程如附表編號1 至16項所示工項迄未完工與驗收，編號17至25項工程款則係重複計算或溢領，均應返還；被上訴人且應給付附表編號26、27瑕疵修補費用。爰依民法第179條（附表編號1至25）、民法第493與495條（附表編號26、27）、系爭契約第10條第5項與第5條第22項約定（附表編號28、29），訴請：被上訴人應給付上訴人4090萬6099元，及其中1476萬3150元（即附表編號1至28總額）自起訴狀繕本送達翌日（107年5月24日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行等語（其餘敗訴部分，未據上訴。上訴人撤回請求權，詳如第一段第㈠小段）。三、被上訴人則以：依系爭契約，伊僅負責建築物外觀設計與室內空間規劃之設計工作，另協助承包建物建造工程之施作；伊已完成契約義務。系爭契約以總價承攬為原則，關於選購項目則係實作實算；系爭估價單已記載單價之工項（含選購項目），由伊負責施工，至於未記載單價之項目，伊無須施作。系爭工程建造執照於101年12月25日核發，主管機關展延開工日為102年7月25日，但是上訴人拖延支付4、5、6期工程款，累計遲延達2.34年；伊得主張同時履行抗辯，故開工期限已順延至000年00月間。再者，系爭工程工期為270個工作天，故完工期限為000年00月間；伊早已完工，分別於103年12月4日、104年9月9日取得資材室與農舍使用執照。上訴人已驗收工程並支付工程款，可見系爭工程並無遲延或瑕疵，更無重複計價、溢領款項等情，是以上訴人所為附表各項請求，顯無可採等語，資為抗辯。四、原審就上訴人前開請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人4090萬6099元，及其中1476萬3150元自起訴狀繕本送達翌日（即107年5月24日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：（見原審卷㈡第33頁背面至34頁筆錄、本院卷㈠第112頁筆錄、第153、171頁）㈠兩造於100年4月12日就系爭工程簽定系爭契約，被上訴人為系爭工程之承攬人（見原審卷㈠第8至14頁即第60至74頁契約書）。㈡被上訴人於103年7月11日將系爭估價單交付上訴人，總價180 0萬元（見原審卷㈠第75、76至108頁）。㈢上訴人因系爭工程共給付被上訴人1987萬1358元。其中82萬2 800元由上訴人於106年3月1日開立到期日106年12月7日之支票給付，其餘款項則於104年12月7日前給付。㈣系爭工程於103年8月29日開工。㈤系爭工程之資材室已於103年12月4日取得使用執照（見原審卷㈠第109頁使用執照）。㈥系爭工程農舍已於104年9月9日取得使用執照（見原審卷㈠第1 10頁使用執照）。㈦兩造約定依照付款明細計算表（下稱系爭付款明細表）所載時間給付工程款、代收代付項目及其他項目，兩造不爭執該明細表之形式真正〔見原審卷㈠第15至18頁。但是上訴人爭執被上訴人是否依約施工（見本院卷㈡第355頁）；被上訴人則主張完整明細表如原審卷㈠第170-174頁〕。六、本件爭點為：㈠系爭契約金額與被上訴人義務為何？㈡附表編號1至16所示項目是否未依約施作？㈢附表編號17至25所示項目是否重複計算或溢領？㈣被上訴人是否應支付附表編號26、27瑕疵修補等費用？㈤被上訴人是否應支付附表編號28、2 9違約金？茲就兩造論點分述如下。七、關於系爭契約金額與被上訴人義務方面：上訴人主張系爭契約是數量精算式總價承攬契約，應依結算結果而多退少補。系爭估價單所列工項，被上訴人均應負責施作；被上訴人迄未交付色樣與建材建議等圖面，已屬遲延云云（見本院卷㈣第62-65頁、卷㈠第61頁）。被上訴人辯稱系爭契約以總價承攬為原則，關於系爭估價單「選購」項目則是實作實算。伊僅負責施作系爭估價單已記載單價之工項（含選購項目），且已交付約定圖面等語（見本院卷㈣第333 -335、353-355頁、卷㈠第123-125頁）。經查：㈠上訴人主張系爭契約為數量精算式總價承攬契約，應依結算結果而多退少補（見本院卷㈣第60-62頁）。為被上訴人所否認，辯稱系爭契約以總價承攬為原則，關於系爭估價單「選購」項目則是實作實算。經查： ⑴按於工程實務上，依計價方式之不同，可將國內之營繕工程契約區分為以下4種，即：⑴總價承攬契約（lump-sumCo ntracts）：即業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。⑵單價承攬契約（Unit-PriceCon tracts）：即業主事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總和。⑶數量精算式總價承攬契約（Measureand Value Contracts）：即雖以總價決標方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。⑷成本報酬契約（Cost-Plus-f eeContracts）：指廠商完成工程後，業主支付工程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。依上開說明，總價承攬契約係無論實作數量多寡，關於數量增減之風險均由承包商承受，合約數量僅具有參考性質；數量精算式總價承攬契約雖定有總價，於工程完工後，再依各項實作金額以計算工程總價。 ⑵系爭契約第4條第⑴項約定：「本設計案以新台幣壹仟貳佰伍拾萬元整為主建物之預估總價款，包含之項目如附件，待送建照申請通過後，再以當時主建物單坪價格加上實際造型與所需來計算正式總工程款…」（見原審卷㈠第9頁即第62頁），第5條第⑺項則約定：「計算正式工程總價款與預估總價款之加減帳。計算實際工程款與預估工程款差價後，多退少補已收的款項…」（見同卷第9頁背面即第63 頁）。是以系爭契約固然約定工程總價為1250萬元，但是同時表明實際工程款應於完工後再為計算，是以數量增減風險並非全由被上訴人承受，而是於核算後多退少補。 ⑶嗣被上訴人於103年7月11日提出系爭估價單予上訴人，總價調升為1800萬元（見不爭執事項㈡）；逐一記載工程細項名稱、規格、單價或總價，部分選購項目則尚未確定施作且無單價或總價之記載（詳後述第㈡小段理由）。對照被上訴人於臺灣宜蘭地方檢察署108年度他字第119號詐欺案件108年6月18日檢訊時供稱：「（問：1250萬元、1800萬元的依據？）1250萬元是依據他要的面積還有依他要的使用功能預估的，1800萬元是真正設計圖畫完後，請廠商去估價後加總的」等語（見本院卷㈠第221頁）。足見系爭工程實際項目係以系爭估價單為準，工項與數量均有所調整，工程款暫時調漲至1800萬元。核與上訴人所稱數量精算式總價承攬契約特性相符。被上訴人固然稱系爭契約以總價承攬為原則，僅就系爭估價單「選購」項目採用實作實算之計價方式等語（見本院卷㈣第333-334、353-355頁）；顯與系爭契約第5條第⑺項約定多退少補之意旨不符，故為本院所不採。 ⑷綜上，系爭契約（含系爭估價單）為數量精算式總價承攬契約，系爭估價單所列1800萬元並非最後金額，應依結算結果而多退少補。㈡關於被上訴人所負責施作工項方面：經查，系爭契約第2條約定工程範圍為「A.結構工程」……「J .樓梯工程」，共10項，第4條第⑴款約定總價1250萬元。附件記載「I.主結構預算（筏式基礎農舍為準…）:…我們將費用分成兩個部份：第一個部份為主建物的結構造價 …」、「II.造型、材料、設備預算…：…由業主的喜好與需求及品牌產地之不同而有多變性的材質與價格，是以客戶的預算來做規劃，沒有固定的金額，於選擇後實作實算」（見原審卷㈠第8、9、12頁，即第61、62、69頁）。可知A項結構工程均由被上訴人施作，至於B至J項工程即造型、材料、設備等項目，應於上訴人選購後再計價、施作。嗣被上訴人於系爭估價單記載工程範圍為「A.建築物主體工程,NT$14,039,209」、「B.建築物主體選購工程,…」……「J.自來水給水工程更換原本使用PVC管改為使用白鐵壓接管補貼費用,…」，上開10項總價為1800萬元（見原審卷㈠第75頁）；前述10項工程細目、單價、總價分別如各紙估價單所示（見同卷第76-108頁），是以A項結構工程共計1403萬9209元，B至J項工程共396萬0791元，合計1800萬元。次查： ⑴A項建築物主體工程之部分細項表明工作或材料並非估價內容，例如：「A0.01：1F室內（以滴水面積計算）…（表材與防護另計）…」（見原審卷㈠第76頁），以及「A0.37玄觀訂製金屬大門材料及安裝工程…進口開關插座未估價…（不包含數位家庭線路配管配線）」（見同卷第78頁），以及「A0.40：落地型電表箱-補貼差額。…，須用超大型電錶箱追加差額…」（見同頁）。可知建築物主體工程仍有部分項目尚未確定施作，故於相關欄位記載「另計」、「未估價」、「不包含」、「補貼差額」、「追加差額」之事項。 ⑵B項為選購工程，部分細項並無單價或總價之記載，例如：「B0.10：全額追加費用：ㄧ次施工基地回填材料。…一次施工3F至RF樓梯。（待施作時才估價）」（見原審卷㈠第 91頁估價單），以及「B0.11：全額追加費用：-ㄧ次施工須先拆除原舊有建物，保留基礎，並做基礎與新建物之間加強結構工程。…二次施工時須拆除與清運費用。（待施作時才估價）」（見原審卷㈠第91頁）。是以基地回填等工項雖列入估價單，但是上訴人尚未確認是否施作，且工程金額既為契約要素，應俟兩造協商，在達成合意以前，尚不得遽認被上訴人有施作義務。 ⑶是以被上訴人辯稱系爭估價單已記載單價之工項（含選購項目），應由其施作；至於估價單記載「另計」、「需補貼差額」、「需另補貼增加之費用」、「須全額追加」、「不包含」、「未估價」等文句之工項，其並無施作義務一節（見本院卷㈣第333-335、353-355頁）；應屬可採。上訴人另稱被上訴人並無施工能力，相關工程係轉包予協力廠商施作云云（見同卷第63-65頁）；核屬被上訴人履約方式與成效之爭議，此與被上訴人依約所負施工義務，洵屬二事。則上訴人主張系爭估價單所列工項均應由被上訴人施作云云（見本院卷㈣第62-65頁），自非可採。㈢上訴人另主張被上訴人負有多項設計義務，但是部分設計並未完成，也未交付「⑴『建築外觀、室内裝潢』之色樣與建材建議、⑵電氣配置圖、⑶弱電配置圖、⑷大樣圖」，應負遲延責任云云（見本院卷㈠第61頁）。為被上訴人所否認。經查： ⑴系爭契約第1條約定：「設計範圍：乙方（指被上訴人）接受委託後，應根據甲方（指上訴人）提供之資料辦理下列事項，庭院景觀設計及室內裝潢施工圖不含在內，製作建物模型費用另計。建築師負責一切施工建造所需之施工圖、剖面圖、大樣圖另計。A.室內家具配置平面圖。B.外觀立面圖。C.電燈位置圖。D.電氣位置圖。E.弱氣位置圖。F.冷氣位置圖。G.建物外觀3D模擬圖共12張。H.色樣與建材建議。I.本設計案不含一切申請費。J.水電技師費用與建築師及結構計師費用另計」（見原審卷㈠第8頁背面即第61頁），依上開約定，被上訴人負責設計室內家具配置平面圖、建物外觀3D模擬圖等多項圖面；有關庭院景觀設計與室內裝潢施工圖並非被上訴人設計範圍，關於施工建造所需之施工圖、剖面圖、大樣圖則由建築師負責。是以上訴人主張被上訴人未設計及交付大樣圖一事，顯與兩造約定不符，故非可採。 ⑵被上訴人已於103年2月12日將「建物外觀3D模擬圖」交予上訴人，有簽收資料在卷（見原審卷㈠第176頁、卷㈢第87- 90頁）。核與證人即磁磚廠商丰格原創有限公司負責人（下稱丰格公司）蔡景貴於原審109年12月3日庭期結證稱：「（問：宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷0號農舍外牆磁磚是否你提供施作？）是我提供，並不是我施作」、「〔問：本案在訂購磁磚前，被告（指被上訴人）有無會同原告（指上訴人）與你討論配色樣式等細節？〕有找我討論好幾次」、「（問：有無進行色板打樣？何人向你下訂購買？）被告的設計一開始比較花俏，所以有打樣，後來因為要節省預算更改設計，之後打樣給兩造確認，我們是跟原告簽約」等語相符（見原審卷㈤第168頁筆錄）。可知被上訴人業已就建築外觀提供「色樣與建材建議」。 ⑶其次，系爭契約第1條約定：「設計範圍：乙方接受委託後，應根據甲方提供之資料辦理下列事項，庭院景觀設計及室內裝潢施工圖不含在內…」，已如前述，茲室內裝潢施工圖既由他人負責繪製，顯見室內裝潢之「色樣與建材建議」亦由該他人辦理，始能達成相關作業之銜接。則上訴人竟謂被上訴人雖然不必繪製庭園景觀設計及室內裝潢之施工圖，仍應就室内裝潢提供「色樣與建材建議」云云（見本院卷㈠第61頁）；顯與契約約定不符，故為本院所不採。再其次，被上訴人已將電氣配置圖、弱電配置圖交付上訴人，此有102年簽收資料可證（見原審卷㈠第73頁）；並無上訴人所稱未履約情事。 ⑷是以上訴人主張被上訴人未完成設計義務、未完成圖面交付義務情形，應負遲延責任云云；並非可取。八、關於附表編號1至16所示項目是否未依約施作方面：㈠按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的（最高法院110年度台上字第1804號判決意旨參照）。上訴人主張附表編號1至16所示項目，被上訴人並未完工，也未依系爭契約第9條第⑴⑵項驗收、結算；應依民法第179條返還322萬1070元（見本院卷㈣第68-79、265、331頁）。為被上訴人所否認（見同卷第363-377頁）。經查： ⑴附表編號1.玄關大門（194,850元）：被上訴人不爭執其並未施作玄關大門（見本院卷㈡第135頁筆錄）。然而：①系爭估價單係記載：「A0.37：玄關訂製金屬大門材料及安裝工程（如須石材或木材等裝飾表材另計）」（見原審卷㈠第78頁）。再依被上訴人就玻璃屋客廳之設計，玄關大門為玻璃門材質，此有建築物外觀3D模擬圖簽收單可證（見原審卷㈠第176頁）；可知系爭估價單 A0.37玄關大門之材質已修改為玻璃門。則上訴人主張被上訴人仍應施作金屬設計玄關大門一節（見本院卷㈣第70頁），即有未合。②再者，系爭估價單附註：「4.所有表材及鋁門窗工程(金屬材料及鋁門窗『玻璃』及捲軸與推拉紗門窗)及燈具及冷氣等室內裝潢設備費用與材料另計」（見原審卷㈠第75頁），上開玻璃屋玄關大門既為玻璃材質，顯非系爭估價單所示被上訴人估價與施工範圍，故被上訴人本無施作玄關玻璃門之義務。再依系爭工程之農舍使用執照，其構造種類為鋼筋混凝土造（見同卷第110頁），並無玻璃屋結構。則被上訴人辯稱上訴人原本是要在二次施工（違建）的玻璃屋安裝玻璃大門；但是後來沒有搭建玻璃屋，以致其無從安裝玻璃大門，才改為現場供使用執照檢查的大門，也就是原審卷㈢第136-137頁之優墅氣密對開門等語（見本院卷㈡第135頁筆錄），應屬可信。是以被上訴人抗辯兩造合意為取得使用執照，遂就附表編號1玄關大門施作優墅氣密對開門，尚無不合。 ⑵附表編號2.樓梯扶手（137,500元）：查：①原法院以108年5月30日宜院麗民丁107建7字第01017 5號函，囑託台北市土木技師公會鑑定系爭工程農舍主建物相關爭議，經該公會製做00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，外放證物），依第47頁編號7相片顯示農舍樓梯並無扶手。被上訴人亦不爭執此情（見本院卷㈡第1 41頁）。堪認農舍樓梯現無扶手。②依系爭估價單記載：「A0.36：金屬材質樓梯主體與樓梯腳踏板、樓梯扶手材料及安裝工程（玻璃表材另計）」（見原審卷㈠第78頁）；且系爭契約附件約定「5.室內樓梯：…特別造型之價款，例如弧形樓梯、鍛造樓梯、夾玻璃或增添其他材料及五金等，需另計…」（見同卷第12頁即第68頁)；是以樓梯涉有玻璃表材（夾玻璃）時，必須另行計費。茲上訴人迄未提出其指定樓梯使用玻璃表材之規格、材質等資料，故被上訴人尚無從僅憑系爭估價單而逕行計價、施作含有玻璃表材之樓梯。③被上訴人辯稱申請使用執照時，曾於系爭工程農舍安裝樓梯扶手，亦即訴外人合泰企業社工程估價單所列「樓梯側邊臨時欄杆5500*1100」，款項由上訴人自行負擔；於通過使用執照審核後即拆除該扶手等語（見本院卷㈡第141頁、卷㈣第366頁）；並舉合泰企業社估價單與系爭付款明細表「自行匯入廠商」欄位第4項第7點為證（見本院卷㈡第145頁、原審卷㈠第173頁）。可知上訴人同意被上訴人提議先安裝臨時扶手以取得使用執照，待日後再行施作系爭估價單A0.36項目之樓梯扶手，遂先行支付系爭付款明細表所示工程款。④再其次，上訴人就A0.36項目樓梯扶手之玻璃表材，迄未與被上訴人達成合意，則其主張被上訴人違約未施作上述樓梯扶手一節；自無可採。 ⑶附表編號3.泥作打底─廁所（152,306元）：被上訴人主張其已完成室內外泥作（含廁所），此有泥作施工相片多張、及衛生設備管線相片多張在卷（見原審卷㈢第19、21、180-188頁)，核與系爭鑑定報告第45、46頁「108.8.14會勘照片」相符。參以上訴人於104年6月26日收受「施作打底完成鋁門窗工程完成款及泥作內部打底工程完成款及及追加現場修改5窗鋁門窗完成款及中華鋁門窗交貨尾款及追加三樘交貨尾款請款單」（見原審卷㈢第1 87頁註記)；上訴人亦在104年6月30日支付「13.鋁門窗工程完工時支付工程總價款之10%」（見原審卷㈠第170頁系爭付款明細表）；應認被上訴人已完成泥作打底─廁所之工程。上訴人空言否認（見本院卷㈣第71頁），洵無可取。 ⑷附表編號4.浴室防水與磁磚（267,582元）：被上訴人不爭執其未施作此一工程（見本院卷㈣第367-368 頁）。惟查：①依系爭契約附件：「II.造型、材料、設備預算…：衛浴壁面及地材…由業主的喜好與需求及品牌產地之不同而有多變性的材質與價格，是以客戶的預算來做規劃，沒有固定的金額，於選擇後實作實算」（見原審卷㈠第12頁背面即第69頁），可知磁磚由上訴人自行選購，再由被上訴人施作。②被上訴人於105年10月23日催促上訴人購買磁磚，上訴人對於因資金問題影響磁磚貼工，回覆：「謝謝你們的體諒」，此有兩造Line對話截圖可證（見原審卷㈠第111頁）。並經證人即磁磚廠商蔡景貴於原審109年12月3日庭期結證稱，上訴人並未向其下訂室內磁磚等語明確（見原審卷㈤第169頁筆錄），顯見此部分係上訴人未盡定作人協力義務所造成遲誤，自不得歸責於被上訴人未施作此工程。③嗣被上訴人於106年11月29日發函上訴人，表示由上訴人尚未給付尾款34萬3048元扣還此部分工程款，並於尾款請款單第7項記載：「扣除原本估價單B0.05追加泥作一次施工增加5間衛浴之泥作施工費(因業主未提供磁磚材料因此未能施作)(估價單A大項含外牆表材及室內一間客廳，一間餐廳，一間廚房，四間衛浴瓷磚表材之打底與貼工及彈性水泥及填縫劑)-12*$30,000=-$360,000」（見原審卷㈠第192-193頁）。足證此部分工程未能施作，被上訴人已將此部分工程款26萬7582元扣還上訴人，並無不當得利情形。 ⑸附表編號5.部分水電（126,040元）：被上訴人不爭執其未施作此一工項，並辯稱此與室內泥作貼工情節相同，導因於上訴人未購買磁磚及二次施工之水塔工程間沒有施作，以致上述工項無法施作（見本院卷㈣第369頁）。經查：①水電工程廠商陳泉銘於原審109年12月3日庭期結證稱：「（問：有無施作宜蘭縣○○鎮○○路○段 000巷0號農舍起造之工程？）有，我施作水電工程」、「（問：何人找你施作上開工程？）被告（指被上訴人）」、「（問：施作項目、範圍及期間為何？）水電工程的一期工程、預留二期工程管路，整棟的水電、弱電、排水等，時間我忘記了」、「（問：水電工程部分是否全部施作完成？）沒有全部完成，我為了一期即使照範圍內的工作能夠處理完畢，所以做到有水、有電的階段，尚未做完所有估價範圍內的部分。我剛才說的二期是拿到使用執照後的工作。因為後續的磁磚等工程沒有繼續施作，例如地面磁磚沒有鋪好、水塔間沒有出來等，所以我們也沒有辦法繼續施作」、「（問：系爭建物有無因使用執照取得後之二次增建，而預留未來將加建的配電管線？若有，施作難度及成本是否增加？）是，有預留二次增建的管路，但最後因二期的工程沒有施作，所以我們配合廠商也無法施作，難度及成本都會增加，因為多留管路會有材料費的增加」等語（見原審卷㈤第176頁背面至第177頁背面筆錄）。足見系爭工程關於農舍一次施工之水電皆已完成，也預留二次施工管路，後因上訴人未能購買室內磚，且水塔間工程並未施作，以致後續水電無法繼續施作。②嗣被上訴人於106年11月29日發函上訴人，將前述未施作水電部分扣除，並於尾款請款單第8項記載：「水電工程熱泵區、升降馬達預留電源、水塔及馬達、瓦斯管工程、ST屋頂高腳落水頭、ST四角地板屋內用扣除款(因業主未提供水塔設備底座因此未能施作)（明細如附件）追加開關插座材料款、結算總計-$126，040」（見原審卷㈠第192-1 93頁)。證人陳泉銘亦結證稱此部分工程款尚未請款，只是將要請款及退款的加總，其與被上訴人有契約關係，其退款予被上訴人，為了讓上訴人知道退款細項，上訴人才會看到退款單等語（見原審卷㈤第178頁筆錄）。可知此部分工程款12萬6040元業已扣還予上訴人，並無不當得利情形。 ⑹附表編號6.電梯LED燈（9,110元）：上訴人主張此部分工項為B0.12，價格為9110元，並提出估價單為證（見本院卷㈣第73頁、卷㈡第19頁）。被上訴人不爭執其未施作電梯LED燈。惟辯稱此部分未經估價，其並無施作義務（見本院卷㈣第374-376頁）。查，系爭估價單B0.12並無此項工程，且B0.12項目係記載：「待施作時才估價」（見原審卷㈠第91頁) ，已難認被上訴人負有施作電梯LED燈義務。況依系爭付款明細表「自行匯入廠商」欄位第5項記載，上訴人自行將多筆電梯工程款項匯入第三人「大業開發富士電梯」帳戶（見原審卷㈠第173頁）；則被上訴人辯稱此項工程契約與其無關，其無須施作電梯LED燈，此部分純屬上訴人與電梯廠商間糾葛一節（見本院卷㈣第374-376頁）；應屬可採。 ⑺附表編號7.主建物外牆防護漆（129,826元）：上訴人主張被上訴人未施作系爭估價單編號A0.35主建物外牆防護漆（見本院卷㈣第73頁）；為被上訴人所否認。經查：①上訴人於105年5月20日選購外牆防護漆，系爭付款明細表第2頁第18項並記載「…外牆馬賽克磚材表面防護材料及施工211坪*$800=$168,800去尾數為$168,000，施工完成後付款總工程款100%（康克多撥水漆材料費用）（施工工資）」（見原審卷㈠第171頁），可見被上訴人已依其指示而採購防護漆。②再者，系爭鑑定報告記載：「鑑定結果㈡、3.…除2F裝飾板(雨遮)外，其餘皆檢驗有防護漆成分，故除2F裝飾板(雨遮)外，其他外牆有施貼馬賽克磚位置均有施作」（見外放系爭鑑定報告第12頁）；關於屋頂、資材室、陽台，另於鑑定備註：「研判該處曾塗刷撥水劑」（見外放鑑定報告第79頁），可證被上訴人已經施作屋頂、資材室、陽台之外牆防護漆工程。③再者，二樓裝飾板（雨遮）係上訴人於106年1月5日追加工程，此有系爭付款明細表第3頁所載「20：106/1/5補貼泥作四個翅膀外牆貼超過6*22.7cm尺寸之泥作貼工，以磁磚結算出貨坪數為準……。12/27外牆出貨(寶藍+紫色/方型混色馬賽克(30)29.15*29.15㎝)共300張」可稽（見原審卷㈠第1 72頁）。足見上訴人僅要求施作2樓雨遮泥作貼工，並未選購防護漆；則被上訴人辯稱並無施作雨遮防護漆之義務，應屬可採。④是以上訴人指示被上訴人施作區域（屋頂、資材室、陽台外牆）之防護漆，被上訴人均已完成，並無任何違約情事。從而，上訴人執此主張被上訴人受有不當得利12萬9826元，並無可取。 ⑻附表編號8.二丁掛磁磚貼工及專業防水工程（1,056,400元）部分：上訴人主張有關系爭估價單編號A0.01（1F室內）、A0.03（2F室內）、A0.05（3F室內）項目，被上訴人並未施作二丁掛磁磚貼工及專業防水工程（見本院卷㈣第73頁）。為被上訴人所否認（見本院卷㈣第373-374頁）。經查： ①系爭估價單A0.01係記載：「1F室內（以滴水面積計算）上方為室內，含外牆及衛浴瓷磚貼工及整棟外牆防水工程（表材與防護另計）（欄杆及玻璃表材另計）」（見原審卷㈠第76頁），關於A0.03與A0.05工項，亦為相同記載（見同頁），可知1F室內、2F室內、3F室內，被上訴人僅須負責衛浴瓷磚貼工，不負責室內地坪貼工。②再者，系爭估價單A0.34項目亦記載「外部及內部牆面泥作工程(表材另計)：外部及內部牆面水泥粉光及室內一間客廳，一間餐廳，一間廚房，四間衛浴瓷磚表材之標準貼工及彈性水泥及填縫劑。…外部牆面以二丁掛6*22. 7cm或洗石子標準貼工為準…（室內房間地坪貼工須另計）」（見原審卷㈠第77頁），亦明示泥作貼工包含範圍乃室內一間客廳，一間餐廳，一間廚房，四間衛浴，至於室內房間地坪貼工則需另計。 ③再其次，系爭估價單A0.35項目載明：「防水工程：…浴室內部防水材料及工程，採用浴室專業防水劑及施工」（見原審卷㈠第78頁），益證被上訴人僅負責浴室內部防水，並不負責室內地坪之防水工程。 ④是以1F室內、2F室內、3F室內之之浴室內部磁磚（二丁掛）貼工工作及專業防水工程，固屬被上訴人施作範圍。至於室內地坪之磁磚（二丁掛）貼工工作及專業防水工程，則非被上訴人施作範圍。則上訴人主張被上訴人漏未施作此等工項，受有不當得利1,056,400元云云；自無可採。 ⑼附表編號9.地底燈電器工程（158,168元）、編號10.屋內地下水工程及設備工程（140,780元）、編號11.隔音保暖管工程（35,312元）、編號12.屋外水電工程及雜項申辦費用（105,760元）、編號13.專用電源及迴路工程（343,432元）：編號14.弱電預留管路工程（147,543元）、編號15.避雷針系統工程（95,623元）、編號16.自來水給水工程更換原本使用PVC管改為使用白鐵壓接管（120,838元）：上訴人主張被上訴人未施作上開附表編號9至16項即系爭估價單C項「地底燈電器工程」、D項「屋內地下水工程及設備工程」、E項「隔音保暖管工程」、F項「屋外水電工程及雜項申辦費用」、G項「專用電源及迴路工程」、H項「弱電預留管路工程」、I項「避雷針系統工程」、J項「自來水給水工程更換原本使用PVC管改為使用白鐵壓接管」等工程（見本院卷㈠第377-379頁，卷㈣第58-59、265頁）。然而： ①上訴人於原審108年5月21日準備六狀請求台北市土木技師公會鑑定爭議項目（未施作工項與瑕疵工項）；均無附表編號9至16所列工項（見原審卷㈡第153-154頁表格）。則上訴人於本院111年1月26日準備四狀忽稱被上訴人未施作前述工項（見本院卷㈠第377-379頁），復未提供任何比對資料，已有可疑。 ②上訴人另稱被上訴人未施作電梯車廂玻璃底板，該處現為木頭底板（見本院卷㈡第152頁、卷㈣第73頁），並提出相片為證（見本院卷㈡第159頁）。然而，此一項目並非附表編號9至16項所示；況且系爭估價單並無此一工項，自難認被上訴人負有施作義務。又依系爭付款明細表「自行匯入廠商」欄位第5項記載：「104/1/19追加配合車廂底板變更為強化膠合玻璃，車廂架構變更框架…$30,000…大業開發富士電梯」（見原審卷㈠第173頁），可知施作電梯車廂玻璃底板義務人為大業開發富士電梯，遂由上訴人直接付款予該公司。上訴人遽稱被上訴人未依約施作電梯車廂玻璃底板云云，即非可取。 ③上訴人於111年5月9日準備七狀又稱，被上訴人未施作三樓閣樓工程（B0.12）等多項工程（見本院卷㈡第152-15 3頁、卷㈣第73-74頁）。但是，上訴人於原審108年5月2 1日準備六狀並未提此等工項爭議並請求鑑定；嗣於二審程序111年5月9日準備七狀忽主張被上訴人未施作前述工項，復未提供任何比對資料，亦難採信上訴人此部分主張。㈡何況，系爭契約第9條第⑴⑵項約定：「⑴每一階段工程完竣後，乙方（指被上訴人）應即通知甲方（指上訴人）驗收。甲方應於接到驗收通知五日內協同前往驗收，不得拖延。逾期甲方不為驗收者視為驗收完成。甲方於驗收完成前不得使用或破壞該工程或貨品，否則視同驗收完成。⑵甲方應於接到驗收通知五日內提出對工程或貨品規格、顏色、數量有異議之部份，乙方應全力配合負責修復有瑕疵部份。甲方若於驗收期內並無提出異議，驗收完成或使用貨品後不得再對工程或貨品有異議或以此為藉口拖延支付款項或扣除款項」（見原審卷㈠第10頁背面即第65頁）。又系爭估價單記載：「A0.17：全部基礎、樑柱、樓板皆依政府核准圖樣施工，無論承重、抗壓、耐震、防火、防颱等特性，均符合內政部頒佈之建築技術規則，由專業結構工程師以電腦計算繪製鋼筋結構，安全有保障。於施工時逐層由結構工程師及建築師簽字認證，符合政府標準… 」（見同卷第77頁）；依前揭條款，被上訴人完成各期工程時（結構工程並應係由結構工程師及建築師簽認），應通知上訴人驗收，上訴人於收到5日內應表明工程有無瑕疵，逾期未表示異議，推定工程並無瑕疵。且系爭工程之資材室與農舍分別在103年12月4日、104年9月9日取得使用執照，計至106年12月7日，上訴人業已支付工程款1987萬1358元，並有兩造不爭執其形式真正之系爭付款明細表在卷（見不爭執事項㈢㈤㈥㈦）。又系爭付款明細表已載明各筆款項所對應系爭工程階段（參見系爭契約第5條），上訴人得以知悉各期工程所應完成項目；衡情論理，上訴人於收受被上訴人通知後，得驗收再決定是否支付各筆工程款，不致於冒然支付1987萬1358元。則上訴人事後無端指稱基於可歸責於被上訴人事由，以致未施作附表編號1至16所示工項，被上訴人應依民法第179條返還工程款合計322萬1070元云云；洵無可採。九、關於附表編號17至25所示項目是否重複計算或溢領方面：上訴人主張附表編號17至24款項發生重複計價、溢領情事，合計691萬5419元，被上訴人應依民法第179條返還云云（見本院卷㈣第80-123、265、331頁）。為被上訴人所否認（見同卷第377-395頁）。經查：㈠附表編號17.溢領工程款─補貼結構牆體鋼筋等材料與工資（1 ,139,800元）：上訴人主張被上訴人溢領補貼結構牆體鋼筋與混凝土及版模及鷹架及泥作貼工及水泥砂及彈性水泥及防水材料等材料與工資；亦即系爭估價單A0.01至A0.06之工程款，與系爭估價單B0.03「天井結構及鷹架及防水及泥作」工程款113萬9800元係重複計價云云（見本院卷㈣第80-81頁）。被上訴人則否認此情（見同卷第378-380頁）。此查： ⑴系爭估價單A0.01、A0.02、A0.03、A0.04、A0.05、A0.06為1至3樓主體牆面工程（見原審卷㈠第76頁）。再對照建物外觀3D模擬圖與平面圖，天井位於農舍中央區域，呈ㄇ字型，預留興建玻璃屋，農舍則因設置天井而呈現啞鈴之不規則形狀（見原審卷㈢第35頁複丈成果圖、第87-90頁模擬圖、第116頁平面圖、本院卷㈣第21-24頁平面圖與相片），核與竣工圖所顯示農舍呈啞鈴之特殊造型相符（見原審卷㈡第80-81頁）。則被上訴人辯稱天井如同在四方體中間挖出一個大洞，為顧及造型及安全，加強ㄇ型結構，兩造遂於系爭估價單B0.03項目就天井工程項目與材料另為約定等語（見本院卷㈣第378頁），尚與前開設計相符。嗣系爭估價單就天井工程記載「B0.03：天井結構及鷹架及防水及泥作：價格計算同室內面積上方覆頂計算，雖無樓板施工，但須補貼結構牆體鋼筋與混凝土及版模及鷹架及泥作貼工及水泥砂及彈性水泥及防水工程等材料與工資費用，因此以同樣單坪金額計算。16.4坪… $1,139,800 」（見原審卷㈠第90頁），核與天井位置、預留功能、加強結構等需求相符，應屬必要費用。 ⑵至於系爭鑑定報告記載：「鑑定結果㈣：⒈相關項目比較表如下所示…項次B0.03…備註：天井結構應該只有地坪結構部分，所稱補貼結構牆體鋼筋與混凝土及模板及鷹架及泥作貼工及水泥砂及彈性水泥及防水工程等材料與工資費用應皆屬A0.01、A0.02、A0.03、A0.04、A0.05、A0.06等工項所含之主體牆面屬於一次工程，即建築圖建物之外牆」（見外放系爭鑑定報告第14-15頁），「⒉…被告（指被上訴人）所提補強結構部分無圖說可供佐證，即使實際確有施作，其所衍生之工程費用亦不需達1,139,800元 …」（見前開報告第17頁）。惟鑑定報告同時載明：「鑑定結果㈠：1.系爭工程農舍目前已完工部分，係按建築執照之核准圖面(一次工程)及部分二次工程施作，二次工程指天井空間之地坪RC結構、下方之土方回填及上方鋼構造安裝…，二期工程則配合業主確認後才執行而未規定工期，故可知目前完成部分為一次工程(使照取得)及部分二次工程，…」（見外放系爭鑑定報告第6-7頁）；足見系爭鑑定報告認定B0.03天井工程費用，屬於A0.01、A0.02、A0.03、A0.04、A0.05、A0.06等工項內容，純係基於鑑定時現場狀況而為判斷，並未考量上訴人打算將天井改建為玻璃屋（二次工程）所涉及加強結構等項需求，是以其推論B0.03天井工程費用113萬9800元係重複計算云云，顯與上訴人計畫不符，故為本院所不採。 ⑶綜上，上訴人主張被上訴人就系爭估價單B0.03天井工程費用113萬9800元，係溢收工程款，應返還上訴人云云；並非可信。㈡附表編號18.溢領工程款─103年9月3日大底補強工程（220,00 0元）：上訴人主張依據系爭估價單，主建物主體選購工程A項目係以滴水面積計價，上述面積已涵蓋大底補強工程區域，故被上訴人溢領工程款22萬元。縱使主建物主體選購工程係以竣工圖面積為準，另在該區域以外增設大底補強工程，工程款僅需1萬8356元。被上訴人應返還溢領數額等語（見本院卷㈣第81頁）。被上訴人則否認有何不當得利情事（見同卷第381-382頁）。經查： ⑴系爭付款明細表第2頁記載：「其他項目：4.103/9/3大底補強工程共NT$220,000…收款日2014/10/15」（見原審卷㈠第171頁）。但是，上開工程並非系爭估價單所列工項，對照兩造於103年9月3日對話，已確認追加大底補強工程，被上訴人遂提供農舍向外擴展60公分大底之估價單與圖面予上訴人（見原審卷㈢第106頁），堪認兩造協商後，決定在農舍原有圖面向外各擴展60公分大底，此部分工程款為22萬元，上訴人並據此於103年10月15日付款。顯無不當得利情形。 ⑵至於系爭鑑定報告認定：「鑑定結果㈣、3.付款明細表『103年3月9日大底補強工程』應為103年9月3日，依被告所稱基礎版有向外擴60㎝寬，比對建築執照結構竣工圖說之基礎層平面圖應只有既有農舍面前寬度約4.5公尺部分為現場增加施作之部分，該部分雖與天井工程不同施作位置，但此部分經計算工程增加之鋼筋、模板、混凝土經費如下，比較被告報價為22萬元明顯偏高…18,356」（見外放系爭鑑定報告第17頁）。經本院於112年4月11日函詢台北市土木技師公會相關探測、丈量資料料，該公會回覆本院：「一、…答覆㈠…計算施作數量時以現場測繪平面圖（詳P .41附件五、鑑定標的物經現場丈量重繪之建築平面圖）之尺寸，及書狀中之施工照片，依工程經驗進行施工過程中合理之數量估算…現場並無相關破壞性之探測調查」，有該公會112年5月12日北土技字第1122001822號函可稽（下稱台北市土木技師公會112年5月12日函，見本院卷㈢第319-323頁）。對照系爭鑑定報告第41、43頁平面圖，並未顯示大底向外擴展60公分之工程；且依被上訴人提出此部分施工相片10餘張，顯示系爭工程確於農舍基礎向外擴展60公分以補強地基（見本院卷㈣第30-41頁），足見系爭鑑定報告並未實際開挖探測大底外推之長度與深度，其所估計施作價格（18,356元）僅為一般性大底工程之價格，尚與系爭工程實際狀況不盡相符。則上訴人主張被上訴人報價偏高，應返還超過1萬8356元之工程款云云；亦無可取。㈢附表編號19.重複計價追加基樁工程（360,000元）：上訴人主張系爭估價單A0.20地基工程已包含基樁工程，被上訴人竟於103年9月1日追加基樁工程款36萬元，構成不當得利云云；並舉系爭估價單與系爭付款明細表為證（見本院卷㈣第81-82頁、原審卷㈠第77、170頁）。被上訴人否認此情（見本院卷㈣第381-382頁）。經核： ⑴系爭估價單A0.20地基工程項目，並未記載地基工程之施作方式為何（見原審卷㈠第77頁）。其次，系爭契約附件係記載「Ｉ主結構預算（筏式基礎農舍為準）」（見原審卷㈠第12頁即第68頁），可知系爭契約所約定地基型式為筏式基礎，系爭估價單A0.20地基工程針對筏式基礎報價，並不包含基樁工程。 ⑵被上訴人另於系爭估價單標示：「B0.10：全額追加費用 …一次施工基樁工程（待施作時才估價）」（見同卷第91頁）；可知基樁工程是否要追加施作，尚待上訴人確認，被上訴人始須另行估價、施作。 ⑶嗣上訴人於103年9月1日確認施作基樁，費用為36萬元（見原審卷㈠第170頁系爭付款明細表之其他項目1.），被上訴人自得就追加工程施作並收取工程款。上訴人遽稱此項追加工程款係重複計價，被上訴人應予返還云云；尚無可取。㈣附表編號20.重複計價溢領工程款─105年3月10日追加天井露台地坪（69,500元）：上訴人主張系爭估價單A項建築物主體工程係以滴水面積計價，已包含天井露台地坪區域；但是被上訴人重複計價，溢領工程款共6萬9500元；即使主體工程係以建照竣工圖面積為準，以致天井露台地坪必須另行追加施工，此部工程款也只有6萬6052元。其得依據民法第179條規定請求返還超額部分云云（見本院卷㈣第82頁）。被上訴人則否認此情（見同卷第382-384頁）。經查，系爭付款明細表記載「其他項目：16：105/3/10日追加天井露台地坪工程…」（見原審卷㈠第 171頁），此係天井露台之地坪及水池地坪及下凹處四面立牆RC鋼筋混凝土澆置之地面工程（見原審卷㈢第111-113頁報價單、系爭鑑定報告第18頁）。再依系爭鑑定報告所示「鑑定報告㈣：4.付款明細表『105年3月10日追加天井露台地坪工程』，建築執照中無天井結構圖說，依照補充圖說以建照結構圖說PS版方式配筋計算，天井底版鋼筋701.85KG、混凝土9.98立方公尺、天井1F版(含牆)鋼筋239.64KG、混凝土5.19立方公尺、模板6.08㎡，以市價計算複價約為66,052元，… ，與被告報價69,500元差異不大（見外放系爭鑑定報告第17頁）。可知天井露台地坪工程並非建造執照工程，屬於二次施工，核與系爭付款明細表所載追加工程情形相符，且金額與市價相近，自無不當得利情形。則上訴人仍執前詞，主張被上訴人係重複計價溢領工程款，否則亦屬價額過高，應依民法第179條返還溢收款項云云，實非可取。㈤附表編號21.重複計價追加泥作補原始農舍三個窗成牆面（25 ,000元）：上訴人主張系爭估價單「A0.34：外部及內部牆面泥作工程」已包含整棟建築內外之泥作工程；則被上訴人就「追加泥作補原始農舍三個窗成牆面」工程款2萬5000元，顯係重複計價，應依民法第179條返還云云（見本院卷㈣第82頁）。惟查，系爭估價單「A0.34：外部及內部牆面泥作工程」內容為「外部及內部牆面水泥粉光及室內…衛浴瓷磚表材之標準貼工及彈性水泥及填縫劑。外部牆面以二丁掛6*22.7cm或洗石子標準貼工為準，內部牆面以一般磚材30*60cm之內貼工為準，…」（見原審卷㈠第77頁），可知此為一般性外部及內部牆面泥作粉光工程。至於系爭付款明細表所載：「其他項目：13：104/6/26追加泥作補原始農舍三個窗成牆面共$25,272扣除尾數後為$25,000，水泥沙及磚及黏著劑等材料及泥作工資」（見同卷第171頁），核屬磚材、砌磚黏著劑之材料及工資，此與系爭估價單A0.34與泥作粉光工程並不相同。是以被上訴人陳明此一追加工項，實係上訴人將原始建物三處窗戶砌磚填平，再與牆面黏合、平整，與泥作粉光有別等情（見本院卷㈣第384頁），應屬可採；上訴人空言此部分工程款係重複計算云云，自無可信。㈥附表編號22.重複計價追加高壓清洗外牆青苔及整理天井及垃圾清運之工程項目（30,000元）：上訴人主張系爭估價單「A0.29：工地清潔工程」即為系爭工程之工地清潔費用，但是被上訴人於系爭付款明細表另行收取高壓清洗外牆青苔1萬8000元、整理天井及垃圾清運1萬2000元，合計溢收3萬元，應依民法第179條返還云云（見本院卷㈣第83頁、原審卷㈠第171頁）。經查，系爭估價單A0.29 工地清潔工程，核屬一次施工時之工地清潔工作（見原審卷㈠第77頁）；茲系爭工程使用執照已在104年9月9日全部取得（見不爭執事項㈤㈥），則系爭估價單記載「其他項目：17： 105/3/15追加高壓清洗外牆青苔$18,000及整理天井及垃圾清運$12,000」（見原審卷㈠第171頁），顯係系爭估價單A0. 29項目以外之清潔工作。是以上訴人主張被上訴人應返還上述清潔費用3萬元云云，應非可採。㈦附表編號23.鋼筋虛報溢領工程款（61,012元）：上訴人主張被上訴人以鋼筋價格調漲為由，虛列追加款6萬1012元（見本院卷㈠第383頁附表2第23欄、卷㈣第83頁）。再者，被上訴人估價鋼筋用量為94.310公噸，事實上僅使用56.98571公噸，差額達37.32429公噸，以每公噸價款17,850元（計算式：17,000*1.05＝17,850）計價，應追減總工程款66 萬6239元（計算式：37.32429×17,850＝666,239，四捨五入）。均應依民法第179條返還云云（見本院卷㈣第83-110頁）。被上訴人則否認虛報鋼筋數量（見本院卷㈣第385-389頁）。經查： ⑴系爭契約第1條約定由建築師負責設計一切施工建造所需之施工圖、剖面圖（見原審卷㈠第8頁背面即第61頁），建造執照各項勘驗項目亦由監造建築師會同辦理（見原審卷㈡第175頁背面之建造執照勘驗欄位）。可知系爭工程之施工圖（含鋼筋規格與數量）係上訴人另行委請建築師繪製，並由建築師進行工程勘驗。上訴人主張建築師係被上訴人履行輔助人云云（見本院卷㈣第93-98頁），顯與系爭契約約定不符，故為本院所不採。先予說明。 ⑵系爭估價單記載：「A0.17：全部基礎、樑柱、樓板皆依政府核准圖樣施工，無論承重、抗壓、耐震、防火、防颱等特性，均符合內政部頒佈之建築技術規則，由專業結構工程師以電腦計算繪製鋼筋結構，安全有保障。於施工時逐層由結構工程師及建築師簽字認證，符合政府標準。…簽約時之鋼筋價格為每公噸NT$17,000，…因此當鋼筋每公噸價格高於NT$17,850時需補貼差額，低於NT$16,150時追減差額…」（見原審卷㈠第77頁）。系爭估價單附註：「2.尺寸照簽認圖為準。尺寸、數量、內容有變更時均予以重新計價」（見同卷第75頁）。對照被上訴人於臺灣宜蘭地方檢察署108年度他字第119號詐欺案件108年6月18日檢訊時供稱：「（問：1250萬元、1800萬元的依據？）1250萬元是依據他要的面積還有依他要的使用功能預估的，1800萬元是真正設計圖畫完後，請廠商去估價後加總的」等語（見本院卷㈠第221頁），可知被上訴人於系爭估價單計算工程總價1800萬元時，鋼筋數量業已確定，數量如有變更，應依系爭估價單附註2重新計價。訴外人瑞陽鋼鐵股份有限公司回覆原法院，其出貨予系爭工程鋼筋總量為94.310公噸，有108年8月20日以瑞字第10808號函可稽（見原審卷㈢第146頁），堪認被上訴人於系爭估價單所估計鋼筋用量為94.310公噸。嗣被上訴人通知鋼筋價格調漲超過系爭估價單A0.17之鋼價標準（見原審卷㈢第93頁）；上訴人就此先後三次支付鋼筋調漲款，合計6萬1012元，此有系爭付款明細表可稽（見原審卷㈠第171頁第5 、7、8項）。堪認被上訴人已領得鋼筋調漲款6萬1012元。 ⑶被上訴人主張系爭工程鋼筋規格由3分、6分依序調整為4分、7分（見本院卷㈢第245頁）；遭上訴人所否認（見本院卷㈣第103-104頁）。經查，綁鐵員工郭茗浤於原審109年1 2月3日庭期結證稱：「（問：是否施作宜蘭縣○○鎮○○路○ 段000巷0號之建物之鋼筋？）是，是我去綁鋼筋」、「（問：本件之鋼筋材料係向何鋼筋廠叫料？）瑞陽鋼鐵廠」、「（問：本案鋼筋所使用的是幾號鋼筋？）設計圖面是3分及6分，後來追加到4分及7分，因為原告有一棟舊建物已經先蓋好，該建物有發現偷工減料的情形，所以賴彌模決定加大號數，原告（指上訴人）也知道此事」、「（問：鋼筋如果號數升級是否會增加施作難度？）是，會比較難施作」、「（問：本案建案之天井造型是否會增加施作難度？是否會比一般農舍造成更多的工資支出？）會增加施作難度，因為有一個破口，所以四周還需要加強，施作時間也會比較久，費用也會增加」、「（問：依你所知，本案是否有加高、加大地基？）有，原本是1米2加高到1 米6，一般農舍要看建築師的設計，一般沒有加高、加大地基」、「（問：加高、加大地基是否會增加施作難度？是否會增加工資之支出？）會增加施作難度，也會增加工資支出，耗費材料鋼筋也會變多」（見原審卷㈤第175-176 頁筆錄）。系爭工程包商賴彌模亦於同一庭期結證稱：「（問：本案營造施作之圖面是何人所繪製？）建築師繪製」、「（問：加強結構之圖面應該由何人繪製？）由建築師繪製」（見同卷第179頁背面筆錄）。系爭鑑定報告並認定主建物使用鋼筋包含#3（3分鋼筋）、#4（4分鋼筋）、#7（7分鋼筋）等三種規格，（見外放系爭鑑定報告第18-21頁、本院卷㈢第323頁台北市土木技師公會112年5月12 日函），可知系爭工程主建物鋼筋規格，業經建築師核定變更為3分、4分、7分鋼筋。 ⑷再其次，系爭估價單涉及鋼筋項目包括：「A0.24：鋼筋材料-建築物柱樑板及牆面採中高拉鋼筋」、「A0.25：鋼筋施工工程」、「B0.01：基礎地樑加高40cm含鋼筋及混凝土(原高度含PC層為120cm加高至160cm)…」、「B0.02 ：頂樓樓結構體加高92.5cm…（4F挑高超過330cm以上須補貼結構加強及鋼筋混凝土…）…」、「B0.03：天井結構及鷹架及防水及泥作：…雖無樓板施工，但須補貼結構牆體鋼筋與混凝土…」、「B0.04：天井基礎地樑加高40cm含鋼筋及混凝土(原高度含PC層為120cm加高至160cm)…」等多項細目（見原審卷㈠第77、90頁）。且兩造不爭執系爭工程之資材室亦使用相當數量鋼筋（見本院卷㈢第116、119頁）。堪認系爭工程使用鋼筋之項目包含農舍（含新建之主建物、未拆除之原建物）、資材室、天井、結構體加高、地樑與等項。再依兩造所提供平面圖（見原審卷㈢第35頁、本院卷㈣第21頁），前開鋼筋工程大致可分為四大類：農舍主建物工程（含天井）、資材室工程、原建物牆樑柱加高工程（指結構體加高）、原建物地樑加高與外圍包覆工程。茲分述其使用鋼筋數量如後： ①農舍主建物工程（含天井）：依系爭鑑定報告所推估鋼筋數量共56.98571公噸（見外放系爭鑑定報告第18-21 頁）。 ②資材室工程：上訴人主張此部分有工程數量計算書可證（見本院卷㈢第95-96頁），被上訴人認為圖面不完整以致難以鑑定（見同卷第179頁）。查上訴人委託匡建所製做工程數量計算書，推估資材室鋼筋數量為5.51公噸（見外放07930工程數量計算書第22頁）。又被上訴人所出具103年9月10日發票記載「資材室基礎」之「竹節鋼筋」數量為「3200公斤」，同年10月16日發票記載「資材室屋頂」之「竹節鋼筋」數量為「2410公斤」（見原審卷㈣第119頁），合計進貨5.6公噸。是發票數量與前開工程數量計算書所載5.51公噸相近，再考量損耗等因素，堪認資材室所使用鋼筋數量為5.6公噸。 ③原建物牆樑柱加高工程（指結構體加高）：被上訴人主張原建物（1層樓）並未拆除，其牆樑柱另有加高工程，但是建築師並未繪製此部分圖說（見本院卷㈢第361頁）。經查，依據上訴人所提出平面圖（見原審卷㈢第35頁），原建物並未拆除；對照被上訴人所提出原建物牆樑柱加高工程相片5張（見本院卷㈣第44-47頁黃框區域），顯示其就原建物牆樑柱均實作增加高度之工程，堪認原建物牆樑柱確有加高，並使用一定數量之鋼筋。其次，系爭估價單雖記載：「A0.01：1F室內（以滴水面積計算）上方為室內，含外牆及衛浴瓷磚貼工及整棟外牆防水工程…」、「A0.02：1F室內（以滴水面積計算）（二次施工時施作）上方為覆頂，有覆二丁掛磁磚貼工及專業防水工程…」（見原審卷㈠第76頁）；但是上開工程並未記載原建物牆樑柱加高情事，則上訴人遽謂原建物牆樑柱加高屬於上述工項云云（見本院卷㈢第362頁），尚嫌無據。至上訴人主張鑑定人已前去現場做合理估算，全部配筋（除資材室外），均在鑑定範圍內。「牆樑柱加高」只是跟原始建物來比較，這部分是按圖施工，並不會增加鋼筋使用云云（見本院卷㈢第360頁）。然而，上訴人迄未提出建築師所繪製圖面以說明「原建物牆樑柱加高」所使用鋼筋數量為何，本院自難採信此一主張。又系爭鑑定報告並未針對此項工程鋼筋數量進行相關估算（見外放系爭鑑定報告第18-21頁）；是以原建物牆樑柱加高工程所使用鋼筋數量，並不明確。 ④原建物地樑加高與外圍包覆工程：依系爭估價單記載「B0.01：基礎地樑加高40cm含鋼筋及混凝土(原高度含PC層為120cm加高至160cm)…」（見原審卷㈠第90頁），堪認原建物地樑加高40公分。再者，兩造約定施作附表編號18所示向外推展60公分之大底補強工程、22萬元（見第㈡小段關於附表編號18.工項之理由），可知系爭工程包含原建物地樑加高與外圍包覆工作。再依被上訴人所提出工程相片（見本院卷㈣第30- 41頁），顯示被上訴人僱工施作建物地樑加高與外推工作。故原建物地樑加高與外圍包覆工程，確已將地樑加高40公分，並外推60公分，勢必耗費相當數量之鋼筋。然而，系爭鑑定報告並無相關資料，上訴人復未提出建築師所繪製圖面以說明「原建物地樑加高與外圍包覆工程」所使用鋼筋數量為何。是以此項工程鋼筋數量亦屬不明。 ⑸綜上，被上訴人估計鋼筋用量為94.310公噸，其中有關系爭工程農舍與資材室分別使用56.98571公噸、5.6公噸，合計62.58571公噸，故有鋼筋進貨餘額為31.72429公噸（94.310-62.58571=31.72429）。但是原建物牆樑柱加高工程與原建物地樑加高與外圍包覆工程均使用相當數量鋼筋，已如前述。上訴人遽謂被上訴人虛報鋼筋數量，以致虛列追加款6萬1012元（見本院卷㈠第383頁之上訴人111年1月26日準備四狀附表2第23欄、卷㈣第83頁），既未舉證以實其說，自無可採。又上訴人在附表編號23所示6萬1012 元以外，另於111年7月8日準備十狀陳稱，由於被上訴人未如數使用進貨鋼筋，差額達37.32429公噸，鋼筋工程款除附表編號23項目以外，另應追減總工程款66萬6239元（見本院卷㈡第232-235頁、卷㈣第110頁）；亦未舉證證明，故無可採。㈧附表編號24.面積短缺溢領工程款（4,184,281元）：上訴人主張系爭工程農舍工程款，應以建照竣工圖即「牆心至牆心」面積84.511坪計算工程款；被上訴人竟以滴水面積203.1坪計算工程款，不符工程慣例，且增加工程款數額。再者，系爭工程包含玻璃屋在內，但是被上訴人並未施作玻璃屋。合計應返還面積短缺溢領之工程款418萬4281元（見本院卷㈣第110-122頁）。被上訴人則否認溢領工程款（見同卷第389-392頁）。經查： ⑴系爭估價單就A0.01至A0.06均載明農舍以滴水面積計價（見原審卷㈠第76頁）；估價單並以坪數計算圖為附件（見原審卷㈢第116頁）。是系爭估價單所載農舍面積為A0.01至A0.06滴水面積，亦即：1樓面積為A0.01之49坪及A0.02之15.2坪，合計64.2坪；2樓面積為A0.03之49坪及A0.04 之8.5坪，合計57.5坪；3樓面積為A0.05之53.4坪及A0.06之10.2坪；合計63.6坪。嗣原審囑託羅東地政事務所於108年5月3日複丈結果，農舍主建物（A1）滴水面積223.07 平方公尺（見原審卷㈡第131頁複丈成果圖），相當於67.4 8坪（計算式：223.07*0.3025=67.48)，已逾系爭估價單所載滴水面積63.6坪。 ⑵至於系爭鑑定報告以「建照竣工圖」即「牆心至牆心」做為計算農舍面積之依據（見外放系爭鑑定報告第10-11頁）；然而，此一計算標準並無強制性，本諸契約自由原則，當事人締約時約定採用滴水面積為計算標準，亦符合具體交易需求。從而，上訴人改稱應以「牆心至牆心」計算農舍面積（見原審卷㈢第9頁面積計算表），再以室內每坪單價6萬3500元、陽台每坪單價6萬9500元計算，農舍工程款僅837萬0408元；扣除系爭估價單所示農舍工程款1255 萬4689元，被上訴人溢領418萬4281元云云（見本院卷㈣第 115-117頁）；並不能舉證以實其說，且與系爭估價單所載不符，故為本院所不採。 ⑶再其次，系爭估價單已載明：「B0.12：全額追加費用：… 二次施工天井上方雨庇金屬骨料及玻璃…(待施作時才估價）」（見原審卷㈠第91頁），對照3D模擬圖（見原審卷㈢第 87-90頁、本院卷㈣第21-24頁），可知位於天井之玻璃屋係二次施工項目，須俟上訴人確認施作，並由兩造合意工程款後，被上訴人始有施工義務。茲上訴人迄未證明曾經指示被上訴人施作玻璃屋、其與被上訴人就玻璃屋工程款達成合意、且被上訴人已加計此部分工程款；則其空言可歸責於被上訴人以致未施作玻璃屋，應扣除、返還玻璃屋工程款云云（見本院卷㈣第117-121頁），洵無可取。 ⑷綜上，上訴人主張被上訴人施作面積短缺（含未施作玻璃屋），溢領工程款418萬4281元一事，並非事實。㈨附表編號25.溢領營業稅（825,826元）：上訴人主張其已支付使用執照發票稅，被上訴人事後向其索取82萬5826元營業稅，應依民法第179條返還云云（見本院卷㈣第122頁）；遭被上訴人否認（見同卷第395頁）。經查，系爭契約第4條第⑴項約定：「…營業稅5%外加…」（見原審卷㈠第9頁即第62頁），可知兩造合意由上訴人支付5%營業稅。嗣被上訴人於系爭估價單附註：「3.營業稅5%外加」（見同卷第75頁），並在系爭付款明細表第3頁記載：「25；營業稅金5%外加…$842,958」（見同卷第172頁，上訴人誤載為825,826）。尚無不合。是以上訴人此部分不當得利主張，並非可採。㈩綜上，上訴人主張被上訴人就附表編號17至24款項發生重複計價、溢領款項情事，合計691萬5419元，應依民法第179條返還云云；均非可取。十、關於被上訴人是否應支付附表編號26、27瑕疵修補等費用方面：上訴人主張系爭工程磁磚發生色差與髒污瑕疵，被上訴人應分別支付修繕費用為126萬3240元、78萬0261元，合計204萬3501元，應依民法第493、495條賠償云云（見本院卷㈣第132 -134頁）。被上訴人則否認此情（見同卷第403-409頁）。經查：㈠查系爭契約與系爭估價單並無外牆磁磚之工項，已難認為此部分係由被上訴人負責施作。次依上訴人所提出報價單，其向丰格公司洽購外牆磁磚（見原審卷㈠第265頁）。嗣丰格公司於107年12月20日函覆原審法院，略稱系爭工程農舍外牆磁磚係該公司售予曹惠珍，並檢附發票為證（見原審卷㈠第2 01-202頁）。足見上訴人所稱外牆磁磚之買賣關係，存在於其與丰格公司之間。嗣上訴人於原審108年1月29日庭期表示不向被上訴人主張瑕疵擔保責任，但是主張管理瑕疵（見原審卷㈠第204頁背面筆錄）。是以外牆磁磚發生色差爭議，修補費用共126萬3240元（見外放系爭鑑定報告第21-22、58-68頁），本屬上訴人與丰格公司間買賣糾葛，先予說明。㈡其次，系爭契約第4條第9項約定：「甲方自行採購材料時，乙方收取管理費為該項材料採購金額之15%」（見原審卷㈠第 9頁即第62頁），依上開條款，被上訴人對於上訴人採購材料僅負管理責任，若是不涉及管理事務（如磁磚色差），被上訴人並無責任可言。茲丰格公司蔡景貴於原審106年12月3日庭期結證稱：「（問：宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷0號農舍外牆磁磚是否你提供施作？）是我提供，並不是我施作」、「（問：有無進行色板打樣？何人向你下訂購買？）被告的設計一開始比較花俏，所以有打樣，後來因為要節省預算更改設計，之後打樣給兩造確認，我們是跟原告簽約」、「（問：原告在確定配色後多久向你訂購？）一開始就有報價，請工廠提供樣本，之後我們確認沒有問題之後由原告下單，105年3月5日簽約，工廠於105年4月21日寄送樣品，確認沒有問題之後於000年0月00日出貨給原告…」、「（問：被告有無向你收取本案訂單之百分之15管理費用？）沒有」、「（問：依你剛才所述，本案於105年3月5日原告向你訂購磁磚，105年12月27日又追加購買磁磚，上開期間中原告是否曾向你表示磁磚色差相關問題？）沒有，追加購買磁磚時原告也沒有表示色差問題」、「（問：本案之磁磚是否為人工窯燒型磁磚？）是，是傳統窯燒，是當時產量最少的馬賽克窯場」、「（問：人工窯燒型磁磚同一型號之磁磚是否會有顏色上之變化差異？若有，是屬於製作上之瑕疵亦即人工可控制之範圍，還是人工窯燒的自然變化？）是自然的，上釉是以鐘擺方式上釉，最靠近的部分釉會比較多，所以燒出來顏色上有瑕疵或氣泡才會篩選，其餘都算是正常品，同一批會有深淺的差異」、「（問：原告在施作過程中有無向你要求馬賽克磁磚要每一顆顏色完全一樣？）沒有，訂單上並沒有註明，打樣過程中送給原告看，原告也沒有對顏色有所表示意見」、「（問：你剛才稱，本件工程使用的磁磚有顏色深淺的差異，深淺差異的比例為何？）無法舉出數據，因為每次出來的顏色都會有差異」。「（問：既然無法確認顏色差異之比例，如何向客戶介紹？）所以出貨前會打樣向客戶確認，客戶確認沒有問題我們才會出貨，因為馬賽克磁磚的不確定因素很多，我們會提供一定面積的打樣給客戶確認」等語（見原審卷㈤第168-170頁筆錄）。依蔡景貴前開證詞，本件外牆磁磚係採人工窯燒及人工上色，同一批貨品會有色差，各批之間也有色差，因此先打樣給客戶確認，但是上訴人並無異議。則上訴人主張外牆磁磚色差係被上訴人未盡管理責任所致，應賠償修補費用126萬3240元云云；顯無依據。㈢關於磁磚髒污部分：在系爭鑑定報告記載：「鑑定結果㈢：⒈經現場會勘原告表示屋頂磁磚髒污疑似因填縫劑施作時未清潔乾淨，因此造成表面髒污之瑕疵，經取樣發現表面呈現霧狀，且似乎有油漆之細微斑點污染，以去漬水清潔即可去除，因外牆亦有以油漆作為表面飾材，判斷為油漆施作時因位於室外，故極有可能是施工噴漆飛散所致。2.瑕疵修補方式為須搭設施工架再清潔外牆，費用為780,261元…」（見外放系爭鑑定報告第13-1 4頁），堪認農舍外牆確有髒污，清洗費用為78萬0261元。然而，資材室與農舍分別在103年12月4日、104年9月9日取得使用執照（見不爭執事項㈤㈥），參以被上訴人自承外牆磁磚於105年5月完成貼覆（見本院卷㈣第405頁）；且上訴人在105年3月15日委請被上訴人清洗外牆（見第九段第㈥小段理由─附表編號22）。可知上訴人於105年上半年即可發覺外牆清潔問題。上訴人固然於106年3月21日、106年12月29日發函予被上訴人要求解決爭議，但是僅表示發生外牆磁磚色差問題，並未提及任何磁磚髒污情事，有存證信函可稽（見原審卷㈠第21-26頁）。則上訴人直至107年1月19日存證信函始提及外牆髒污情節（見同卷第27-30頁）。自難推論被上訴人完成農舍與資材室工程並點交予上訴人時，已存在前述磁磚髒污情事。是以上訴人請求賠償清償費用78萬0261元，亦屬無據。㈣綜上，上訴人依民法第493、495條，請求被上訴人賠償附表編號26、27修補費用共204萬3501元；並無可採。十一、關於被上訴人是否應支付附表編號28、29違約金方面：上訴人主張被上訴人遲未完工農舍，應支付逾期違約金至少258萬3160元；且被上訴人未繼續施工，應支付未繼續施作違約金至少2614萬2949元等語（見本院卷㈣第128-132、265頁）。為被上訴人所否認（見同卷395-403頁）。經查：㈠按「⒇甲方付款日期應配合工作進度。甲方付款除另約定外，皆須以當期付款金額七日內現金票支付」、「甲方於收到乙方請款單後七日內未依前項規定付款或有拖延付款之情形，應按日以總價款千分之壹加計利息付乙方且工程照延或停止供貨，乙方得以書面通知甲方解除本契約並沒收已收之費用及圖面。反之乙方若於收到款項後七日內未繼續施工之情形，應按日以總價款千分之壹加計利息支付甲方」、「 ⑸如工程因乙方（指被上訴人）之因素未能按期完成，乙方應按日以工程總價款萬分之壹之逾期罰款償還甲方（指上訴人），本罰款得由甲方應付乙方工程尾款中扣除之」，系爭契約第5條第20、22項、第10條第5項分別定有明文（見原審卷㈠第9至10頁即第63-65頁）。依上開約定，被上訴人遲延完工或是未繼續施工，固然應支付違約金；但是上訴人於收受被上訴人請款單後，未依契約所定期限付款時，被上訴人亦得主張工期照延而為同時履行抗辯。㈡上訴人主張，依據系爭契約第3條第1項約定，被上訴人應於建照之展延開工日（原審卷㈢第8頁建照背面記載展期至102年7月25日）5日內開工，故開工期限為102年7月31日；並應在270個工作天即103年8月21日完工。但是系爭工程農舍迄未完工，被上訴人已屬遲延。其依據第10條第5項（按日以工程總價款萬分之一計算）約定，一部請求自103年8月26日至107年3月7日，逾期1289日，違約金共計258萬3160元云云（見本院卷㈣第128-129頁、卷㈡第219-221頁）。被上訴人則於本院112年8月29日主張同時履行抗辯（見本院卷㈣第334頁）。經查： ⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文。又按債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議意旨、108年度台上字第56號判決意旨參照）。 ⑵於系爭契約訂立後，兩造經常以各種方式聯繫，例如：103 年9月3日討論大底補強工程（見原審卷㈢第106頁對話截圖，涉及附表編號18工項）；104年6月26日請領泥作廁所工程款項（見原審卷㈢第187頁對話截圖，涉及附表編號3工項）；105年10月23日討論磁磚購買問題（見原審卷㈠第11 1頁對話截圖，涉及附表編號4工項）。堪認兩造長期以各種靈活方式溝通（包含請領工程款在內）。被上訴人主張自101年7月3日起請領各期工程款，但是上訴人有13期款項遲延給付（見原審卷㈢第50頁拖延付款明細表，其中第4 、5、6期工程款詳如後述）。嗣上訴人於108年10月5日準備狀，就前開明細表抗辯被上訴人請求不符合契約要件等情（見原審卷㈢第396-397頁）。茲被上訴人就系爭工程如附表編號1至16所示工項，並無可歸責於己以致未施作之情形，已如前述，是以上訴人前開說詞，尚無可取。茲就第4、5、6期工程款遲延付款情形，分述如後。 ⑶依系爭契約第5條第4項，建築物外觀3D模擬圖完成時，上訴人應支付預估總價款1%（見原審卷㈠第9頁即第62頁）。上訴人已於103年2月12日簽收建築物外觀3D模擬圖（見同卷第176頁）。被上訴人主張其在交付時請款，上訴人應於7日內即103年2月20日前給付12萬5000元（見原審卷㈢第50頁明細表、本院卷㈣第397頁）。但是，上訴人直至10 3年8月18日始付（見同卷第170頁系爭付款明細表），應認上訴人遲誤172日。 ⑷依系爭契約第5條第5項，正式設計圖完成時，上訴人應支付預估總價款1%（見原審卷㈠第9頁即第62頁）。正式設計圖於101年12月3日由上訴人簽收（見原審卷㈠第73頁) 。被上訴人主張其在交付時請款，上訴人應於7日內即101年12月10日付款12萬5000元（見原審卷㈢第50頁明細表、本院卷㈣第397頁）。但是，上訴人遲至102年3月30日始付款（見同卷第170頁系爭付款明細表），應認上訴人遲誤達110日。 ⑸依系爭契約第5條第6項約定，建照取得時，上訴人應支付付預估總價款之5%（見原審卷㈠第9頁即第62頁）。其次，建照於101年12月25日發放（見原審卷㈢第8頁建照）；被上訴人主張其在同年月28日請款，上訴人應於7日內即102年1月4日付款62萬5000元（見原審卷㈢第50頁明細表、本院卷㈣第397-398頁）。但是，上訴人於103年8月18日才付款（見原審卷㈠第170頁付款明細表），遲誤601日。是以上訴人就第4、5、6期工程款合計遲誤達616日〔自101年 12月10日至103年8月18日，扣除重疊部分，合計616日（15+601=616）〕。 ⑹再其次，按照系爭契約第3條第1項約定，被上訴人應於建照展延開工日（原審卷㈢第8頁背面記載102年7月25日）5日內開工，亦即上訴人所稱開工期限102年7月31日（見本院卷㈣第129頁），因被上訴人就上訴人遲延付款616日得延展工期而為同時履行抗辯，是以開工日應為102年7月31日加計延展工期616日，再加計270個工作日（系爭契約第3條第1項參照），完工期限在104年12月31日以後。而資材室與農舍分別在103年12月4日、104年9月9日取得使用執照，且系爭工程如附表編號1至16所示工項，並無可歸責於被上訴人事由以致未能完工、驗收、結算，均如前述。則上訴人仍執前詞，主張農舍迄未完工，自103年8月26日至107年3月7日，共計逾期1289日，其得依系爭契約第10條第5項請求逾期違約金258萬3160元云云；洵非可採。又被上訴人並無尚未交付圖面情事（見第七段第㈢小段理由），故上訴人亦無從據以請求前開逾期違約金，併此說明〔被上訴人其餘同時履行抗辯主張（見本院卷㈣第397-39 9頁），本院無須贅述〕。㈢上訴人又謂被上訴人未繼續施作系爭工程，自103年11月18日計至107年3月7日（起訴日），共1205日，被上訴人應依系爭契約第5條第22項，賠償未繼續施作違約金2614萬2949元云云（見本院卷㈣第129-132、265頁）。惟查，系爭工程業已完工，資材室與農舍分別在103年12月4日、104年9月9日取得使用執照，且系爭工程如附表編號1至16所示工項，並無可歸責於被上訴人事由以致未能完工、驗收、結算，且被上訴人並無尚未交付圖面情事，均如前述。則上訴人空言被上訴人尚有系爭契約第5條第22項之未繼續施工情事，應支付前開違約金云云，亦屬無據。㈣綜上，上訴人依系爭契約第10條第5項、第5條第22項，請求被上訴人賠付附表編號第28、29項違約金，並無依據，不應准許。十二、綜上所述，上訴人依據民法第179條、第493、495條之規定，系爭契約第10條第5項、第5條第22項之約定，訴請：「被上訴人應給付上訴人4090萬6099元，及其中1476萬3150元（附表編號1至28總額）自起訴狀繕本送達翌日（即107年5 月24日）起至清償日止，按年息5%計算之利息」；為無理由，應予駁回。其假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9　　月　　26 　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官謝永昌法官吳燁山正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9　　月　　26 　　日書記官莊雅萍附表：（綜合本院卷㈠第369-391頁、卷㈣第265頁）編號㈠項目㈡金額(新臺幣元) 備註 1 玄關大門（未施作） 194,850 2 樓梯扶手（未施作） 137,500 3 泥作打底─廁所（未施作） 152,306 4 浴室防水與磁磚（未施作） 267,582 5 部分水電（未施作） 126,040 6 電梯LED燈（未施作） 9,110 7 主建物外牆防護漆（未施作） 129,826 8 二丁掛磁磚貼工及專業防水工程（未施作） 1,056,400 9 地底燈電器工程（未施作） 158,168 10 屋內地下水工程及設備工程（未施作） 140,780 11 隔音保暖管工程（未施作） 35,312 12 屋外水電工程及雜項申辦費用（未施作） 105,760 13 專用電源及迴路工程（未施作） 343,432 14 弱電預留管路工程（未施作） 147,543 15 避雷針系統工程（未施作） 95,623 16 自來水給水工程更換原本使用PVC管改為使用白鐵壓接管（未施作） 120,838 17 溢領工程款(補貼結構牆體鋼筋與混凝土及版模及鷹架及泥作貼工及水泥砂及彈性水泥及防水工程等材料與工資) 1,139,800 18 溢領工程款(103年9月3日大底補強工程) 220,000 19 重複計價追加基樁工程 360,000 20 重複計價溢領工程款(105年3月10日追加天井露台地坪) 69,500 21 重複計價追加泥作補原始農舍三個窗成牆面 25,000 22 重複計價追加高壓清洗外牆青苔及整理天井及垃圾清運之工程項目 30,000 23 鋼筋虛報溢領工程款 61,012 24 面積短缺溢領工程款（見本院卷㈣第110頁） 4,184,281 25 溢領營業稅 825,826 26 磁磚色差之瑕疵修補費用 1,263,240 27 磁磚髒汙之瑕疵修補費用 780,261 28 系爭契約第10條第5項逾期罰款（見本院卷㈣第129頁） 2,583,160 一部請求 29 系爭契約第5條第22項未繼續施作罰款（見本院卷㈣第129、265頁） 26,142,949 一部請求 30 合計 40,906,099 註：編號1至16共3,221,070，編號17至25共6,915,419，編號26、27共2,043,501。

臺灣高等法院110年度重上字第439號

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