111年度上字第170號｜民事：確認抵押權所擔保債權不存在等｜裁判日期：112 年 07 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第170號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人胡木源訴訟代理人季佩芃律師被上訴人張慶龍許濬洋許哲瑋吳淑君兼上三人訴訟代理人　許秉翰上列當事人間請求確認抵押債權所擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年11月10日臺灣宜蘭地方法院第一審判決（110年度訴字第292號）提起上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認被上訴人許濬洋、許哲瑋、吳淑君、許秉翰就被上訴人張慶龍所有之不動產「宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍96分之10）、000、000、000、000地號土地（權利範圍均為96分之11）」，於民國105年8月1日繼承，共同擔保新臺幣300萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。被上訴人許濬洋、許哲瑋、吳淑君、許秉翰應將上開抵押權登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人許濬洋、許哲瑋、吳淑君、許秉翰連帶負擔四分之三，餘由被上訴人張慶龍負擔。事實及理由壹、程序方面：一、上訴人之法定代理人於本院審理中之民國111年10月3日變更為顏志堅，又於同年12月20日變為胡木源，經上訴人具狀聲明承受訴訟（本院卷第397-413、483-489頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。二、被上訴人許秉翰（以下與許濬洋、許哲瑋、吳淑君合稱許濬洋等4人，單獨則稱其名），為00年0月00日出生（原審卷第185頁），於本件訴訟繫屬時尚未成年，由其母吳淑君為法定代理人，代為訴訟行為。惟民法第12條修正為滿18歲為成年，並自112年1月1日施行，則許秉翰於112年1月1日已成年並取得訴訟能力，而未為承受訴訟。經本院依民事訴訟法第170條、第175條、第178條規定，另以裁定命其本人承受訴訟，並續行本件訴訟程序。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人張慶龍（以下與許濬洋等4人合稱被上訴人，分別則稱其名）積欠上訴人債務未償，經上訴人持執行名義向原法院民事執行處對張慶龍所有如附表所示土地（下稱系爭土地）為強制執行，經原法院民事執行處以110 年度司執字第2855號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。惟因系爭土地鑑價後核定之最低價額新臺幣（下同）162萬3,969元，不足清償優先債權即許濬洋等4人繼承自許春南如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權300萬元(下稱系爭抵押債權)，經原法院通知拍賣無實益，致上訴人之債權無法藉由系爭強制執行程序受償。然被上訴人就系爭抵押債權所提出之債權證明文件，均非系爭抵押權所擔保範圍，是系爭抵押債權應不存在。又系爭抵押債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失其附麗而屬無效。上訴人為張慶龍之債權人，系爭抵押權之存在對於系爭土地之價值已生貶損，張慶龍怠於塗銷系爭抵押權，妨礙上訴人債權之實現，上訴人自得代位張慶龍請求塗銷系爭抵押權之登記等情。爰提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，並依民法第242條、第767條規定，代位張慶龍請求許濬洋等4人將系爭抵押權登記塗銷。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認許濬洋等4人就張慶龍所有之不動產「宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍96分之10）、000 、000、000、000地號土地（權利範圍均為96分之11）」，於105年8月1日繼承，共同擔保300萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢許濬洋等4人應將上開抵押權登記予以塗銷。二、張慶龍則以：伊於101年10月9日向許春南借款250萬元，其中230萬元由許春南匯入合作金庫股份有限公司蘇澳分行（帳號0000000000000，戶名豆腐岬國際開發股份有限公司，下稱系爭帳戶）及交付現金20萬元，並由熊宇輝於101年11 月12日將系爭抵押權讓與許春南。嗣許春南於104年1月10日死亡，由許濬洋等4人繼承系爭抵押債權及抵押權。伊於105年8月30日簽立借貸確認書與吳淑君，並簽發3張本票金額共計352萬元（包括至105年7月10日利息在內），約定付款期限屆期未償，將系爭土地拍賣償還借款。另伊從未向上訴人借款，上訴人係向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）以約一折金額承購，上訴人明知系爭土地經多家銀行拍賣高達12次，亦歷經伊向訴外人熊宇輝及許春南借款、變更債權讓與等情，伊與許春南間確有借貸關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、許濬洋等4人陳稱：熊宇輝對於張慶龍之系爭抵押債權及抵押權讓與許春南，許春南死亡後，由許濬洋等4人等繼承系爭抵押債權及抵押權，且張慶龍開立之本票業經原法院110 年度司票字第1734號裁定准予強制執行在案等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張：⑴伊為張慶龍之債權人，聲請強制執行系爭土地，並進行查封拍賣，惟經鑑價後核定之拍賣最低價額僅162萬3,969元，尚不足清償系爭抵押權所擔保債權300萬元；⑵ 系爭抵押權為普通抵押權，於88年11月22日設定登記，擔保債權300萬元，存續期間88年11月18日至93年11月17日、清償日期89年2月18日，最初抵押權人為林德欽，嗣於96年10 月9日讓與熊宇輝，熊宇輝又於101年11月12日讓與許春南，許春南104年1月10日死亡後，由許濬洋等4人繼承；⑶許春南於101年10月9日匯款230萬元至張慶龍指定之系爭帳戶；⑷吳淑君持張慶龍簽發3張合計352萬元之本票（票號：00000000、發票日107年2月1日、到期日109年11月30日，票面金額100萬元；票號：00000000、發票日107年2月1日、到期日109 年12月15日，票面金額100萬元；票號：00000000、發票日107年2月1日、到期日109年12月31日，票面金額152萬元），向原法院聲請強制執行，該院以110年度司票第1734號裁定，許可票號00000000、00000000二張本票強制執行在案等情，為兩造所不爭執，並有系爭執行事件函、系爭土地登記謄本、許濬洋等4人戶籍謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所函、合作金庫存款存摺等件在卷可稽（原審卷第17-59頁、第97-151頁、第159頁），復經本院調閱上開本票裁定卷查核無訛，應可信為真實。五、上訴人主張許濬洋等4人與張慶龍間之債權，非屬系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押債權及抵押權均不存在，伊得代位張慶龍請求許濬洋等4人塗銷系爭抵押權登記等情，為被上訴人否認，茲就兩造爭點分別論述如下：㈠按就權利存在與否發生爭執，致私法上地位有不安之狀態，而有受侵害之危險，即得以有爭執之對造為被告，提起確認之訴。本件上訴人為張慶龍之債權人，聲請強制執行系爭土地，並進行查封拍賣，惟經鑑價後核定之拍賣最低價額僅162萬3,969元，尚不足清償系爭抵押權所擔保債權300萬元，以致上訴人之執行債權無法受償，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被上訴人否認，則上訴人自得對被上訴人提起確認系爭抵押權及所擔保債權不存在之訴，以排除此等法律上之不安狀況，而有即受確認判決之法律上利益。㈡系爭抵押權登記之抵押權人許濬洋等4人，無系爭抵押權擔保範圍之債權存在：按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決）。經查： ⒈被上訴人抗辯系爭抵押權最初抵押權人為林德欽之債權存在，雖提出太平洋國際遊艇股份有限公司（下稱太平洋遊艇公司）合作金庫銀行松江分行之帳戶，載有林德欽匯款156萬元、59萬元二筆之存摺影本之為憑（本院卷第357、359頁），惟前開匯款之時間為92年6月6日，距張慶龍將系爭土地設定普通抵押權登記予林德欽之時間（88年11月22日），有3年6個月之久，顯已逾普通抵押權設定後交付借款之合理期間，況該匯款時間，逾系爭抵押權登記之清償日期（89年2月18日），達3年3個月，匯入金額亦僅215萬元，而非張慶龍抗辯之借款250萬元。張慶龍就此雖辯稱：抵押權設定好之後林德欽有匯款30幾萬元云云（本院卷第393頁），惟未提出證據以實其說，尚難採信。自不能以上開二筆匯款，為交付系爭抵押權擔保借款之證明。 ⒉又前開太平洋遊艇公司帳戶，非抵押債務人張慶龍所有，張慶龍又非太平洋遊艇公司之董事（本院卷第387頁公司基本資料），匯入前開帳戶之金錢實非張慶龍所能掌控。張慶龍就此雖提出太平洋遊艇公司所出具之確認書為憑抗辯伊在太平洋公司擔任總經理、顧問等職，而借用上開公司帳戶云云（本院卷第553、393頁）。惟上開確認書為本件訴訟提起後近2年始提出，且本院函詢太平洋遊艇公司上開確認書是否為該公司所出具，雖由該公司函覆是認（本院卷第592頁），然張慶龍於言詞辯論時自承太平洋遊艇公司現址為一民宿，函文是太平洋遊艇公司製作後交由伊寄出等語（本院卷第611頁），是前開確認書應係由張慶龍主導提出，其信憑性甚低，難以採信。 ⒊另被上訴人抗辯林德欽於96年10月9日將系爭抵押權隨同抵押債權讓予熊宇輝云云，雖提出熊宇輝於111年9月11日出具之證明書、宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書（本院卷第365、373頁）等件為證。被上訴人抗辯熊宇輝又於101年11月12日讓與系爭抵押權及抵押債權予許春南，雖提出熊宇輝111年9月11日證明書、豆腐岬國際開發股份有限公司（下稱豆腐岬公司）合作金庫銀行蘇澳分行帳戶存摺影本、許春南中和南勢角郵局客戶歷史交易清單為憑（本院卷第365、原審卷第159、253頁）。惟上開證據，僅能證明許春南有匯款230萬元予豆腐岬公司，並無提款250萬元返還熊宇輝之紀錄。張慶龍又辯稱：「許春南匯款230萬元到豆腐岬公司，因為我之前有陸續還一部分，所以大概150萬元給熊宇輝，取得擔保債權。」等語（本院卷第265頁），惟核上開豆腐岬公司帳戶，亦無提款150萬元返還熊宇輝之紀錄，由此足認熊宇輝並無隨抵押權讓與登記讓與抵押債權予許春南之事實，益證系爭抵押權並無擔保之債權存在。 ⒋被上訴人既不能證明系爭抵押債權之借款已經交付，則上訴人主張系爭抵押債權不存在，洵屬有據。又系爭抵押債權既未發生，依首揭一般抵押權成立上從屬性之說明，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。林德欽對於張慶龍並無抵押債權存在，系爭抵押權之登記亦屬無效，熊宇輝、許春南以及許濬洋等4人即無從因受讓、繼承取得系爭抵押債權及系爭抵押權。㈢上訴人得代位張慶龍依民法第767條第1項中段規定，請求許濬洋等4人塗銷系爭抵押權： ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條本文規定甚明。基此，代位權之行使，須債務人有此權利可行使而不行使，而債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。系爭抵押債權不存在，依抵押權成立上從屬性，系爭抵押權即失其附麗而屬無效，已如前述，張慶龍得請求抵押權人即許濬洋等4人塗銷系爭抵押權。又上訴人為張慶龍之債權人，聲請強制執行系爭土地，因有系爭抵押權存在，以致上訴人之債權無從實現，依前開說明，上訴人自得代位張慶龍行使權利，以保障其債權。 ⒉次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，乃以侵奪所有物之占有以外之方法，妨害所有權之謂，該請求權之相對人包括行為妨害人以及狀態妨害人。所謂行為妨害人係以自身行為妨害所有權行使之，狀態妨害人即構成妨害事由之發生，在該相對人能力支配範圍內者。若原造成妨害之人已失去處分權能，則不得仍向其請求除去，因其已無能力除去妨害。查系爭抵押債權未發生，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，熊宇輝、許春南以及許濬洋等4人即無從因受讓、繼承取得系爭抵押債權及系爭抵押權，業如前㈡⒋所述。則系爭抵押權設定登記續存於系爭土地，有礙張慶龍就系爭土地所有權之圓滿，而系爭抵押權登記於許濬洋等4人名下，惟許濬洋等4人始有除去該所有權妨害之權能。則上訴人依民法242條、第767條第1項中段規定，代位張慶龍請求許濬洋等4人將系爭抵押權登記塗銷，洵屬有據。六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民事訴訟法第242條、民法第767條第1項中段規定，代位張慶龍請求許濬洋等4人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1、2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　26　　日民事第二十三庭審判長法官張松鈞法官李昆曄法官許勻睿正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日書記官劉育妃附表：抵押權標的抵押權設定內容編號不動產明細權利種類：抵押權收件年期：民國105年字號：宜登字第097750號登記日期：105年8月1日登記原因：繼承權利人：許濬洋、許哲瑋、許秉翰、吳淑君債權額比例：公同共有全部擔保債權總金額：新台幣 3,000,000元正存續期間：88年11月18日至93年11月17日清償日期：89年2月18日利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：無債務人：張慶龍權利標的：所有權設定權利範圍： 000地號：96分之10 000、000、000、000地號：各96分之11 設定義務人：張慶龍一宜蘭縣○○鎮○○段000地號權利範圍：96分之10 登記所有權人：張慶龍二同段000地號權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍三同段000地號權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍四同段000地號權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍五同段000地號權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍

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