臺灣高等法院民事判決

上訴人

北昌營造股份有限公司

法定代理人

陳嘉根

訴訟代理人

黃泰鋒律師

訴訟代理人

黃立慈律師

訴訟代理人

周仕傑律師

訴訟代理人

林維堯律師

被上訴人

偉浩工程有限公司

法定代理人

方仲海

訴訟代理人

劉錦隆律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年1月11日臺灣臺北地方法院107年度建字第145號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國103年1月6日承攬上訴人位於新北市林口區青山路二段林口A7新建工程中之水電工程（下稱系爭工程），業已完工驗收，經上訴人核認追加工程款為新臺幣（下同）3,532萬3,946元，含稅金額為3,709萬0,143元（下稱系爭追加工程款）。上訴人以系爭工程之預算透支為由，未支付系爭追加工程款，惟與伊協議由伊承攬上訴人「皇翔國鼎」建案水電工程（下稱國鼎工程），以免除系爭追加工程款之給付。伊因國鼎工程之利潤數倍於系爭追加工程款，乃與上訴人合意以伊承攬國鼎工程換取伊免除系爭追加工程款之約定，二者為對待給付關係。嗣兩造因無法就國鼎工程達成議價而未簽訂國鼎工程書面契約，伊未承攬國鼎工程，依兩造上開約定上訴人自應給付系爭追加工程款，伊於107年2月12日發函催告，未獲置理，爰依系爭工程契約及民法第505條規定，求為命上訴人給付3,709萬0,143元並加計自107年2月13日起算法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：兩造於105年10月20日完成國鼎工程之議價並成立國鼎工程承攬契約，嗣於同年11月17日就系爭工程及另案皇翔玉鼎建案（下稱玉鼎工程）之水電工程追加減款進行協議，因被上訴人承攬系爭工程金額高達14億元利潤豐厚，被上訴人法定代理人方仲海乃同意免除系爭追加工程款，並當場於會議記錄簽認，雙方並未以國鼎工程簽約與否作為免除系爭追加工程款之解除或停止條件或為約定。倘認有該條件或約款存在，因國鼎工程未能簽訂書面契約，係被上訴人片面要求提高工程總價或變更材料材質所致，應認其係以不正當方法使條件成就，而視為條件不成就。又縱認系爭追加工程款債權存在，系爭工程另有應扣款項42萬0,370元，且伊因被上訴人片面終止國鼎工程契約而受有另行發包第三人施作之費用4,607萬1,342元之損害，合計4,649萬1,712元，伊得依民法第226條第1項、第227條、第260條、第263條等規定向被上訴人請求賠償，並依第334條規定主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人3,709萬0,143元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人3,709萬0,143元，及自107年2月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其於第一審敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷151頁）：

㈠上訴人將系爭工程委由被上訴人承攬，兩造於103年1月6日簽訂系爭工程契約，約定總價未稅為14億元，並約定住戶管委會驗收完成或使用執照取得後半年退保留款（見原審卷一17至22頁、23頁之A7林口-水電付款比例表）。

㈡兩造於105年10月20日就國鼎工程完成議價，扣除不含項目總價修正為4億0,500萬元，被上訴人以此價格承包國鼎工程，被上訴人法定代理人方仲海並於議價會議紀錄上親自簽名，惟兩造就此未簽訂書面契約（見原審卷一87至89頁、185頁）。

㈢兩造於105年11月17日就系爭工程與玉鼎工程追加減帳事宜進行協議，被上訴人法定代理人方仲海於會議記錄（下稱系爭會議記錄）上親寫同意不追加3,532萬3,946元（未稅）（見原審卷一81頁）。

㈣上訴人就國鼎工程被上訴人已施作部分予以計價，含稅後為813萬4,432元，扣除被上訴人同意扣款之2萬3,864元後（含稅），上訴人已開立面額811萬0,568元之支票付清，兩造並於106年8月17日簽訂工程承攬合約（見原審卷一119至147頁之發票、包商請款計價同意扣款確認書、廠商，客戶領款簽收單、工程承攬合約）。

五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人應給付系爭追加工程款等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲分述如下？

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查兩造於105年11月17日就系爭工程與玉鼎工程追加減帳事宜進行協議，被上訴人法定代理人方仲海於系爭會議記錄上親寫同意不追加3,532萬3,946元（未稅）乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），堪認被上訴人於當日系爭會議記錄上確有為此免除系爭追加工程款之意，被上訴人主張兩造於105年7月間合意以被上訴人承攬國鼎工程換取被上訴人免除系爭追加工程款之約定等語，為上訴人所否認，依上說明，則應由被上訴人就此有利於己事實負舉證責任。

㈡次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。該條立法理由明載：「謹按契約者，由二人以上之意思表示一致而成雙方之行為也。即須當事人之一方，將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立也。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思者，當然不受契約之拘束。其一方所表示之意思，與他方所表示之意思，彼此不一致者，亦當然不受契約之拘束，若當事人之表示意思彼此一致，而其表示之方法，則無論其為明示為默示，契約即為成立，此第一項所由設也。」，準此，契約必要之點經當事人合意，契約始成立，如必要之點未經當事人合意，或其一方所表示之意思，與他方所表示之意思，彼此不一致者，契約當然不成立。被上訴人主張兩造係於105年7月間達成以被上訴人承攬國鼎工程換取系爭追加工程款免除之合意（見本院卷309頁），被上訴人自應就上開約定業經兩造達成意思表示一致乙節負舉證之責，被上訴人雖主張其於105年7月1日已提交系爭追加工程款之估價單、會議記錄等件，經上訴人員工李瑞峰簽收（見原審卷二8至9頁），並提出估價單、會議記錄及簽收單為佐（見原審卷一315至453頁、卷二11頁），惟被上訴人附具單據向上訴人請款之舉，僅能證明被上訴人主觀上認因施作追加工程而得向上訴人請求追加工程款，與上訴人是否不爭執該工程款存在及其數額無涉，更未能據此證明兩造就系爭追加工程款如何處理，是否給付已達成意思表示合致。況被上訴人自承其於105年7月間請款金額是7,000多萬元，待上訴人自行核算追加款金額為3,532萬3,946元（未稅），並於105年11月17日當場將系爭追加工程款金額記載在系爭會議記錄背面，被上訴人斯時才確定上訴人核認之追加款金額。上訴人亦主張兩造遲至105年11月17日才算出系爭追加工程款之確定金額（見本院卷33頁），被上訴人復表示105年7月間兩造並未約定倘未承攬國鼎工程，系爭追加工程款債務應如何解決（見本院卷310、308頁），則兩造於105年間既還不明確知悉系爭追加工程款之金額，亦即尚無法計算因承攬國鼎工程而須放棄之債權金額；併參酌關於國鼎工程之承攬金額，被上訴人於105年7月29日對國鼎工程提出投標金額為7億4,925萬0,989元之報價，嗣於105年9月13日、同年10月13日依序降價為6億8,106萬9,460元、4億8,285萬7,860元（見原審卷二47至94頁、卷一263至269頁之機電設備建置標單），兩造最終於105年10月20日就國鼎工程完成議價，扣除不含項目總價修正為4億0,500萬元，被上訴人以此價格承包上述工程，被上訴人法定代理人方仲海並於議價會議紀錄上親自簽名，惟兩造就此未簽訂書面契約等節，為兩造所不爭執之情（見不爭執事項㈡），可知被上訴人亦遲至105年10月20日始確定以4億0,500萬元承攬國鼎工程，再佐以被上訴人於105年7月間就國鼎工程之原報價金額7億4,925萬0,989元，高於德慶工程有限公司（下稱德慶公司）之4億6,875萬元、寶勳工程有限公司（下稱寶勳公司）之6億6,653萬6,477元之情，有備忘錄、報價單及機電設備建置標單足佐（見原審卷一95、211至215頁），可知被上訴人於105年7月間並無從確定其是否得標國鼎工程，或以多少金額得標，亦即無法核算其因承攬國鼎工程可得之利潤，則於105年7月間系爭追加工程款金額及國鼎工程係由何公司以多少金額得標均未確定，堪認被上訴人主張之兩造約定以被上訴人承攬國鼎工程換取被上訴人免除系爭追加工程款之合意之標的均未確定，兩造未能具體評估是否以「被上訴人承攬國鼎工程」作為「被上訴人免除系爭追加工程款」之條件，則其主張兩造於105年7月間即已達成上開約定之合意，已難憑信。

㈢證人即被上訴人系爭工程承辦人李幸傑證稱：大約在105年7月中旬伊與方仲海一同拜會上訴人法定代理人陳嘉根，方仲海要去拿國鼎工程的投標資料，當時陳嘉根說系爭工程已經結案，要辦理追加有困難，就說國鼎工程給被上訴人作，系爭工程就不要追加，方仲海就說好，表示如果國鼎工程給伊作，系爭工程就不要追加，當時系爭追加工程款金額就是議價完的金額，當時方仲海沒有同意放棄；當天也沒有談到國鼎工程的承攬金額是多少錢等語（見本院卷171至176頁），惟其既稱方仲海已同意其承攬國鼎工程就不追加系爭工程款，又稱系爭追加工程款已確定為議價完之金額，方仲海沒有同意放棄等語，則對於該日方仲海是否為同意免除系爭追加工程款債權之證述，已有前後不一之矛盾，且兩造均明確主張系爭追加工程款金額係於105年11月17日始確定，業如前述，是李幸傑證述105年7月間系爭追加工程款金額就是議價完的金額等語，亦與事實不符，則其證詞，即難遽信。證人即被上訴人法定代理人方仲海證稱：105年7月當時是陳嘉根約伊談國鼎工程的發包問題，及系爭追加工程款的事，因系爭工程已經結案，追加款項會困難；當時伊只是拿國鼎工程資料而已，還沒報價；105年7月中系爭追加工程款金額伊比較不清楚，因都是李幸傑寫的，當時追加工程款金額應該還沒有確定，只是講條件交換而已，因陳嘉根說國鼎工程給伊作，追加就不要算，因為伊覺得利潤有比追加款多，所以伊就答應說好；當天沒有講到國鼎工程的工程款為4億0,500萬元；105年7月中伊並沒有同意拋棄系爭追加工程款，只是條件交換而已；同年11月17日當天伊同意不追加，因伊跟陳嘉根講好條件交換，所以沒有將國鼎工程交給伊作記載在系爭會議記錄上等語（見本院卷178至188頁），證人方仲海雖證稱105年7月間伊認為承攬國鼎工程的利潤比系爭追加工程款高所以同意上開條件交換等節，惟105年7月間國鼎工程係由何公司以多少金額得標，及系爭追加工程款之金額為何均未確定，已如前述，且方仲海亦證稱105年7月間其僅係拿國鼎工程投標資料等語，則於被上訴人承攬國鼎工程之金額、利潤，及被上訴人免除之追加工程款均未能確定之情形下，實難認兩造於105年7月間就內容不明之標的率爾為交換條件之約定。佐以證人即上訴人法定代理人陳嘉根證稱：上訴人自收到被上訴人之系爭追加工程款資料後，到105年11月17日之會議當天為止，兩造均無就追加工程款進行議價；105年11月17日會議是採購通知請方仲海來，伊有參加該會議，採購跟方仲海對帳對好，方仲海就簽名，上訴人沒有要求方仲海不要追加；系爭會議記錄背面（即原審卷一82頁）之各項追加金額都是上訴人公司採購寫的；伊並未於105年11月17日向方仲海表示用國鼎工程給被上訴人作，被上訴人不要追加系爭工程款作為條件交換；從來沒有去討論有關系爭追加工程款與國鼎工程去作交換等語（見本院卷188至190頁），其證詞核與105年11月17日上訴人將系爭追加工程款金額記載在系爭會議記錄上，方仲海並在系爭會議記錄上填寫同意不追加（系爭追加工程款）並簽名，別無其他條件或約定之記載（見原審卷一81至82頁）之情相符，則上訴人主張被上訴人免除系爭追加工程款並未附具其他條件或約定，即非無據。再參以證人陳嘉根證稱：上訴人發包工程是經過公司採購小組討論後才確定，皇翔的主要負責人都會參加採購會議，不可能伊一個人就可以決定把國鼎工程給被上訴人作等語；證人李幸傑亦證稱：被上訴人承包上訴人的工程如太陽城等，這些案子都有經過報價及議價相關程序；證人方仲海復證稱：皇翔公司是上訴人的母公司，陳嘉根是給人家請的等語（見本院卷190、175、187頁），並有上開德慶公司、寶勳公司之國鼎工程報價單可佐（見原審卷一95、211至215頁），足見上訴人之工程發包須經由上訴人公司相關報價及議價程序，並由採購小組討論，難認僅由陳嘉根得以自行決定，且此為被上訴人所明知，是被上訴人主張方仲海與陳嘉根於105年7月間達成由被上訴人承包國鼎工程，換取被上訴人免除系爭追加工程款債權之合意云云，即與卷內證據資料不符，洵非可採。

㈣被上訴人固主張其不可能無端對上訴人免除高達3,709萬0,143元之系爭追加工程款云云，惟查105年10月20日兩造就國鼎工程完成議價後，復於105年11月17日召開會議，就系爭工程與玉鼎工程追加減帳事宜進行協議，被上訴人法定代理人方仲海並於系爭會議記錄上親寫同意不追加系爭追加工程款，嗣兩造就國鼎工程因承攬總價及項目互有爭議，故未簽訂承攬合約等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），綜觀上情，僅得證明兩造就系爭追加工程款曾進行協議，協商結果為被上訴人同意免除，並無從證明兩造有合意以被上訴人承攬國鼎工程換取被上訴人免除系爭追加工程款。至被上訴人主張因其預計承攬國鼎工程利潤數倍於系爭追加工程款，方同意不追加云云（見原審卷一13頁），僅為被上訴人免除系爭追加工程款之「動機」，要難拘束上訴人，是被上訴人此部分主張亦非可取。

㈤綜上，被上訴人所提證據資料無從證明兩造間就上開約定必要之點已臻意思表示合致，是上訴人抗辯兩造間並無上開約定，堪以採信。從而，被上訴人主張兩造間達成上開約定，因其未承攬國鼎工程，故被上訴人105年11月17日同意不追加系爭追加工程款，應不生免除系爭追加工程款之效力，上訴人應給付系爭追加工程款云云，即屬無據。

㈥復按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條定有明文。被上訴人於105年11月17日會議上確有為免除系爭追加工程款之意思表示，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），且被上訴人未能證明另有何交換條件之約定，亦經本院認定如前，則上訴人抗辯被上訴人已同意免除系爭追加工程款債務，不得請求上訴人給付等語，堪以採信。

六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約及民法第505條規定，請求上訴人給付3,709萬0,143元，及自107年2月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付3,709萬0,143元本息，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第三庭