臺灣高等法院 - 111年度重上字第83號（塗銷所有權移轉登記等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第83號上訴人高翠黛陳淑琦共同訴訟代理人簡坤山律師複代理人林玉卿律師被上訴人林謚發（原名：林俊誠）陳詩龍陳玉玫上一人訴訟代理人施中川律師被上訴人陳楚鵬楊金隆陳雅菁高紹媛上四人共同訴訟代理人南雪貞律師被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人孫寶國訴訟代理人蔣美龍律師被上訴人慶京不動產有限公司法定代理人陳山偉訴訟代理人黃鵬達律師被上訴人田振杰洪千惠視同被上訴人沈咨凡上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年10月15日臺灣新北地方法院108年度重訴字第316號第一審判決提起上訴，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。又主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，且應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件或停止條件成就之時（最高法院98年度台上字第1486號、94年度台上字第283 號判決意旨參照）。本件上訴人高翠黛、陳淑琦於原審先位請求被上訴人林謚發（原名：林俊誠）、陳詩龍、陳玉玫、陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛如附表五、六「起訴聲明」欄之先位、備位一聲明；備位二請求林謚發、陳詩龍、被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司(下稱太平洋公司)、慶京不動產有限公司(下稱慶京公司)、田振杰、洪千惠、原審被告沈咨凡如附表五、六「起訴聲明」欄之備位二聲明，依上開說明，即屬複數被告之主觀預備合併。又複數被告之主觀預備合併之訴既係為避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，則基於程序上合一確定及統一解決紛爭之要求，先、備位當事人間自應類推適用民事訴訟法第56條第1項必要共同訴訟規定，以決定當事人間上訴、移審之效力範圍。本件上訴人於原審為附表五、六先位、備位一、備位二之訴，原審就該備位二之訴其中對於林謚發、陳詩龍、沈咨凡部分，分別為上訴人如原判決主文第2、8項所示勝訴之判決，而駁回其先位、備位一、其餘備位二之訴，僅上訴人就其上開敗訴部分提起上訴，則上訴人先位、備位一之訴是否有理由，為備位二之訴之解除條件或停止條件，是上訴人原審備位二之訴勝訴部分亦生移審效果，應將原審被告沈咨凡併列為視同被上訴人。二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查高翠黛如附表五編號7「起訴聲明」欄備位二聲明部分，原聲明係請求陳詩龍、林謚發、沈咨凡、田振杰、洪千惠、慶京公司、太平洋公司應連帶給付高翠黛新臺幣(下同)828萬元本息，嗣於本院審理時，變更聲明為「上訴後減縮並更正聲明」所示，此應屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。三、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。高翠黛於原審為附表五編號1「起訴聲明」欄先位聲明㈠原聲明、陳淑琦於原審為附表六編號1「起訴聲明」欄先位聲明㈠原聲明，嗣於本院未變更訴訟標的，而更正其訴之聲明各如附表五編號1「起訴聲明」欄先位聲明㈠上訴後更正聲明、附表六編號1「起訴聲明」欄先位聲明㈠上訴後更正聲明所示，核屬民事訴訟法第256條規定之補充或更正法律上之陳述，並非訴之變更或追加，併予敘明。四、末按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查太平洋公司之法定代理人原為盧阿水，嗣變更為孫寶國，此有聲明承受訴訟狀、公司變更登記表附卷可稽，並經孫寶國於民國112年8月1日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第264、279至288頁），經核於法並無不合，應予准許。五、林謚發、陳詩龍、田振杰、洪千惠、沈咨凡經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：一、上訴人主張：㈠高翠黛部分： ⒈伊於106年10月20日將附表一所示不動產(下稱系爭蘆洲區不動產)委由太平洋公司之加盟店慶京公司銷售至107年6 月30日。田振杰於同年3月14日向伊表示洪千惠為其同事，洪千惠之表哥林謚發要買房子等語，續由洪千惠向伊表達相同意旨並居中談妥買賣總價款1,035萬元，並請伊備齊過戶文件於107年3月20日至中華地政士聯合法律事務所，而由林謚發代理陳詩龍簽約，陳詩龍於翌日支付簽約用印款103萬5,000元，再於同年4月2日支付103萬5,000元。伊於107年5月14日閱讀新聞後方發現簽約地政士即沈咨凡涉嫌詐騙，遂至地政事務所調閱謄本而發現本應於買方支付尾款後得始移轉不動產，竟於107年3月29日即登記為陳詩龍所有，且於同年4月2日遭設定登記擔保債權總金額1,500萬元之附表三最高限額抵押權予陳玉玫。然陳詩龍與陳玉玫間並無實際借貸關係，依民法第87條第1項規定，陳詩龍與陳玉玫間所為如附表三所示抵押權之債權行為及物權行為，為通謀虛偽意思表示而無效；縱非通謀虛偽意思表示，惟伊業依民法第92條第1項規定撤銷系爭蘆洲區不動產移轉之物權行為，陳詩龍就系爭蘆洲區不動產設定附表三最高限額抵押權，自屬無權處分，伊拒絕承認其效力，依民法第118條第1項之規定不生效力而不存在，伊亦得依民法第113條之規定，請求陳玉玫回復原狀即塗銷該最高限額抵押權之登記；另系爭蘆洲區不動產已移轉登記予陳詩龍，該無效之最高限額抵押權登記已對陳詩龍之系爭蘆洲區不動產所有權造成妨害，其遲未請求陳玉玫塗銷，係怠於行使權利，伊為陳詩龍之債權人，自得依民法第242條規定代位陳詩龍依民法第767條第1項中段請求陳玉玫塗銷附表三最高限額抵押權登記以回復所有權完整之狀態；且陳玉玫係故意、過失侵害伊對於系爭蘆洲區不動產之所有權，甚係與陳詩龍、林謚發、沈咨凡聯手詐欺伊，伊亦得依民法第184條第1項前、後段、第2項、第213條等規定，請求陳玉玫塗銷該抵押權以回復原狀。爰依民法第113條、或依民法第242條代位陳詩龍依民法第767條第1項前段、或逕依第184條第1項前段、後段、第2項等規定，擇一請求陳玉玫塗銷附表三最高限額抵押權登記。又系爭蘆洲區不動產回復為伊所有，且陳玉玫應將附表三最高限額抵押權登記予以塗銷，伊就原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件之執行標的物即有足以排除強制執行之權利，亦依強制執行法第15條規定提起異議之訴，請求撤銷該強制執行程序。 ⒉如前揭先位之訴為無理由，因陳玉玫並無借款予陳詩龍，陳詩龍將系爭蘆洲區不動產予陳玉玫設定附表三最高限額抵押權，自屬無償行為；縱陳玉玫有借款予陳詩龍，然因陳玉玫明知其設定抵押權之行為，損害於原所有權人即伊之所有權，伊亦得依民法第244條第1、2項聲請撤銷附表三最高限額抵押權之設定行為，並依同條第4項請求回復原狀塗銷該最高限額抵押權之登記，暨依強制執行法第15條規定，請求撤銷原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件之強制執行程序。 ⒊如上開第一備位之訴無理由，伊係遭以訴外人陳國帥為首之「假購屋真套利」詐欺犯罪組織(下稱陳國帥詐欺犯罪組織)成員陳詩龍、林謚發、沈咨凡，及田振杰、洪千惠之詐騙，致系爭蘆洲區不動產移轉登記予陳詩龍後旋遭設定高額抵押權予陳玉玫，若未能塗銷附表三最高限額抵押權之登記，日後系爭蘆洲區不動產拍賣後，根本不可能有餘款分配予伊，伊自受有相當於尾款828萬元之損害，亦依民法第184條第1項前段、後段及第2項與第185條之規定請求陳詩龍、林謚發、沈咨凡、田振杰、洪千惠連帶賠償。而慶京公司係田振杰、洪千惠之僱用人，慶京公司應依民法第188條第1項前段、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定連帶負損害賠償責任。又太平洋公司授權慶京公司使用「太平洋房屋」加盟店之名稱，公開對外使用太平洋房屋之標章從事仲介業務，實際上監督慶京公司之受僱人即田振杰、洪千惠，在客觀上足認田振杰、洪千惠執行本件仲介行為係為太平洋公司執行業務，亦應依民法第188條第1項前段規定連帶負損害賠償責任。 ⒋爰依前揭法律關係，先、備位求為如附表五「起訴聲明」欄各項聲明所示之判決（原審駁回上開先位、備位一之訴，就備位二之訴為高翠黛一部勝訴、一部之敗訴判決，詳如附表五「原審判決」欄位所示，高翠黛就其受敗訴判決部分不服，提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：如附表五「本院聲明」欄各項聲明所示。㈡陳淑琦部分： ⒈伊將附表二所示之不動產(下稱系爭板橋區不動產)銷售未果後，乃自行於591房屋交易網站上出售，林謚發於000年0月間帶同所稱之未婚妻看屋2次，並稱欲購買系爭板橋區不動產供二人新婚使用，嗣伊與林謚發議定買賣總價款為2,700萬元，即於107年5月14日由林謚發指定地政士沈咨凡至系爭板橋區不動產簽約，並支付簽約用印款10萬元，復於同年月15日支付260萬元，再於同年月17日與國泰世華銀行簽訂成屋買賣價金信託契約書，同年6月7日將238 萬9,794元存入信託專戶。而107年6月29日伊經國泰世華銀行通知林謚發未將尾款存入信託專戶，方悉甫出售之系爭板橋區不動產竟於107年5月30日登記為林謚發所有，且遭陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛(下稱楊金隆等4人) 設定附表四所示抵押權。伊再發現沈咨凡早已以相類似之手法犯案多起，而驚覺受騙。然林謚發與楊金隆等4人實無借貸關係，依民法第87條第1項規定，林謚發與楊金隆等4人間所為如附表四抵押權之債權行為及物權行為，均為通謀虛偽意思表示而無效；縱非通謀虛偽意思表示，惟伊業依民法第92條第1項規定撤銷系爭板橋區不動產移轉之物權行為，林謚發就系爭板橋區不動產設定附表四所示抵押權，自屬無權處分，伊拒絕承認其效力，依民法第118條第1項之規定不生效力而不存在，伊亦得依民法第113 條之規定，請求楊金隆等4人回復原狀即塗銷該抵押權之登記；另系爭板橋區不動產已移轉登記予林謚發，該無效之抵押權登記已對林謚發之系爭板橋區不動產所有權造成妨害，其遲未請求楊金隆等4人塗銷，係怠於行使權利，伊為林謚發之債權人，自得依民法第242條規定代位林謚發依民法第767條第1項中段請求楊金隆等4人塗銷附表四抵押權登記以回復所有權完整之狀態；且楊金隆等4人係故意、過失侵害伊對於系爭板橋區不動產之所有權，甚係與林謚發、沈咨凡聯手詐欺伊，伊亦得依民法第184條第1項前、後段、第2項、第213條等規定，請求楊金隆等4人塗銷該抵押權以回復原狀，並依強制執行法第15條規定提起異議之訴，請求撤銷原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件之強制執行程序。 ⒉如前揭先位之訴為無理由，因楊金隆等4人並無借款予林謚發，林謚發將系爭板橋區不動產予楊金隆等4人設定如附表四所示之抵押權，自屬無償行為；縱認楊金隆等4人有借款予林謚發，然楊金隆等4人明知其設定抵押權之行為，損害於原所有權人即伊之所有權，伊自得依民法第244 條第1、2項規定，請求撤銷附表四抵押權之設定行為，並依同條第4項請求楊金隆等4人回復原狀即塗銷該抵押權之登記，又依強制執行法第15條規定請求撤銷原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序。 ⒊如上開第一備位之訴無理由，伊係遭陳國帥詐欺犯罪組織成員林謚發、沈咨凡之詐騙，致系爭板橋區不動產移轉登記予林謚發，旋遭設定高額抵押權予楊金隆等4人，陳淑琦若未能塗銷附表四抵押權之登記。日後系爭板橋區不動產遭拍賣，根本不可能有餘款分配予伊，伊自受有1,700 萬元之損害，亦依民法第184條第1項前段、後段、第2項及第185條之規定請求林謚發、沈咨凡連帶負損害賠償之責。 ⒋爰依前揭法律關係，先、備位求為如附表六「起訴聲明」欄各項聲明所示之判決（原審駁回上開先位、備位一之訴，就備位二之訴為陳淑琦一部勝訴、一部之敗訴判決，詳如附表六「原審判決」欄位所示，陳淑琦就其受敗訴判決之先位、備位一之訴不服，提起上訴；就原審駁回其備位二之訴請求給付逾1,700萬元本息部分，並未聲明不服，該部分非本院審理範圍；未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：如附表六「本院聲明」欄各項聲明所示。二、被上訴人則以：㈠陳詩龍部分：陳國帥是伊舅舅，當時其公司業務叫伊去系爭蘆洲區不動產，說是簽購屋的文件，因為是伊舅舅的公司，基於信任、親友間的幫忙伊即簽約，伊只是掛名登記，沒有要購買該不動產、持有房屋的意思，也沒有收取報酬，對於高翠黛請求塗銷系爭蘆洲區不動產之所有權登記伊沒有意見，然伊並沒有詐騙高翠黛；另伊不認識陳玉玫，是陳國帥透過他的業務周建璋叫伊過去，伊有去地政事務所辦理抵押權登記，當時一堆文件放在伊面前，伊沒有去看，伊的確有簽本票、借據、領據等，但事後伊沒有收到任何款項等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈡陳玉玫部分：伊與陳詩龍於107年4月2日立有消費借貸契約，約定借貸金額770萬元，並於同日以現金或轉帳方式經由訴外人泉寶不動產投資顧問實業有限公司（下稱泉寶公司）給付予陳詩龍，又伊與陳詩龍簽立借貸契約及設定抵押權前，已就系爭蘆洲區不動產之使用現狀及附近街廓進行查證，並查閱附近不動產實價登錄情形，知悉鄰近不動產每坪售價落於每坪30萬元至40萬元間，以系爭蘆洲區不動產登記面積28.78坪估算，市價介於863萬元至1,151萬元間，自足作為債權之擔保，另因同時取得陳詩龍開立之擔保本票，伊方同意借款予陳詩龍，又伊係向長年往來之國泰世華銀行借得款項後轉貸予陳詩龍，伊與陳詩龍間確已成立借貸契約及抵押權設定關係，並無通謀虛偽意思表示之情事，亦非無償之詐害債權行為。再者，伊就陳詩龍與高翠黛間之法律關係並不知悉，屬善意第三人，高翠黛自不得執其與陳詩龍間之事由對抗伊，本於抵押權之追及效力，高翠黛就系爭蘆洲區不動產難謂有足以排除強制執行之權利，高翠黛請求撤銷原法院107年度司執字第116367號強制執行事件之強制執行程序，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈢楊金隆等4人部分：本件係訴外人蔡雅雯向楊金隆稱林謚發有借款需求，且有不動產可為借款之擔保，因借款金額較鉅，楊金隆另尋覓其他陳楚鵬、陳雅菁、高紹媛共同籌資借款並親自至系爭板橋區不動產，由林謚發開門帶領勘查房屋現況，經向信義房屋板橋店店長詢問房屋價值後並在店內共同討論，認為足供1,700萬元借款之擔保。伊等籌措足額借款金額後，於107年6月5日透過蔡雅雯與林謚發達成借款之約定，林謚發並簽署本票、借據及借款契約書，且為系爭普通抵押權設定程序，於107年6月7日完成抵押設定並依約申請以信託方式為債權之擔保確認後，伊等於當日即將約定之借款金額交付予借款人，故林謚發與伊等確實有消費借貸契約之存在，而上開設定抵押權亦無通謀虛偽情形存在，林謚發於當時既為所有人，其設定抵押之行為當屬有權處分，又楊金隆等四人係因信賴公示登記制度並依相關法律行為而取得信託及附表四抵押權等不動產物權權利，縱依陳淑琦主張其與林謚發間之買賣關係撤銷，亦不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，從而，陳淑琦主張依民法第184條第1項前、後段及第213條規定塗銷本件抵押權登記，再依強制執行法第15條撤銷本件強制執行程序，均無理由。又林謚發與伊等確實有消費借貸契約之存在，並為有效之抵押權登記，當屬有償行為，陳淑琦未舉證證明伊等於設定抵押時，明知有損害於陳淑琦對林謚發之債權，其主張應無理由。另臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14307號刑事案件檢察官業傳喚相關證人及詢問伊等後，認無證據足資證明伊等與林謚發間有任何共同詐欺之情事，而為不起訴處分，嗣陳淑琦先後提起再議及交付審判，經臺灣高等檢察署駁回再議、臺灣士林地方法院駁回交付審判在案，陳淑琦空言指摘伊等係聯手詐欺而為不實之信託登記及抵押權登記，顯與事實不符等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈣太平洋公司部分：高翠黛自承陳詩龍已依約給付207萬元，依其等不動產買賣契約書第3條「付款約定」第2款約明：「買方給付完稅款以後即辦理移轉登記過戶」，高翠黛聲稱「本應於買方支付尾款後始移轉之系爭附表1不動產竟已於…」之說法顯與契約書記載不符。而負責辦理系爭蘆洲區不動產產權過戶與抵押設定手續者，並非田振杰、洪千惠，又不動產買賣交易雙方是否依約履行，本屬個人信用之範疇，與不動產經紀業或經紀人員無涉，如高翠黛認遭田振杰、洪千惠共同詐騙，應負舉證責任，不能僅因田振杰、洪千惠曾介紹售屋、自稱是林謚發之親戚、及買方即陳詩龍未依約給付尾款，遽認定成立共同詐騙而構成侵權行為，況洪千惠僅將高翠黛之聯絡資訊提供給林謚發，其餘聯絡、斡旋及簽定買賣契約均非洪千惠為之。另田振杰與洪千惠仲介本件買賣案件成交，並未向慶京公司報告，二人係隱瞞慶京公司私下為仲介行為，屬為自己執行仲介業務，非為慶京公司執行職務。再者，田振杰、洪千惠並非受雇於伊，而係任職於慶京公司，系爭蘆洲區不動產之買賣亦非伊所仲介成交，不僅與慶京公司無涉，更不可能與伊有任何關連。又高翠黛與慶京公司簽訂之一般委託銷售契約書最上方一行即用紅字載明「加盟店與加盟總部為不同之法人財務與法律責任各自獨立」，高翠黛緊接於下方簽字且正下方即清楚記載受託人為「慶京不動產有限公司」，如何可能會使高翠黛產生「客觀上足認田振杰與洪千惠執行本件仲介行為係為伊執行仲介業務」，故高翠黛之主張毫無依據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈤慶京公司部分：高翠黛與伊所簽立係一般委託契約，始殷其欲保有自行尋覓買家或另得委託其他第三者銷售房屋之權利，是高翠黛與陳詩龍私下自行交涉系爭不動產買賣過程，與伊無涉，且高翠黛僅因自身有意節約成交服務費用，便對慶京公司隱瞞而自行與陳詩龍等人成立系爭蘆洲區不動產買賣契約，太平洋公司與伊對二人間之磋商、簽約乃至履約過程，均一無所知。而無論是田振杰或洪千惠，均僅是純粹協助林謚發轉述系爭蘆洲區不動產之買賣總價予高翠黛知悉而已，未曾就產權標的範圍、價款付款期日與方法，以及不動產交付暨移轉登記時點與高翠黛磋商，且田振杰與洪千惠，也從未取得高翠黛之允諾雙方代理，當無從代理高翠黛與林謚發討論契約內容，是田振杰、洪千惠上開行為與高翠黛受有損害間，無相當因果關係，且因本件不動產買賣之必要之點，如買賣價金總款、付款時程、移轉登記時點、交付時點等危險負擔時點，均是高翠黛與陳詩龍二人自行協議、磋商，從未受具有不動產經紀業資格之伊居間服務所成交，洪千惠、田振杰等二人當無違反不動產仲介經紀業倫理規範第14、15條之情形存在。再者，高翠黛既明知慶京公司負責系爭蘆洲區不動產銷售案經紀營業員為王凱威、劉容纓等二人，復未能舉證田振杰或洪千惠，曾透過慶京公司取得相關聯絡方式，故縱陳詩龍或林謚發等人對高翠黛有實行侵權行為等情，其侵權事實與損害結果，亦難歸責於太平洋公司與慶京公司。另因高翠黛既知悉尋覓不動產經紀仲介公司銷售最有保障，猶自行與第三人即陳詩龍簽訂買賣契約，且未謹慎評估契約內容是否符合一般常規，及特約條款是否顯失公平等情，故伊自得依民法第217條之規定，減輕其賠償金額。另倘認田振杰、洪千惠被動受林謚發之接觸行為，屬伊履行系爭委託契約書之義務，伊亦以委託契約書所得請領之成交費用41萬1,000元主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈥田振杰部分：林謚發是洪千惠之客戶，林謚發是透過洪千惠向伊表示有意購買系爭蘆洲區不動產，請伊協助聯絡系爭蘆洲區不動產之所有人，後伊通過同業與高翠黛取得聯繫，轉達林謚發欲購買系爭蘆洲區不動產之旨，高翠黛表示願意就系爭蘆洲區不動產買賣事宜進行磋商，伊即回覆自己只是轉介紹，價金與細節應由買賣雙方自行協議，嗣林謚發透過洪千惠與高翠黛取得聯繫，並向伊表示往後會自行與高翠黛洽談，伊和洪千惠不需參與，故爾後系爭蘆洲區不動產之買賣事宜、代書流程，伊都完全沒有介入。雖伊有收受林謚發透過洪千惠給予之5萬元紅包，然係因伊為營業員身分方給予，而伊只是單純轉介紹，客觀上沒有不法性，且難認與高翠黛所受損害有相當因果關係，另高翠黛並未舉證證明伊對於「假購屋真套利」之詐騙行為有意思聯絡，自不能成立侵權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈦林謚發、洪千惠、沈咨凡均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、到場之兩造不爭執事項(見本院卷一第454至455頁)：㈠高翠黛請求部分： ⒈高翠黛於106年1月20日與慶京公司（即太平洋公司之加盟店）就系爭蘆洲區不動產之居間銷售事宜簽立一般委託契約書，約定委託期間自簽約日起至107年2月28日，因委託期間屆滿，高翠黛於107年3月10日再與慶京公司簽立契約內容變更合意書，約定：「1.委託期間自簽約起延長至107年6月30日；2.委託總價變更為1,092萬元，此價格包含4％房仲服務費，而土地增值稅、履保費由屋主自付；3.經紀營業員變更為劉容纓」。 ⒉高翠黛於107年3月20日至中華地政士聯合法律事務所簽立不動產買賣契約，沈咨凡為簽約地政士，並由林謚發代理陳詩龍簽約，約定買賣總價款1,035萬元，陳詩龍於翌日支付簽約用印款103萬5,000元，高翠黛轉帳繳納增值稅後，陳詩龍再於同年4月2日支付103萬5,000元。 ⒊系爭蘆洲區不動產於107年3月29日登記為陳詩龍所有，且於同年4月2日設定附表三所示最高限額抵押權予陳玉玫。⒋陳詩龍與陳玉玫於107年4月2日簽訂借據，約定借款人為陳詩龍，貸與人為陳玉玫，借款金額為770萬元，並簽立領款收據及本票；陳玉玫分別於107年3月30日匯款200萬元、100萬元、107年3月31日匯款200萬元、100萬元、107年4月2日匯款116萬2,500元、107年4月2日匯款19萬1,000元至泉寶公司所申設之永豐商業銀行帳戶號碼00000000000 號帳戶內，張顥學再於107年4月2日以陳玉玫之名義自泉寶公司帳戶匯款各450萬元、250萬元至陳詩龍之華泰商業銀行（下稱華泰銀行）帳戶號碼00000000000000號帳戶等節，此有陳玉玫之國泰世華銀行帳戶交易明細、泉寶公司之永豐銀行帳戶、華泰銀行帳戶交易明細、永豐銀行匯款憑證、華泰銀行跨行匯款回單等件在卷可稽（見原審卷二第57頁，原審卷三第171至175頁、第460至461頁、第469 頁）；附表三最高限額抵押權之登記資料陳詩龍係親自至板橋地政事務所辦理該抵押權設定登記（見原審卷五第147至156頁）。 ⒌系爭蘆洲區不動產買賣契約第7條約定尾款828萬元之交付日係107年6月30日（見原審卷一第141頁），因陳詩龍未依約於上開日期給付尾款，高翠黛即於108年6月5日寄發存證信函予陳詩龍，催告應於文到5日內給付尾款，並陳明屆期未付尾款將解除契約等語，該函於同年月7日送達陳詩龍（見原審卷一第159至165頁），復因陳詩龍於收受該存證信函之日5日內仍未給付尾款，高翠黛即以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，而本件起訴狀繕本已於108年6月11日送達陳詩龍（見原審卷一第463至465頁），高翠黛已合法解除與陳詩龍間就系爭蘆洲區不動產之買賣契約。㈡陳淑琦請求部分： ⒈林謚發於107年5月14日與陳淑琦簽署系爭板橋區不動產之買賣契約書，約定陳淑琦將系爭板橋區不動產出售予林謚發，價金為2,700萬元，林謚發並於簽約時給付10萬元，另於同年月15日、同年6月7日分別給付260萬元、238萬9,794元。 ⒉系爭板橋區不動產於107年6月15日以原因發生日期為107年 6月13日、登記原因為信託，所有權移轉登記予陳楚鵬。 ⒊楊金隆、陳楚鵬於107年6月7日各匯款500萬元至林謚發之華泰銀行大同分行帳號0000000000000號帳戶（下稱林謚發華泰銀行帳戶），陳雅菁則由趙品鈞代理匯款500萬元至林謚發上開帳戶內，有彰化銀行匯款回條聯、新光銀行、台新銀行國內匯款申請書、高榮駿之板信商業銀行存摺往來記錄、支票並簽收領據本存卷足參（見原審卷二第119至125頁，原審卷三第305頁）。 ⒋林謚發於尾款交付日即107年8月31日仍未給付尾款2,160萬元，陳淑琦於107年9月4日以存證信函催告林謚發交付尾款，林謚發業於同年月6日收受，陳淑琦再於107年9月12 日以存證信函解除系爭板橋區不動產之買賣契約，林謚發亦於同年月13日收受，陳淑琦已合法解除與林謚發間就系爭板橋區不動產之買賣契約。四、兩造爭執事項(見本院卷三第186頁)：㈠高翠黛請求部分： ⒈高翠黛先位聲明㈠請求確認陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為均不存在，有無理由？ ⒉高翠黛先位聲明㈡依民法第113條、或代位陳詩龍依民法第7 67條第1項前段、或依第184條第1項前段、後段、第2項等規定，擇一請求陳玉玫塗銷附表三最高限額抵押權登記，有無理由？ ⒊高翠黛備位一聲明㈠主張依民法第244條第1、2規定，請求陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權設定行為應予撤銷，㈡併依民法第244條第4項規定，請求陳玉玫塗銷附表三最高限額抵押權登記，有無理由？ ⒋高翠黛依強制執行法第15條規定，請求陳玉玫應撤銷原法院107年度司執字第116367號強制執行程序，有無理由？ ⒌如上開⒈-⒋均無理由，高翠黛備位二聲明㈠主張田振杰、洪千惠應與陳詩龍、林謚發、沈咨凡負共同侵權行為損害賠償責任，連帶賠償828萬元，是否有理？ ⒍高翠黛備位二聲明㈡主張太平洋房屋、慶京公司應負民法第 188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，與田振杰、洪千惠連帶賠償828萬元，是否有理？㈡陳淑琦請求部分： ⒈陳淑琦先位聲明㈠請求確認陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛與林謚發間就原判決附表四所示普通抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為均不存在，有無理由？ ⒉陳淑琦先位聲明㈡依民法第113條、或代位林謚發依民法第7 67條第1項前段、或依第184條第1項前段、後段、第2項等規定，擇一請求陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛塗銷原判決附表四普通抵押權登記，有無理由？ ⒊陳淑琦備位聲明一㈠主張依民法第244條第1、2規定，請求陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛與林謚發間就原判決附表四所示普通抵押權設定行為應予撤銷，㈡併依民法第244 條第4項規定，請求陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛塗銷原判決附表四普通抵押權登記，有無理由？ ⒋陳淑琦依強制執行法第15條規定，請求陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛應撤銷原法院108年度司執字第19205號強制執行程序，有無理由？ ⒌陳淑琦備位聲明二請求林謚發、沈咨凡應連帶賠償1700萬元，有無理由？五、本院之判斷：㈠高翠黛請求部分： ⒈高翠黛先位聲明㈠請求確認陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為均不存在部分： ①高翠黛主張陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為，並未意思合致而不成立，縱成立，亦屬通謀虛偽意思表示，均屬無據： ⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院98年度台上字第108號判決意旨參照）。高翠黛主張陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為，並未意思合致而不成立，縱成立，亦屬通謀虛偽意思表示，為陳玉玫所否認，自應由高翠黛負舉證之責。 ⑵經查：陳玉玫分別於107年3月30日匯款200萬元、100萬元、107年3月31日匯款200萬元、100萬元、107年4月2日匯款116萬2,500元、107年4月2日匯款19萬1,000元至泉寶公司所申設之永豐商業銀行帳戶號碼00000000000號帳戶內，張顥學再於107年4月2日以陳玉玫之名義自泉寶公司帳戶匯款各450萬元、250萬元至陳詩龍之華泰商業銀行（下稱華泰銀行）帳號00000000000000號帳戶，此有借據、領款收據、永豐銀行匯款憑證、華泰銀行跨行匯款回單、本票、陳玉玫之國泰世華銀行帳戶交易明細、泉寶公司之永豐銀行帳戶、華泰銀行帳戶交易明細等件為證（見原審卷二第53至57頁、第361頁，原審卷三第171至175頁、第460至461頁、第469頁）；並經證人張傳於原審證稱：「我有經營泉寶公司，本件係陳國帥打電話給我，說他親戚要借錢，有房子可以設定第一順位抵押權，我即請陳國帥把地址給我，我來調取實價登錄資料以評估擔保品有沒有價值，有價值再找金主借他，公司小姐初步評估認為可以，我就跟陳國帥說要去看房子，要借多少、利息多少、傭金多少等看完房子再做決定，後來我兒子張顥學去看系爭蘆洲區不動產，張顥學看完後就聯絡金主即被告陳玉玫說明詳細情況，陳玉玫說可以借770萬元左右，利息為1個月1分半（按即百分之1.5），預扣3個月利息，我就打電話給陳國帥通知上開借款條件，另有傭金、規費、代書費、交通費加起來約4％即35萬元左右，要他向所有權人陳詩龍說明利息及傭金的問題，且只能借到770萬元看要不要，可以的話我就送抵押權設定，陳國帥跟我說可以，我說必須要再跟陳詩龍本人確認一次，請陳詩龍來地政事務所辦理抵押權設定；我們公司小姐跟陳詩龍見面兩次，一次去地政辦理設定，一次是放款那天簽借據跟本票，都有將借款金額、利息、傭金等所有借款條件向陳詩龍說明清楚，是待陳詩龍確認好沒有問題我們才送件，否則送件後陳詩龍不借的話好幾萬元的規費要誰來負擔，另我們也要確定金主陳玉玫確實要借錢，不然送件要好幾萬元的規費，故要求陳玉玫先將借款金額匯到泉寶公司，因107年3月30日就已經講好借款金額，陳玉玫當天就開始匯款，而本件辦好後即撥款，借款金額770萬元扣除利息約35萬元、我的傭金及規費35萬元，剩下700萬元就匯到陳詩龍的帳戶，另我們不會去問借款的目的及用途，只要有擔保品就會放款」等語（見原審卷三第672至678頁），及證人張顥學於原審證述：「這個案子是張傳接的，我有去看屋，現場是空屋，我直接到現場，當時有人開門，但我不知道是誰，我有照相並將相片及一些相關資料如謄本傳給陳玉玫，嗣陳玉玫同意借款，後續是張傳聯絡，我應該是107年3月底去看屋的，隔天就去地政事務所辦理抵押權設定，去地政事務所那天是我跟我們公司小姐一起去的，借款人即所有權人陳詩龍也有到地政事務所，是陳詩龍本人親自送件，當下我們有跟他確認過借款條件，他同意後才送件，後面我們將700萬元分成兩筆匯給陳詩龍」等語（見原審卷三第679至681頁）；再依附表三所示最高限額抵押權之登記資料所載（見原審卷五第147至156頁），陳詩龍係親自至板橋地政事務所辦理該抵押權設定登記，其復於臺灣士林地方檢察署107年度第1135號刑事偵查及臺灣士林地方法院107年度金重訴字第6號案件審理中陳稱：伊有簽立借款契約並設定附表三所示抵押權等語（見原審卷三第159頁、第169頁），堪認陳玉玫與陳詩龍互不認識，陳玉玫係經由張傳之介紹，以系爭蘆洲區不動產為抵押，借款770萬元予陳詩龍，雙方確實透過張傳及其所經營之泉寶公司人員傳達、媒合而達成借款770萬元之消費借貸意思表示合致，並於扣除利息、張傳居間介紹之傭金，及陳詩龍應負擔之規費後所剩餘之700萬元款項，由張顥學代為匯至陳詩龍之華泰銀行帳戶內，應認陳玉玫已交付借款，陳玉玫與陳詩龍間已發生770萬元借款(下稱系爭770萬元借款)及設定附表三最高限額抵押權意思表示合致之效力。 ⑶至高翠黛固以附表三所示最高限額抵押權就利息、遲延利息均約定為無，反約定高達每萬元日息20元計算之違約金；且陳詩龍於陳國帥與金主談定一切借款條件後，方配合用印借款契約，而陳玉玫倘信任陳詩龍為系爭蘆洲區不動產之所有權人，何需由陳國帥擔任該借款連帶債務人，且實際借款人並非陳玉玫，應為泉寶公司；陳玉玫於出借款項後，其國泰世華銀行帳戶原透支金額隨即轉正；主張陳玉玫、陳詩龍間實無借貸合意而為通謀虛偽意思表示云云。惟查，張傳於原審另證稱：因陳詩龍只要借款3個月而已，故利息是1次預扣3個月，本票也是寫3個月到期，所以登記利息為無等語（見原審卷三第677頁），又參以陳詩龍所簽發之本票，其上填載之發票日為107年4月2日，到期日則為同年7月1日（見原審卷二第361頁），是系爭770萬元借款借款約定之借款期間為3個月，堪認屬實，張傳所證因陳玉玫交付借款予陳詩龍時業已扣除3個月之利息，方於抵押權設定文件上未就利息部分為記載，即屬可採。另陳玉玫與國泰世華銀行立有借款期間自102年4月17日至122年4月17日、總金額為3,000萬元之中長期借款契約，陳玉玫於107年3月30日至同年4月2日期間確有動用其借款額度，並自其國泰世華銀行帳戶將735萬3,500元匯入泉寶公司之帳戶內，有借貸契約、國泰世華銀行帳戶存摺明細等件可佐（見原審卷三第17至54頁、第171至176頁），復張顥學於107年4月2日再以陳玉玫名義自泉寶公司帳戶各匯款450萬元、250萬元至陳詩龍之帳戶內，業如前述，倘陳玉玫僅為泉寶公司之人頭，其何需匯付任何款項予泉寶公司、且豈有親自向國泰世華銀行借款而承擔風險之理，足徵陳玉玫確為借款人無訛。陳玉玫於出借款項後，其國泰世華銀行帳戶原透支金額隨即轉正。至陳玉玫於出借款項後，其國泰世華銀行帳戶原透支金額隨即轉正，係屬陳玉玫如何使用、管理其帳戶之問題，無從遽認其有虛偽製造金流記錄之情事。又陳詩龍固辯稱：當時是一堆文件放在伊面前，伊也沒有去看，事後伊也沒有收到任何款項等語（見原審卷三第237至329頁），惟按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務，且依據契約應負償還義務之當事人，不得以所借之款係供給他人使用為詞，對於債權人主張免責（最高法院19年上字第382號判決先例、89年度台上字第1948號判決意旨參照），而陳詩龍既自承確有到場簽立借據、本票，又該借據上載有債權人為陳玉玫，債務人為陳詩龍、借款金額為770萬元，利息為月息1.5分，本票上亦填載到期日為107年7月1日等情，有借據、本票在卷供參（見原審卷二第53頁、第361頁），是該消費借貸契約之借款人應係出名之陳詩龍，貸與人則為陳玉玫，雙方間借貸770萬元之意思表示，已形諸於借據而生意思表示合致之法律效果，縱陳詩龍係應陳國帥之要求而無欲為該意思表示之拘束，依民法第86條規定，該意思表示仍不因之無效。又上開借款匯入陳詩龍帳戶時，即發生交付借款之效力，縱事實上管理支配陳詩龍帳戶之人為陳國帥，亦屬陳詩龍就其所借之款項事後如何運用之問題；另陳國帥固於借據之連帶保證人欄簽名，惟張傳亦證稱：「陳國帥說是親戚即陳詩龍的房子，他作保也沒有關係，所以即在借據上簽名，我跟陳玉玫說多一個人來做保證當然是好的」等語（見原審卷三第674頁），是陳國帥願就陳詩龍之借款擔任連帶保證人，對陳玉玫屬增加債權之擔保，自為有利；另陳玉玫、張傳、張顯學在另案供述，尚非附表四所示抵押權之相同事實，均無足憑此推論陳玉玫與陳詩龍間之前開消費借貸契約及最高限額抵押權之設立，均為通謀虛偽意思表示而無效。是高翠黛並未證明陳玉玫與陳詩龍間就該借款、設定抵押權有通謀虛偽意思表示之事實，不能依民法第87條第1項規定主張無效。 ②高翠黛依民法第118條規定，主張陳玉玫不得善意取得附表三所示最高限額抵押權，亦屬無據： ⑴按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。次按依本法所為之登記，有絕對效力；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，土地法第43條、民法第759條之1第2項分別定有明文。又按不動產辦理所有權移轉登記，依土地法第72條、第73條第1項，及土地登記規則第34條、第37條第1項、第40條規定，必須由買賣雙方或其授權之人辦理，且需附所有權狀、出賣人之印鑑章，在此程序下所為之物權登記，就善意第三人而言，自可信賴其登記為真正，避免因土地登記簿所載之權利狀態如與真正之權利狀態不相符時，遭受意外之損害。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。（最高法院99年度台上字第592號裁判要旨可考）。 ⑵高翠黛固主張其為系爭蘆洲區不動產之所有權人，陳詩龍設定附表三所示最高限額抵押權為無權處分，經其拒絕承認不生效力而不存在云云。惟查，陳玉玫並無與陳詩龍通謀虛偽設定附表三所示最高限額抵押權之情事，已如前述，高翠黛亦未證明陳玉玫當時已知悉陳詩龍取得系爭蘆洲區不動產所有權之過程，及陳詩龍並非真正所有權人，其主張陳玉玫非信賴登記之善意第三人云云，已難採信。從而，高翠黛依民法第118條規定，主張陳玉玫不得善意取得系爭蘆洲區不動產設定之最高限額抵押權，亦屬無據。 ③綜上，高翠黛並未證明陳玉玫與陳詩龍間就770萬元借款、設定附表三所示最高限額抵押權並未意思合致而不成立，或縱成立，亦屬通謀虛偽意思表示；及陳玉玫非信賴登記之善意第三人等事實；是高翠黛主張依民法第87條第1項、第118條規定，先位聲明㈠請求確認陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為均不存在，即無理由。 ⒉高翠黛主張依民法第113條、或依民法第242條代位陳詩龍依民法第767條第1項前段、或逕依第184條第1項前段、後段、第2項規定，擇一請求陳玉玫塗銷附表三所示最高限額抵押權登記部分： ①按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原回狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。而民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判決先例意旨參照）。查，陳玉玫並無與陳詩龍通謀虛偽設定最高限額抵押權之情事，其屬於善意信賴系爭蘆洲區不動產產權登記之第三人，陳玉玫就系爭蘆洲區不動產取得之最高限額抵押權係為有效，業如前述，是高翠黛主張陳玉玫應依民法第113條負回復原狀即塗銷附表三所示最高限額抵押權登記，自屬無據。 ②其次，陳玉玫於附表三所示最高限額抵押權登記完成後交付借款予陳詩龍，該借貸契約之債權債務關係為該抵押權擔保效力所及。陳詩龍對陳玉玫並無因契約不成立或無效而得請求陳玉玫塗銷附表三所示最高限額抵押權登記之權利，則高翠黛自無從代位陳詩龍依民法第767 條第1項中段規定，請求陳玉玫應將附表三所示最高限額抵押權塗銷。 ③又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。高翠黛固主張陳詩龍甫取得系爭蘆洲區不動產即抵押予地下錢莊借高利貸，顯非正常商業往來；另陳玉玫於107年2月8日方借款1,200萬元予他案假買方王麗君，而僅將其中100萬元給付王麗君，其餘1,100萬元匯予詐欺犯罪首腦陳國帥，陳玉玫自容任陳國帥前案尚未清償即再借予鉅款；又陳玉玫在知悉涉及「假購屋真套利」詐欺犯罪組織後，未即時要求解除借款契約返還款項，卻繼續收取高額利息，陳玉玫顯有故意、過失侵害高翠黛對於系爭蘆洲區不動產所有權，甚係與陳詩龍、林謚發、沈咨凡聯手詐欺高翠黛等節，然均為陳玉玫所否認。經查，系爭蘆洲區不動產於107年3月29日即登記為陳詩龍所有，業如前述，則陳玉玫於同年月30日經張傳介紹而知悉陳詩龍有借款之需求，經查詢實際登錄資料以確認系爭蘆洲區不動產之市場交易價值，及參考張顥學提供系爭蘆洲區不動產之室內外照片，進而決定借貸予陳詩龍款項等節，核與一般民間借貸實務相合，並無特異之處，則陳玉玫信任系爭蘆洲區不動產之公示登記，即難謂有何故意或過失侵害高翠黛財產權之情形。另一般民眾購屋之初，資金需求本較平時殷切，乃屬常情，即便是向金融機關借款，甚至有於購屋過戶時，方辦理抵押權設定者，以利後續撥款給付購屋款或周轉所需，況陳詩龍僅向陳玉玫為3個月之短期借款，是高翠黛主張陳詩龍取得系爭蘆洲區不動產即抵押高利借貸不符常情，核無足採。又陳玉玫除本件借款外，固於000年0月間另貸與王麗君1,200萬元，並匯款1,100萬元至陳國帥之帳戶內，然張顥學於原法院108年度重訴字第269號案件中證稱：「王麗君名下縣民大道房地於107年2月8日辦理1,800萬元最高限額抵押權與陳玉玫，接案子是我爸爸張傳，他有叫我找陳玉玫，說這個房子要借貸，我爸爸應該是跟陳國帥聯絡的，後來因為他要借錢，我就帶陳玉玫去看房子，我帶陳玉玫去看房子之前是跟陳玉玫講有一位王小姐要借錢，要借1,200萬元，看完之後就辦理抵押權設定，是王麗君自己去送件辦理的，送完件之後因為要對保，她需簽本票借據，所以就約在國泰世華臨沂分行，當下也有告知王麗君借款條件，條件是利息約定每個月百分之1.5，在國泰世華銀行領現之後，王麗君說要先付利息，付兩到三個月的利息，所以當下付的現金給陳玉玫，領款收據上『王麗君同意匯入陳國帥的帳戶』是王麗君本人簽的」等語（見原審卷四第547至548頁），足見該案係借款人王麗君要求陳玉玫將部分款項匯至陳國帥之帳戶，而本件之借款人即陳詩龍與王麗君相同，均有預付3個月之利息，並提供足額價值之不動產設定抵押權提供擔保，則陳玉玫另向銀行貸款而出借予陳詩龍用以賺取利息，此情於經濟社會商業運作上亦為普遍，高翠黛復未證明陳玉玫貸與陳詩龍之資金來源與陳國帥為首之詐騙集團之資金有關連；另陳玉玫於陳詩龍逾期還款後，即聲請拍賣抵押物及強制執行，亦有原法院107 年度司執字第116367號卷宗可憑，是陳玉玫亦已行使權利。又陳詩龍設定附表三所示最高限額抵押權時，為系爭蘆洲區不動產之所有權人，陳玉玫確實有借貸770萬元，且無從證明其等間之借貸關係、設定抵押權行為等，係陳玉玫使用詐術所致，難認陳玉玫有故意或過失而不法為系爭抵押權登記行為，亦無故意以背於善良風俗之方法加損害於高翠黛，甚且，臺灣士林地方檢察署檢察官於108年度偵續字第90號、108年度偵字第17604號、109年度偵字第1010號詐欺等案件亦對陳玉玫為不起訴處分（見原審卷四第448至471頁），同認難僅以陳玉玫有借款及就系爭蘆洲區不動產設定抵押權之事實，即認陳玉玫與陳國帥詐欺集團有共同詐欺或知悉其詐欺模式，是高翠黛主張依民法第184條第1、2項規定，請求陳玉玫塗銷附表三所示最高限額抵押權，亦屬無據。 ④從而，高翠黛主張依民法第113條、或依民法第242條代位陳詩龍依民法第767條第1項前段、或逕依第184條第1項前段、後段、第2項等規定，擇一請求陳玉玫塗銷附表三所示最高限額抵押權登記，均無理由。 ⒊高翠黛主張依民法第244條第1、2規定，請求撤銷陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權設定行為，併依民法第244條第4項規定，請求陳玉玫塗銷附表三所示最高限額抵押權登記部分： ①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。查附表三所示抵押權擔保之債權770萬元確實存在，已認定如前，則陳詩龍就系爭蘆洲區不動產所為附表三所示最高限額抵押權之設定行為非無償行為，高翠黛主張依民法第244條第1項規定，附表三所示最高限額抵押權之設定行為應予撤銷，即無可採。 ②次按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。又債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人本得於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，行使撤銷權，然債務人所為有償行為，已取得對價，債務人總體財產未因此減少，即難謂有損害債權人之權利。且民法第244條第2項之撤銷權，除「債務人為有害債權之行為」之客觀要件外，尚應具備受益人於與債務人為有償行為時，亦「明知」有害於債權人之權利為其要件。查高翠黛主張陳玉玫明知或對於陳詩龍係藉掏空系爭蘆洲區不動產套利，系爭蘆洲區不動產權應有問題，對於出借款項並設定抵押權可能侵害他人權利有不確定故意，卻仍配合出借款項並設定最高限額抵押權，顯非善意云云，然高翠黛未能證明陳玉玫與陳國帥詐欺集團有共同詐欺或知悉其詐欺模式，已如前述，難認陳玉玫明知附表三所示最高限額抵押權之設定行為有損害於高翠黛對陳詩龍之價金尾款債權或損害賠償債權，是高翠黛依民法第244條第2項規定，請求撤銷陳詩龍、陳玉玫間就附表三最高限額抵押權之設定行為，並依同條第4項規定，請求陳玉玫回復原狀為抵押權塗銷登記，自均屬無據。 ③據上，高翠黛主張依民法第244條第1、2規定，請求撤銷陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權設定行為，併依民法第244條第4項規定，請求陳玉玫塗銷附表三所示最高限額抵押權登記，均無理由。 ⒋高翠黛依強制執行法第15條規定，請求陳玉玫應撤銷原法院107年度司執字第116367號強制執行程序部分： ①按強制執行法第15條規定「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利」者得提起異議之訴，係指第三人就執行標的物具有一定權利，並因強制執行而受侵害，致其在法律上有無可忍受之理由而言。至該第三人具有何種權利始得提起異議之訴，則端視其權利內容及執行態樣而定，並非就執行標的物具有所有權即當然認其有足以排除強制執行之權利。又抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權，具有物權之優先效力與追及效力，初不問其不動產所有人之誰屬而有不同。是抵押權人就供擔保之抵押不動產聲請強制執行者，本於抵押權之追及效力，縱第三人就執行標的不動產回復為所有人，自難謂其有足以排除強制執行之權利而得提起異議之訴（最高法院93年度台上字第2293號民事判決參照）。 ②本件系爭蘆洲區不動產經於107年3月31日辦妥最高限額1 ,500萬元抵押權登記予陳玉玫(見原審卷五第147至156 頁)，復由陳玉玫執拍賣抵押物裁定聲請拍賣該不動產以清償其債權，經原法院以107年度司執字第116367號強制執行事件受理，基於抵押權之追及效力，陳玉玫就系爭蘆洲區不動產所為之強制執行，自不因原判決主文第1項已判決(確定)陳詩龍應塗銷上開所有權移轉登記，回復為高翠黛所有而受影響，依上說明，高翠黛並無足以排除強制執行之權利可言，其依強制執行法第15條規定提起異議之訴，請求撤銷原法院107年度司執字第116367號強制執行事件之強制執行程序，洵屬無據。 ⒌承上，高翠黛就先位、備位一請求部分，上訴既無理由，本院就其原審備位二之訴勝訴部分，即原審被告陳詩龍、林謚發、沈咨凡未上訴之原判決主文第二項部分，依不利益變更禁止原則，本院自無再行審酌之必要。 ⒍高翠黛備位二聲明關於田振杰、洪千惠、太平洋公司、慶京公司部分： ①田振杰、洪千惠部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判決先例意旨參照）。次按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決、98年度台上字第1452號判決意旨參照）。 ⑵查依高翠黛起訴內容稱洪千惠、田振杰曾與高翠黛聯繫系爭蘆洲區不動產買賣事宜，洪千惠並居中協助議價，惟於107年3月20日在中華地政士事務所簽立不動產買賣契約時，在場之人係林謚發及沈咨凡等語（見原審卷一第29頁），足見田振杰、洪千惠於簽約當日均未到場，另其等後續亦未參與向陳玉玫借款及附表三最高限額抵押權設定登記之事宜，難認其等知悉系爭蘆洲區不動產買賣契約之內容，並事後陳國帥等人於給付尾款前即先行移轉所有權登記，及設定負擔抵押貸款後，拒不交付尾款等詐欺行為，自無足僅憑田振杰、洪千惠於簽約前曾表達他人有購買房屋意願及磋商買賣價金，即認其等有參與陳國帥所主持之詐欺組織，而有詐欺之故意，是高翠黛主張田振杰、洪千惠係與詐欺組織共同為詐騙之行為，難認有據。 ⑶高翠黛另主張田振杰、洪千惠於執行仲介業務時違反不動產仲介經紀業倫理規範第2、5、10、14、15條等規定，惟「經紀業應堅持公平交易及誠實信用」、「經紀業應秉持誠信精神並注重服務品質」、「經紀業應依法令規定對消費者揭露不動產說明書應記載之內容，不得有蓄意矇蔽欺罔之行為」、「經紀人員應謹言慎行，兼顧消費者合法權益及社會共同利益」、「經紀人員執行業務時，應維護消費者及經紀業之權益，不得營私舞弊」，固為不動產仲介經紀業倫理規範第2、5、10、14、15條所明定，然查，高翠黛與慶京公司係簽訂一般委託契約（見原審卷一第109頁），則高翠黛本即得自行尋覓買家或委由他人為居間仲介行為，高翠黛亦知悉田振杰、洪千惠係未經慶京公司同意即私下介紹林謚發予高翠黛（詳後述），是高翠黛事後因而與陳詩龍簽約不動產買賣契約，應屬是否損及經紀業即慶京公司之利益，慶京公司得否向田振杰、洪千惠求償之問題，難謂侵害高翠黛之權利；復高翠黛事後未經田振杰、洪千惠即自行與買方簽立不動產買賣契約，則簽約後買方是否依約履行？是否先行辦理過戶向私人借款設定抵押？顯非田振杰、洪千惠所能知悉；況介紹有購買房地意願之人予賣方，並非通常均會造成賣方受有損害，自難謂田振杰、洪千惠上開行為與高翠黛受有損害間有相當因果關係，揆諸前開說明，高翠黛依共同侵權行為之規定，請求田振杰、洪千惠連帶負損害賠償責任，即難謂有據。 ②太平洋房屋、慶京公司部分： ⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條定有明文；再按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦定有明文。而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決意旨參照）。 ⑵經查，田振杰、洪千惠固為慶京公司之受僱人，惟田振杰、洪千惠本件介紹行為與高翠黛受有損害間尚無相當因果關係，並未對高翠黛成立侵權行為而需負損害賠償責任，均如前述；再者，慶京公司負責系爭蘆洲區不動產銷售案之經紀營業員，於107年3月10日起變更為訴外人劉容纓，有太平洋房屋契約內容變更合意書存卷足參（見原審卷一第133頁），是高翠黛後續如有任何委託慶京公司協助之處，應以劉容纓為對話窗口，惟參以高翠黛與劉容纓間之通訊軟體Line對話紀錄，足見劉容纓於107年4月20日尚詢問高翠黛系爭蘆洲區不動產是否業已出售，另於107年6月10日劉容纓仍協助高翠黛繳納水電費（見本院卷四第403至409頁），可知慶京公司尚不知高翠黛業已出售系爭蘆洲區不動產之事，否則豈有猶為高翠黛繼續管理系爭蘆洲區不動產之理，是高翠黛自知悉田振杰、洪千惠係私下未經慶京公司同意即介紹買方，是客觀上難謂田振杰、洪千惠所為係屬執行職務之行為。至高翠黛主張慶京公司同意使陳玉玫進入系爭蘆洲區不動產拍照，未盡善良管理人之責，惟此為慶京公司所否認，而慶京公司倘有帶同欲評估貸款價值之陳玉玫等人進入系爭蘆洲區不動產，慶京公司豈有不知高翠黛業已出售系爭蘆洲區不動產之可能，是高翠黛主張慶京公司未盡善良管理人之注意義務，亦難謂可採。從而，高翠黛主張慶京公司、慶京公司所加盟之太平洋公司需依民法第188條、或依不動產經紀業管理條例第26 條第2項連帶負賠償責任，自均屬無據。 ③綜上，高翠黛依前述法律關係，請求太平洋公司、慶京公司、田振杰、洪千惠如附表五編號7「本院聲明」欄備位二聲明所示，均為無理由。㈡陳淑琦之請求部分： ⒈陳淑琦先位聲明㈠請求確認林謚發與楊金隆等4人與間就附表四所示抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為均不存在部分： ①陳淑琦主張林謚發與楊金隆等4人間就附表四所示抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為，並未意思合致而不成立，縱成立，亦屬通謀虛偽意思表示，均屬無據： ⑴經查：林謚發出具予楊金隆等4人之借據(下稱系爭借據)，內容為：「茲向債權人楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬、高紹媛借款新臺幣臺仟柒佰萬元整，前述金額於本借據簽章時一次收到無誤，借款期限自民國107年6月7日起至民國107年9月6日，期限屆滿之日，應全數清償。前述借款期間包括再延續之借款期間，乙方（按即林謚發）發生信用貶落不能如期清償之虞，或有退票紀錄或違反本契約之條款或不按期付息及本金或其他關係而被訴，保全程序強制執行，宣告破產或其他法律上手續時，乙方喪失債務清償之期限利息，其債務視為全部到期並以違約論，經抵押權人要求應立即全部清償，本人（按即林謚發）並提供不動產供債權人設定抵押權（登記機關文號：三重地政事務所107年重板登字第019060號）作為償還本借款之擔保，倘不於上列訂立期限內清償債務或違約，抵押權人得不經催告逕行聲請法院強制執行，處分抵押物以清償本借款，其行使抵押權程序費或與本抵押借款有關涉訟時之訴訟費用及債權人之律師費，悉數由立據人連帶負擔，連帶保證人應連帶負清償本抵押借款所衍生之一切債務並自願拋棄民法債篇第二十四節之各法條內有關保證人之抗辯權，決不異議，利息按月息1.8 分計算。」等語（見原審卷二第113頁）；且證人即介紹中人蔡雅雯於原審證稱：「那天我接到這個案子就打給楊金隆，約去看系爭板橋區不動產，我只記得是在捷運站附近，去那個房子的時候有楊金隆、陳楚鵬、陳雅菁還有幾位我不太知道名字的人，所有權人林謚發也有到場，我們進去時他有鑰匙，裡面是空的，且有所有權狀，產權清楚，我們沒有發現可疑之處，林謚發表示要借2,000萬元，陳楚鵬等金主在那邊討價還價，直接跟林謚發商談借款條件，最後是出借1,700萬元，利息好像是月息1.8％，後來即約到地政事務所辦理設定抵押權，一兩天後才好，設定好後就約在板信商業銀行三重分行交錢，因借款人一直要求現金，但被告陳雅菁的票是在中和要領台支，我剛好戶頭有錢就現金匯給借款人，陳雅菁再給我票，我即軋入我兒子公司的帳戶，陳楚鵬、楊金隆有帶簿子過來匯款，因我要傭金，借款人沒有辦法現金給我，恰高紹媛有一張200萬元銀行的本支，馬上軋進去就拿錢出來，我就拿2％的傭金即34萬元及代書費約2至3萬元，剩下是由借款人和金主去算，因為林謚發是借三個月就要還，月息1.8％即預扣，我作借款中介已有40 年，本案借款流程跟之前借款案例流程都相同，都是看房、辦理抵押，借款人、所有權人要出來」等語（見原審卷三第641第648頁）；又楊金隆、陳楚鵬於107年6月7日各匯款500萬元至林謚發之華泰銀行大同分行帳號0000000000000號帳戶（下稱林謚發華泰銀行帳戶），陳雅菁則由趙品鈞代理匯款500萬元至林謚發上開帳戶內，另高紹媛係持高榮駿之板信商業銀行三重分行票面金額200萬元之本行支票乙紙至該分行承兌提領現金，預扣利息、並扣除傭金及代書費用後將餘額交付予林謚發，經林謚發簽收，有彰化銀行匯款回條聯、新光銀行、台新銀行國內匯款申請書、高榮駿之板信商業銀行存摺往來記錄、支票並簽收領據本存卷足佐（見原審卷二第119至125頁，卷三第305 頁），是以，楊金隆等4人確實經由蔡雅雯之介紹，至現場看屋後，經林謚發同意持系爭板橋區不動產為楊金隆等4人設定抵押權，楊金隆等4人方同意借款1,700萬元予林謚發，且於簽署借據後之107年6月7日，分由楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬各給付500萬元，高紹媛則將200萬元扣除利息、傭金、代書等費用之餘額交付予林謚發，堪認楊金隆等4人與林謚發於107年6 月5日達成借款1,700萬元之消費借貸契約意思表示合致，且於同年月7日交付借款，是該消費借貸契約已成立生效，附表三所示抵押債權確實存在。 ⑵按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定（最高法院109年度台上字第2615號民事判決意旨參照）。查系爭借據固記載為107年6月5日簽署，且其內載明簽約時一次收到借款1,700萬元等語，參以楊金隆等4人確實於同年月7日交付借款予林謚發，縱使楊金隆等4人未於簽署借據時完成交付借款，亦僅係借貸款項給付時間延後而已。再者，系爭板橋區不動產抵押權設定登記資料已記載「擔保債權總金額1700萬元」、「擔保債權種類及範圍：107年6月5日之金錢消費借貸」、「權利人：陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、高紹媛」（見原審卷五第195頁），核與借據上所記載借款金額、借款日、貸與人相符，甚上開借據更載明係以「登記機關文號：三重地政事務所107年重板登字第019060號」即附表四所示抵押權作為借款之擔保，堪認本件抵押權擔保之債權確實存在。陳淑琦雖主張於107年6月7 日始交付借款，不具從屬性云云，然楊金隆等4人確實已依借據交付借款，業認定如前，且於楊金隆等4 人聲請拍賣抵押物裁定時，仍尚未清償（見原法院108年度司執字第19205號卷內107年度司拍字第190號民事裁定），依前揭說明，附表四所示抵押權為普通抵押權，不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權1,700萬元存在為已足，尚難遽以楊金隆等4人於上開抵押權登記時尚未交付借款即認所擔保之債權不存在，不具從屬性，是陳淑琦前揭主張，不足為採。 ⑶至陳淑琦主張附表四所示抵押權就利息、遲延利息均約定為無，反約定高達每萬元日息20元計算之遲約金，又林謚發係在陳國帥與金主談定一切借款條件後，方配合用印借款契約，另楊金隆等4人僅為金主指定之人，楊金隆等4人與林謚發實際上無借貸關係僅為通謀虛偽之意思表示云云。惟證人葉雅雯證稱：因為林謚發說借款三個月就還，月息1.8％是預扣的等語（見原審卷三第647頁），是楊金隆等4人實際有與林謚發約定借款期間並約定利息，且已於交付借款時先預扣利息，方於抵押權設定文件上未就利息部分為記載；而債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，陳淑琦固主張楊金隆等4人為金主指定之人，惟此為楊金隆等4人所否認，又楊金隆等4人業已提出其等匯付林謚發借貸款項之單據，業如前述，至楊金隆等4 人係如何調取金錢用以借貸，仍與其為借款人之身分無涉，難認其等無貸與款項並設定附表四所示抵押權之真意；至林謚發於另案偵查中雖稱：「是老板去找到人借錢，借條上的借款條件我不知道，我只有簽名而已」等語（見原審卷四第303頁），惟林謚發係親自到場簽立借據、本票，借據上載有債權人為楊金隆等4人，債務人為林謚發、借款金額為1,700萬元，利息為月息1.8分等情，有借據、本票、借款契約書存卷可參（見原審卷二第109至115頁），該是該消費借貸契約之借款人即為出名之林謚發，與其是否為陳國帥之人頭無涉，況林謚發所認定自己與陳國帥間為借名登記契約關係，非真正借款之人乙情，既難為楊金隆等4人所明知，依民法第86條規定，林謚發所為意思表示自不因之而無效，又借款匯入林謚發帳戶時，即發生交付借款之效力，縱事實上管理支配林謚發華泰銀行帳戶者為陳國帥，亦屬林謚發就其所得之借款事後如何運用之問題，尚無憑此推論楊金隆等4人與林謚發間之前開消費借貸契約及附表四所示抵押權之設定行為，為通謀虛偽意思表示而無效，是陳淑琦上開主張，亦不足採。 ⑷又陳淑琦主張楊金隆等4人就附表四所示抵押權有流抵條款之約定，甚陳楚鵬於107年9月5日抵押權借款清償期前之同年6月15日即經信託移轉取得系爭板橋區不動產之所有權，陳楚鵬更於107年10月25日率同不明人士更換系爭板橋區不動產之門鎖，是楊金隆等4 人無借貸之真意，欲以所謂借款取得系爭板橋區不動產乙節。惟債權人請求債務人就擔保之不動產設定信託登記、或設定抵押權時約定於債權屆清償期而未為清償，抵押物之所有權移屬於抵押權人之流抵條款，核屬債權人就其債權擔保之手段，而楊金隆等4人與林謚發就附表四所示抵押權約定之債務清償日期為107年9月5日，有土地登記申請書存卷可稽（見原審卷五第195頁），是陳楚鵬後於107年10月25日欲前去系爭板橋區不動產更換門鎖，亦屬其主觀認係基於受託人之地位，管理或處分信託財產，甚或因林謚發屆期未清償債務，依上開流抵條款其已為所有權人而得占有使用系爭板橋區不動產，尚無從憑此即認楊金隆等4人即無借款之真意，此外，陳淑琦並未舉證證明楊金隆等4人與林謚發就上開借款、附表四所示抵押權之設定行為有通謀虛偽意思表示，不能依民法第87條第1項規定主張無效。 ②陳淑琦依民法第118條規定，主張楊金隆等4人不得善意取得附表四所示抵押權，亦屬無據：陳淑琦固主張其為系爭板橋區不動產之所有權人，林謚發設定附表四抵押權為無權處分，經陳淑琦拒絕承認自不生效力而不存在云云，惟林謚發並無與楊金隆等4人通謀虛偽設定抵押權之情事，已如前述，陳淑琦亦未證明楊金隆等4人知悉林謚發就系爭板橋區不動產所有權登記原因有何瑕疵，且陳國帥於相關刑案之供述(見原審卷四第137至147頁、本院卷三第101至106頁)，亦無從認定楊金隆等4人與其有共同詐欺或知悉其詐欺模式，陳淑琦並未證明楊金隆等4人明知附表四所示抵押權之設定行為損害於陳淑琦之權利，楊金隆等4人自屬善意信賴產權登記之第三人，依土地法第43條規定，其等就系爭板橋區不動產取得之抵押權為有效，陳淑琦不得對抗該等善意第三人，從而，陳淑琦依民法第118條規定，主張楊金隆等4人不得善意取得附表四所示抵押權，亦屬無據。 ⒉陳淑琦主張依民法第113條、或依民法第242條代位林謚發依民法第767條第1項前段、或逕依第184條第1項前段、後段、第2項規定，擇一請求楊金隆等4人塗銷附表四所示抵押權登記部分： ①查，楊金隆等4人並無與林謚發通謀虛偽設定附表四所示抵押權之情事，屬於善意信賴系爭板橋區不動產登記之第三人，楊金隆等4人取得之附表四所示抵押權自為有效，業如前述，是陳淑琦主張楊金隆等4人應依民法第113條回復原狀塗銷附表四所示抵押權登記，即屬無據。另附表四所示抵押權既屬有效，林謚發自無何請求楊金隆等4人塗銷抵押權之權利，則陳淑琦主張依民法第242條代位所示行使民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，同屬無據，不應准許。 ②陳淑琦固主張林謚發倘欲取得資金繳納購買不動產款項，不可能不向銀行低利借貸，反向民間業者借年息達21.6％之高利貸，又楊金隆等4人在知悉「假購屋真套利」詐欺犯罪組織後，未即時要求解除借款契約返還款項，反繼續收取高額利息，是楊金隆等4人明知上節藉此套利，屬故意、過失侵害陳淑琦對於系爭板橋區不動產之所有權，甚係與林謚發、沈咨凡聯手詐欺伊，而依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第213條規定，請求楊金隆等4人塗銷附表四所示抵押權以回復原狀乙節。惟查，系爭板橋區不動產於107年5月30日即登記為林謚發所有，已如前述，則楊金隆等4人於同年月30日經蔡雅雯引介得知林謚發有借款需求，並至現場查看，進而決定借貸予林謚發等節，核與一般民間借貸實務相合，尚無特別殊異之處；又楊金隆等4人係信任系爭板橋區不動產之公示登記，自難謂有何故意或過失侵害陳淑琦財產權之情形；至陳淑琦稱林謚發甫過戶取得系爭板橋區不動產，依常情不會用以抵押借高利貸云云，惟不動產交易之買受人可能基於個人資力、貸款利率、貸款期間及放款時間等因素，選擇向私人或銀行借款，林謚發為迅速取得借款，而捨銀行貸款之繁雜程序向不知情之楊金隆等4人借款，要與常情無違；再者，楊金隆等4人於林謚發逾期未為還款後，即聲請拍賣抵押物並聲請強制執行以行使權利，此有原法院107年度司執字第116367號卷可憑，稽上，難認陳淑琦業已舉證證明楊金隆等4人明知附表四所示抵押權設定行為有損害陳淑琦權利之情；再者，臺灣士林地方檢察署檢察官於108年度偵續字第90號、108年度偵字第17604號、109年度偵字第1010號詐欺等案件亦對楊金隆等4人為不起訴處分（見原審卷四第448至471頁），亦同認難僅以楊金隆等4人有借款及就不動產設定抵押之事實，即認其等屬陳國帥所指揮之詐欺犯罪組織成員。是陳淑琦主張楊金隆等4人應負侵權行為損害賠償責任，需回復原狀塗銷附表四所示抵押權登記，即屬無據。 ③陳淑琦先位主張依民法第113條、或代位林謚發依民法第 767條第1項前段、或依第184條第1項前段、後段、第2 項等規定，擇一請求楊金隆等4人塗銷附表四抵押權，為無理由。 ⒊陳淑琦主張依民法第244條第1、2規定，請求撤銷楊金隆等 4人與林謚發間就附表四所示抵押權設定行為，併依民法第244條第4項規定，請求楊金隆等4人塗銷附表四所示抵押權登記部分：查林謚發與楊金隆等4人業於107年6月5日約定由楊金隆等4人借予林謚發1,700萬元，於林謚發就附表四所示抵押權設定登記完畢後，楊金隆等4人即於107年6月7日匯款及交付扣除利息及相關傭金費用後之餘額予林謚發，是其等所為附表四所示抵押權之設定行為，自屬有償行為，陳淑琦復未能舉證證明楊金隆等4人於為上開行為時，明知有損害於陳淑琦對林謚發之價金尾款債權或損害賠償債權，是陳淑琦依民法第244條第1、2項規定請求撤銷林謚發、楊金隆等4人間如附表四所示抵押權設定行為，並依同條第4項聲請命楊金隆等4人回復原狀塗銷附表四所示抵押權之設定登記，自均屬無據。 ⒋陳淑琦依強制執行法第15條規定，請求應撤銷原法院108年度司執字第19205號強制執行程序部分：本件系爭板橋區不動產經於107年6月7日辦妥抵押權登記予楊金隆等4人(見原審卷一第359頁)，復由楊金隆等4人以拍賣抵押物裁定(見原審卷一第363頁)聲請拍賣該不動產，基於抵押權之追及效力，楊金隆等4人就系爭板橋區不動產所為之強制執行，自不因原判決主文第6項、第7項(已確定)判命陳楚鵬應將系爭板橋區不動產之信託登記塗銷，回復林謚發所有，及林謚發應將系爭板橋區不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為陳淑琦所有而受影響，依上說明，陳淑琦並無足以排除強制執行之權利可言，其依強制執行法第15條規定提起異議之訴，請求撤銷原法院108年度司執字第19205號強制執行事件之強制執行程序，不應准許。 ⒌依上，陳淑琦就先位、備位一請求部分，上訴既無理由，本院就其原審備位二之訴勝訴部分，即林謚發、沈咨凡未上訴之原判決主文第八項部分，依不利益變更禁止原則，本院自無再行審酌之必要，併此敘明。六、綜上所述，高翠黛依附表五編號1至7「請求權基礎」欄之規定，先位聲明請求㈠確認陳玉玫與陳詩龍間就附表三所示最高限額抵押權擔保之債權行為及設定抵押權物權行為均不存在；㈡陳玉玫應將如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件對於附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷；備位一聲明請求㈠陳詩龍與陳玉玫間就如附表一所示之不動產，於107年4月2 日登記，證明書字號：板重登字第004570號，所為擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；㈡陳玉玫應將如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件對於附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷；備位二聲明請求㈠田振杰、洪千惠應與原審被告沈咨凡、陳詩龍、林謚發連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡慶京公司、太平洋公司應與田振杰、洪千惠連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢前二項聲明，於陳詩龍、林謚發、沈咨凡依原判決主文第二項為給付時，田振杰、洪千惠、慶京公司、太平洋公司於其給付之範圍內，免其給付責任，均為無理由，不應准許。另陳淑琦依附表六編號1至6「請求權基礎」欄之規定，先位聲明請求㈠確認楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛與林謚發間，於107 年6月7日所為消費借貸之債權行為及就附表二所示之不動產，於107年6月7日設定登記，設定權利人為楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛，設定義務人及債務人為林謚發之設定普通抵押權之物權行為均不存在；㈡楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛應將如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權總金額1,700萬元之普通抵押權登記予以塗銷；㈢原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；備位一聲明請求㈠林謚發與揚金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛間就如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，所為擔保債權總金額1,700萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷；㈡楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛應將如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權總金額1，700萬元之普通抵押權登記予以塗銷；㈢原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，均為無理由，不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決並駁回高翠黛此部分假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等上訴。又上訴人對於原審以先位聲明、備位聲明一所為上開請求之上訴雖無理由，然其備位二之訴如原判決主文第2、8項已經原審判決勝訴，且未據陳詩龍、沈咨凡聲明不服，林謚發則因上訴逾期經本院駁回其上訴，是本院就該等部分備位二之訴，自無庸再為審究，併此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　22　　日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官潘進柳法官郭佳瑛正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　22　　日書記官黃麗玲附表一：高翠黛之不動產（即系爭蘆洲區不動產）土地標示土地座落面積權利範圍縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺新北市蘆洲區光華段 553 342.00 655/10000 建物標示建號建物座落建物門牌建物式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍 20702 新北市○○區○○段000地號新北市○○區○○街00號4樓鋼筋混凝土造7層（層次：4層）總面積：57.94平方公尺陽台：6.32平方公尺雨遮：2.40平方公尺全部共有部分：光華段00000-000建號（權利範圍：10000 分之425）附表二：陳淑琦之不動產（即系爭板橋區不動產）土地標示土地座落面積權利範圍縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺新北市板橋區文化段 1791 1603.00 1538/100000 建物標示建號建物座落建物門牌建物式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍 8177 新北市○○區○○段0000地號新北市○○區○○路0段000巷0弄0號10樓鋼筋混凝土造16層（層次：10層）總面積：114.53平方公尺陽台：13.48平方公尺全部共有部分：文化段00000-000建號建物（權利範圍：10000 分之127）附表三：附表一不動產（系爭蘆洲區不動產）上之抵押權土地坐落建物建號新北市○○區○○段000地號新北市○○區○○段00000○號權利種類最高限額抵押權收件年期及字號 107年板重登字第004570號登記日期 107年4月2日權利人陳玉玫債權額比例全部權利範圍土地權利範圍10000分之655建物權利範圍1分之1 擔保債權總金額 1500萬元擔保債權種類及範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、侵權行為損害賠償，包括本金、利息、延遲利息、違約金擔保債權確定期日民國122年3月30日。清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期利息（率）無遲延利息（率）無違約金按每萬元每逾1日罰新臺幣20元計付。其他擔保範圍約定 1.取得執行名義費用。 2.保全抵押物之費用。 3.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 4.因債務不履行而發生之損害賠償。債務人及債務額比例陳詩龍，債務額比例債務全部設定義務人陳詩龍流抵約定無附表四：附表二不動產（系爭板橋區不動產）上之抵押權土地坐落建物建號新北市○○區○○段0000地號新北市○○區○○段0000○號權利種類普通抵押權收件年期及字號 107年重板登字第019060號登記日期 107年6月7日權利人楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬、高紹媛債權額比例楊金隆：1700分之500陳雅菁：1700分之500陳楚鵬：1700分之500高紹媛：1700分之200 權利範圍土地權利範圍100000分之1538建物權利範圍1分之1 擔保債權總金額 1700萬元擔保債權種類及範圍民國107年6月5日之金錢消費借貸。清償日期民國107年9月5日。利息（率）無遲延利息（率）無違約金逾清償期每日每萬元罰20元。其他擔保範圍約定 1.取得執行名義費用。 2.聲請拍賣抵押權之程序費用。 3.聲請本票裁定之程序費用。 4.因債務不履行而發生之損害賠償。 5.權利人墊付擔保物之保險費用。債務人及債務額比例林謚發，債務額比例全部。設定義務人林謚發流抵約定債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。附表五：高翠黛之聲明及請求權基礎編號起訴聲明原審判決請求權基礎本院聲明 1 先位聲明：㈠　 原聲明：確認陳玉玫對如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。 上訴後更正聲明：確認陳玉玫與陳詩龍間，於107年4月2日所為消費借貸之債權行為及就附表一所示之不動產，於107年4月2日設定登記，設定權利人為陳玉玫，設定義務人及債務人為陳詩龍之設定最高限額抵押權之物權行為均不存在。駁回民法第87條第1項、第118條第1項。一、原判決關於駁回高翠黛後開第2項之訴暨該訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，先位聲明：㈠確認陳玉玫與陳詩龍間，於107年4月2日所為消費借貸之債權行為及就附表一所示之不動產，於107年4月2日設定登記，設定權利人為陳玉玫，設定義務人及債務人為陳詩龍之設定最高限額抵押權之物權行為均不存在。　　 2 ㈡陳玉玫應將如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。駁回民法第113條、民法第242條代位陳詩龍行使民法第767條第1項中段、民法第184條第1項前段、後段及第2項、第213條。㈡陳玉玫應將如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。 3 ㈢原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件對於附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷。駁回強制執行法第15條㈢原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件對於附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷。 4 備位一聲明：㈠陳詩龍與陳玉玫間就如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，所為擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。駁回民法第244條第1、2項備位一聲明：㈠陳詩龍與陳玉玫間就如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，所為擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。 5 ㈡陳玉玫應將如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。駁回民法第244條第4項㈡陳玉玫應將如附表一所示之不動產，於107年4月2日登記，證明書字號：板重登字第004570號，擔保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。 6 ㈢原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件對於附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷。駁回強制執行法第15條㈢原法院107年度司執字第116367號清償票款強制執行事件對於附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷。 7 備位二聲明： 原聲明：陳詩龍、林謚發、沈咨凡、田振杰、洪千惠、慶京公司、太平洋公司應連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 上訴後減縮並更正聲明：㈠田振杰、洪千惠、沈咨凡、陳詩龍、林謚發應連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡慶京公司、太平洋公司應與田振杰、洪千惠連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前二項聲明，於陳詩龍、林謚發、沈咨凡依原判決主文第二項為給付時，田振杰、洪千惠、慶京公司、太平洋公司於其給付之範圍內，免其給付責任。 願供擔保請准宣告假執行。㈠林謚發、沈咨凡、陳詩龍應連帶給付高翠黛828萬元，及林謚發自108年6月13日起、沈咨凡自108年6月24日起、陳詩龍自108年6月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡駁回高翠黛對田振杰、洪千惠、慶京公司、太平洋公司之訴及假執行之聲請。民法第184條第1項前段、後段及第2項、第185條、第188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項備位二聲明：㈠田振杰、洪千惠應與原審被告沈咨凡、陳詩龍、林謚發連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡慶京公司、太平洋公司應與田振杰、洪千惠連帶給付高翠黛828萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢前二項聲明，於陳詩龍、林謚發、沈咨凡依原判決主文第二項為給付時，田振杰、洪千惠、慶京公司、太平洋公司於其給付之範圍內，免其給付責任。三、願供擔保請准宣告假執行。附表六：陳淑琦之聲明及請求權基礎編號起訴聲明原審判決請求權基礎本院聲明 1 先位聲明：㈠ 原聲明：確認楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛對如附表二所示之不動產，於107年6 月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權金額1,700萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。 上訴後更正聲明：確認楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛與林謚發間，於107年6月7日所為消費借貸之債權行為及就附表二所示之不動產，於107年6月7日設定登記，設定權利人為楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛，設定義務人及債務人為林謚發之設定普通抵押權之物權行為均不存在。駁回民法第87條第1項、第118條第1項。一、原判決關於駁回高翠黛後開第2項之訴暨該訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，先位聲明：㈠確認楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛與林謚發間，於107年6月7日所為消費借貸之債權行為及就附表二所示之不動產，於107年6月7日設定登記，設定權利人為楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛，設定義務人及債務人為林謚發之設定普通抵押權之物權行為均不存在。 2 ㈡楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛應將如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權總金額1,700萬元之普通抵押權登記予以塗銷。駁回民法第113條、民法第242條代位林謚發行使民法第767條第1項中段、民法第184條第1 項前段、後段及第2 項、第213條。㈡楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛應將如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權總金額1,700萬元之普通抵押權登記予以塗銷。 3 ㈢原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。駁回強制執行法第15條㈢原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。 4 備位一聲明：㈠林謚發與揚金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛間就如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，所為擔保債權總金額1,700萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。駁回民法第244條第1、2項備位一聲明：㈠林謚發與揚金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛間就如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，所為擔保債權總金額1,700萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。 5 ㈡楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛應將如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權總金額1，700萬元之普通抵押權登記予以塗銷。駁回民法第244條第4項㈡楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及高紹媛應將如附表二所示之不動產，於107年6月7日登記，證明書字號：板重登字第019060號，擔保債權總金額1，700萬元之普通抵押權登記予以塗銷。 6 ㈢原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。駁回強制執行法第15條㈢原法院108年度司執字第19205號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。 7 備位二聲明：林謚發、沈咨凡應連帶給付陳淑琦1,700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。准許(超過1,700萬元本息部分，經原審駁回，未據陳淑琦聲明不服) 民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條

臺灣高等法院111年度重上字第83號

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