臺灣高等法院111年度上易字第158號
關鍵資訊
- 裁判案由清償債務
- 案件類型民事
- 審判法院臺灣高等法院
- 裁判日期112 年 05 月 03 日
- 當事人陳見興
臺灣高等法院民事判決 111年度上易字第158號 上 訴 人 陳見興 訴訟代理人 張名賢律師 黃羽駿律師 被上訴人 微風置地股份有限公司南京分公司 法定代理人 黃瑞妍 訴訟代理人 洪堯欽律師 劉健右律師 黃薌瑜律師 上列當事人間請求清償債務事件,上訴人對於中華民國110年10 月4日臺灣臺北地方法院110年度訴字第574號第一審判決提起上 訴,本院於112年3月15日言詞辯論終結,判決如下: 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面: 按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者,共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者,其效力及於全體,民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴,以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯,而經法院認為有理由者為限,始得適用民事訴訟法第56條第1款之規定(最高法院33年上字第4810號、41年台抗 字第10號判例意旨參照)。是連帶債務人中之一人提出上訴,須非基於個人關係之抗辯,且經法院認為有理由者,始有民事訴訟法第56條第1款之適用,其上訴效力始及於其他連帶債務 人(共同訴訟人)。本件被上訴人於原審聲明請求上訴人陳見興(下稱上訴人)、原審共同被告佐佐義股份有限公司(下稱佐佐義公司)連帶給付被上訴人新臺幣(下同)2,605,837元 本息。原審判命上訴人、佐佐義公司連帶給付被上訴人新1,425,489元本息,上訴人就上開敗訴部分提出非基於個人關係之 抗辯,聲明上訴,惟經本院審理結果,認上訴人之上訴為無理由而駁回其上訴(詳後述),上訴人之上訴效力即不及於佐佐義公司,自無庸併列佐佐義公司為上訴人,合先敘明。 貳、實體方面: 被上訴人主張:佐佐義公司以上訴人為連帶保證人,與伊公司於民國108年4月20日簽訂微風南京專櫃契約書2份(以下分稱 系爭佐佐義專櫃契約、桃莉專櫃契約,合稱系爭契約),約定由伊公司分別提供位於臺北市○○區○○○路0段000號4樓40210及4 0220櫃位(以下分稱系爭40210號櫃位、40220號櫃位,合稱系爭櫃位)供佐佐義公司經營「佐佐義義大利餐廳」及「桃莉咖哩餐廳」(以下分稱佐佐義餐廳、桃莉餐廳,合稱系爭餐廳)販賣餐點,合約期間分別自民國108年5月30日、同年6月3日起,均至111年6月30日止,使用櫃位之計價方式為:佐佐義餐廳每月包底營業額為124萬元,伊公司分別於第1、2年、第3年就實際營業額抽成13%、13.5%,桃莉餐廳每月包底營業額為78萬 元,伊公司分別於第1、2年、第3年就實際營業額抽成14%、14 .5%,倘單月實際營業額低於每月包底營業額時,該公司仍應以每月包底營業額計算伊公司抽成比例以補足租金,如違約停業時,該公司另須給付單月最高營業抽成6倍之懲罰性違約金 。詎佐佐義公司因經營不善,自109年5月1日起自行將系爭餐 廳停業,系爭餐廳尚有包底租金差額、水電費、稅費及懲罰性違約金未給付,經扣除伊公司應給付佐佐義公司109年4月份貨款313,063元後,爰依系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第4.6 條後段、第6.5條,及設櫃特約條款第7條約定,請求佐佐義公司、上訴人連帶如數給付等語(被上訴人於原審聲明請求佐佐義公司、上訴人連帶給付被上訴人2,605,837元本息,原審判 命佐佐義公司、上訴人連帶給付被上訴人1,425,489元,及自109年10月27日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。 上訴人就其敗訴部分提起上訴,被上訴人就其敗訴部分則未上訴,未上訴部分已告確定)。並答辯聲明:上訴駁回。 上訴人則以: ㈠全球自109年1月起,陸續爆發COVID-19新型冠狀病毒肺炎(下稱新冠肺炎)疫情,我國亦因新冠肺炎疫情升溫而接連採取相關防疫管制措施,嚴重衝擊國內經濟,為避免人潮群聚,政府於109年4月間更發布疫情期間民眾假期生活防疫指引,民眾外出用餐意願因此銳減,致系爭餐廳業績大幅衰退,且兩造間之契約性質上屬於共同營業關係,倘強令佐佐義公司仍須依原約定給付包底租金差額,無異使被上訴人在佐佐義公司因新冠肺炎疫情及前揭政府措施致無法繼續營業時,仍得享受包底營業額之抽成,自與共同營業關係有所扞格,依一般社會通念,其效果顯失公平,佐佐義公司自得依民法第227條之2第1項之規 定,聲請法院減少其給付或變更其他原有之效果。 ㈡又佐佐義公司係因新冠肺炎疫情導致收入銳減,無法繼續營業,依系爭契約設櫃一般條款第6.1條約定,不視為違約,自無須支付違約金。再佐佐義餐廳、桃莉餐廳之包底租金差額,應以11個月又1日之營業日計算。另原證13之水電費用係被上訴人所製作,伊及佐佐義公司雖於原審消極未對原證13為爭執,但仍得於本院為爭執,故被上訴人未提出單據以為證明,自不得請求水電費用。又依系爭契約設櫃一般條款第4.1條約定,違約金部分不應加計營業稅。再縱認佐佐義公司須給付被上訴人欠款,伊之相關器具、設備及桌椅、燈具等裝潢仍留在系爭餐廳,價值共計3,629,048元,且為被上訴人所使用,依系爭契約設櫃一般條款第4.7條約定,亦得抵償欠款等語,資為抗辯。並上訴聲明:⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人1,425,489元本息,及該部分假執行之宣告,暨訴訟費用之裁判(確定部分除外)均廢棄;⒉上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 查佐佐義公司以上訴人為連帶保證人,與被上訴人於108年4月2 0日簽立系爭佐佐義專櫃契約、桃莉專櫃契約,約定由被上訴 人提供系爭40210號櫃位供該公司經營佐佐義餐廳,期間自108年5月30日至111年6月30日止,提供系爭40220號櫃位供該公司經營桃莉餐廳,期間自108年6月3日起至111年6月30日止,嗣 佐佐義公司於109年4月30日以存證信函,向被上訴人終止系爭契約等情,為兩造所不爭執,並有系爭契約、上開存證信函等件附卷可稽(見原審卷第25至37頁),自堪信為真正。 被上訴人主張:佐佐義公司以上訴人為連帶保證人,與伊公司於108年4月20日簽訂系爭佐佐義專櫃契約、桃莉專櫃契約,約定由伊公司提供系爭40210號櫃位、40220號櫃位,供佐佐義公司經營佐佐義餐廳、桃莉餐廳,合約期間分別自108年5月30日、同年6月3日起,均至111年6月30日止,使用櫃位之計價方式為:佐佐義餐廳每月包底營業額為124萬元,伊公司分別於第1、2年、第3年就實際營業額抽成13%、13.5%,桃莉餐廳每月包 底營業額為78萬元,伊公司分別於第1、2年、第3年就實際營 業額抽成14%、14.5%,倘單月實際營業額低於每月包底營業額 時,佐佐義公司仍應以每月包底營業額計算伊公司抽成比例以補足租金,如違約停業時,佐佐義公司另須給付單月最高營業抽成6倍之懲罰性違約金,詎佐佐義公司因經營不善,於109年5月1日起自行將系爭餐廳停業,依系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第4.6條後段、第6.5條,及設櫃特約條款第7條約定,佐佐義公司、上訴人自應連帶給付伊公司包底租金差額、水電費、稅費及懲罰性違約金合計1,425,489元等語。惟為上訴人所 否認,上訴人並以前詞置辯。是本件應審究者厥為:被上訴人依系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第4.6條後段、第6.5條, 及設櫃特約條款第7條約定,請求佐佐義公司、上訴人連帶給 付1,425,489元,有無理由?經查: ㈠佐佐義公司以上訴人為連帶保證人,與被上訴人於108年4月20日簽立系爭佐佐義專櫃契約、桃莉專櫃契約,約定由被上訴人提供系爭40210號櫃位供該公司經營佐佐義餐廳,期間自108年5月30日至111年6月30日止,提供系爭40220號櫃位供該公司經營桃莉餐廳,期間自108年6月3日起至111年6月30日止,嗣佐 佐義公司於109年4月30日以存證信函,向被上訴人終止系爭契約等情,為兩造所不爭執,業如前述。 ㈡關於被上訴人請求包底租金差額部分: ⒈查系爭契約設櫃條件及設櫃特約條款第1條約定,佐佐義餐廳每 月包底營業額為124萬元,第1、2年之抽成比例為13%,第3年之抽成比例為13.5%,桃莉餐廳每月包底營業額為78萬元,第1 、2年之抽成比例為14%,第3年之抽成比例為14.5%等旨(見原 審卷第25、26、31、32頁);系爭契約設櫃一般條款第4.3條 亦約定:「乙方(即佐佐義公司)承諾應給付甲方(即被上訴人)之最低營業抽成以包底營業額乘以本契約最高抽成百分比計算。專櫃累計營業額低於包底營業額時,乙方無異議同意開立甲方發票補足差額。倘專櫃累計營業額高於包底營業額,或雙方未約定包底營業額,甲方應以專櫃累計營業額乘以抽成百分比計收營業抽成。」等旨(見原審卷第28、34頁)。準此,佐佐義公司依系爭契約自應給付被上訴人按上開約定計算之包底租金。 ⒉又佐佐義公司自108年5月30日起至109年4月30日止,就佐佐義餐廳、桃莉餐廳分別有655,424元、541,441元之包底租金差額未給付等情(計算式詳如原判決附表編號1、5所示),業據被上訴人提出專櫃結算日付款一覽表為證(見原審卷第43至55頁),而佐佐義公司、上訴人不爭執其未給付包底租金及桃莉餐廳之包底租金差額為541,441元之事實,僅辯稱佐佐義餐廳之 營業日為11個月又1日,包底租金差額應為650,146元等語(見原審卷第107、310頁;本院卷第274頁)。惟兩造既自承108年5月30日起至109年4月30日之營業日頭尾數均應逐日計入(見 原審卷第464頁),則上開期間之日數合計應為11個月又2日,佐佐義公司自應分別給付佐佐義餐廳、桃莉餐廳之包底租金差額655,424元、541,441元。是被上訴人依系爭契約,請求佐佐義公司分別給付佐佐義餐廳、桃莉餐廳之包底租金差額655,424元、541,441元,自屬有據。上訴人上開所辯,並非可採。 ㈢關於被上訴人請求水電費用部分: ⒈查系爭契約設櫃條件約定:「水電瓦斯費:按錶計算」等旨(見原審卷第25、31頁);系爭佐佐義專櫃契約設櫃特約條款第7條、桃莉專櫃契約設櫃特約條款第6條亦約定:「乙方(即佐佐義公司)同意水電瓦斯費之供給均以專櫃現況為準,水電、瓦斯費按錶計算,乙方同意甲方(即被上訴人)可依政府公告費率調高乙方應支付之水電、瓦斯費。」等旨(見原審卷第26、32頁),足見被上訴人得依上開約定請求佐佐義公司給付系爭契約終止前尚未給付之水電費用,堪以認定。又被上訴人主張佐佐義公司應給付佐佐義餐廳109年4月22日至30日依實際抄錶金額計列之水費319元、電費17,219元,共計17,538元(詳 如原判決附表編號2「水費」、「電費」欄位所示),業據其 提出水電錶費用明細為證(見原審卷第439頁),足見被上訴 人係依上開約定請求佐佐義公司給付佐佐義餐廳於109年5月1 日停止營業前所積欠之水電費用17,538元,核屬有據。 ⒉上訴人雖辯稱:原證13之水電費用係被上訴人所製作,伊及佐佐義公司雖於原審消極未對原證13為爭執,但仍得於本院為爭執,故被上訴人未提出單據以為證明,自不得請求水電費用等語。惟按當事人主張之事實,經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者,無庸舉證;當事人對於他造主張之事實,於言詞辯論時不爭執者,視同自認,民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項本文分別定有明文。而同法第279條第1項所定自認,係指當事人對於他造主張之事實,積極的表示承認之情形而言,此與同法第280條第1項所定視同自認,乃當事人對於他造主張之事實,於言詞辯論時,消極的不表示意見,法律擬制其為自認有別,兩者在法律上之效果並不相同(最高法院71年台上字第3516號判例意旨參照)。故視同自認,係指對他造主張之事實,消極的不表示意見之不爭執而言,倘已於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前積極明確表示對他造主張之事實「不爭執」或「無意見」者,其性質當屬自認,除當事人能證明其所「不爭執」或「表示無意見」之事項與事實不符或經他造同意,法院得適用同條第3項規定,許其撤銷外,於辯論主義所行之範圍內有拘束法院 之效力,法院自應以之為裁判之基礎(最高法院102年度台上 字第2187號、104年度台上字第1576號判決意旨參照)。查上 訴人及佐佐義公司於原審言詞辯論期日明確表示:至於水電加計稅金部分,則不爭執等語(見原審卷第464頁),依上說明 ,上訴人及佐佐義公司就被上訴人主張水電費用及其加計稅金部分,即屬自認,依民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項本文規定,被上訴人就其主張之前開事實即無庸舉證,其主張自屬有據。上訴人既未舉證證明其自認之上情與事實不符,復未經被上訴人同意,其自認之撤銷,難認合法,自無從據以為有利於上訴人之認定。是上訴人上開所辯,實屬無據。 ㈣關於被上訴人請求請求懲罰性違約金部分: ⒈系爭契約設櫃一般條款第4.6條約定:「除因違約致本契約終止 外,乙方(即佐佐義公司)如欲提前終止本契約須於3個月前 以書面通知甲方(即被上訴人),並依雙方合意簽訂之終止協議書履行賠償等義務,且另給付甲方單月最高營業抽成3倍金 額之懲罰性違約金後,乙方始可合法終止本契約。倘乙方未依前述規定辦理而擅自停業,應給付甲方單月最高營業抽成6倍 金額之懲罰性違約金,並另賠償甲方損害。」等旨(見原審卷第28、34頁),而佐佐義公司於109年4月30日寄發存證信函予被上訴人,通知自109年5年1日起終止系爭契約,並請被上訴 人指定其取回營業設備之時間(見原審卷第37頁),足見佐佐義公司並未依系爭契約設櫃一般條款第4.6條前段約定,於終 止契約3個月以前通知被上訴人,自應依同條後段約定,給付 被上訴人單月最高營業抽成6倍金額之懲罰性違約金。 ⒉上訴人雖辯稱:佐佐義公司係因新冠肺炎疫情導致收入銳減,無法繼續營業,依系爭契約設櫃一般條款第6.1條約定,不視 為違約,自無須支付違約金等語,並提出對話紀錄為憑(見原審卷第137至175頁)。查系爭契約設櫃一般條款第6.1條固約 定:「因自然災害、事變或政府措施等不可抗力或不可歸責於雙方之事由,致無法履行本契約義務者,不視為違約,惟雙方應儘速協商處理,共同維護雙方權益。」等旨(見原審卷第28、34頁),惟新冠肺炎疫情於109年1月起加劇,政府雖採取相對應之政策,但尚未因此導致百貨公司之餐飲業完全無法營業之程度,足見佐佐義公司提前將佐佐義餐廳、桃莉餐廳撤櫃停業,尚不足以認定全係因新冠肺炎疫情影響所致,難認其有何因不歸責或不可抗力事由致無法履行系爭契約義務之情事,自與系爭契約設櫃一般條款第6.1條約定之要件不符。是上訴人 前揭所辯,亦屬無據。 ⒊又當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金;約定之違約金額過高者,法院得依職權減至相當之數額,民法第250條第1項、第252條分別定有明文。而當事人約定之違約金是否過高,應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時,債權人可享受之一切利益為衡量標準,庶符實情而得法理之平,倘違約金屬懲罰性違約金,係以強制債務履行為目的,確保債權效力之強制罰,於債務不履行時,債權人除得請求支付違約金外,並得請求履行債務,或不履行之損害賠償,是約定之懲罰性違約金是否過高,尤應參酌債務人違約之情狀以為判斷(最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例,95年度台上字第1095號、110年度台上字第1800號、111年度台上字第167號、111年度台上字第2443號判決意旨參照)。查新冠肺炎疫情於109年1月爆發後,當時政府雖未採取禁止民眾至百貨公司之餐廳用餐,或禁止百貨公司之餐廳繼續營業強制措施,但因整體社會防疫意識逐漸高漲,民眾大幅減少公眾場合之出入或聚集,堪認新冠肺炎疫情對百貨公司之餐飲業者之營業收入仍造成一定程度之影響,此由佐佐義餐廳、桃莉餐廳於109年2月至4月之營業額,均較先前月份之營業額減少可知(見原審卷第39、41頁),且被上訴人將佐佐義公司之系爭櫃位收回後,可再重新招租,以填補提前終止系爭契約之損害,足見系爭契約設櫃一般條款第6.1條約定不論營業之淡、旺季及疫情等因素,一律以單月最高營業額之抽成額為計收違約金之基礎,自屬過高,原審認應以佐佐義餐廳、桃莉餐廳分別於108年6月至109年4月之月平均營業額803,521元【計算式:(1,036,274元+1,090,993元+1,124,746元+941,959元+771,893元+744,616元+798,445元+833,205元+668,142元+478,992元+349,469元)÷11(月)=803,521元】、440,430元【計算式:(566,508元+641,591元+608,697元+518,097元+391,109元+391,269元+469,649元+444,943元+378,942元+247,311元+186,613元)÷11(月)=440,430元】(元以下四捨五入,下同),各以佐佐義餐廳、桃莉餐廳分別抽成比例13%、14%之3倍計算違約金,自屬適當。據此計算,被上訴人得請求佐佐義餐廳、桃莉餐廳部分之違約金應分別酌減為313,373元(計算式:803,521元×13%×3(倍)=313,373元)、184,981元(計算式:440,430元×14%×3(倍)=184,981元),合計為498,354元。 ㈤關於被上訴人請求稅費部分: ⒈按加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第1條、第16條 第1項前段分別規定:「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進 口貨物,均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「第14條所定之銷售額,為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價,包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。」等旨;又因承租人提前終止租約,依約收取之違約金,係屬銷售額範圍,應併入租金收入依規定開立統一發票,課徵營業稅(見本院卷第317頁,財政部85年9月12日台財稅字第851915443號函);再系爭契約設櫃一般條款第4.1條前段亦約定:「乙方(即佐佐義公司)應給付甲方(即被上訴人)款項詳如本契約設櫃條件及特約條款所示,該約定金額幣別均為新台幣,並應另加計加值營業稅由乙方負擔。」等旨(見原審卷第28、34頁),足見系爭契約所載之金額為未稅金額,且違約金係因佐佐義公司擅自提前停業而支付,屬被上訴人銷售貨物或勞務在價格外所收取之費用,依上開營業稅法規定及系爭契約設櫃一般條款第4.1條前段約定,自應加計營業稅,並由佐佐義 公司負擔。 ⒉準此,佐佐義公司就佐佐義餐廳部分,應支付水電費用17,538元及懲罰性違約金313,373元,自應加計稅額16,546元【計算 式:(17,538元+313,373元)×5%=16,546元】,就桃莉餐廳部 分應支付懲罰性違約金184,981元,自應加計稅額9,249元(計算式:184,981元×5%=9,249元)。 ㈥因此,被上訴人就佐佐義餐廳部分,得請求佐佐義公司給付包底租金差額655,424元、水電費用17,538元、違約金313,373元、稅費16,546元,合計1,002,881元(計算式:655,424元+17,538元+313,373元+16,546元=1,002,881元),扣除被上訴人尚未給付之109年4月貨款173,965元,佐佐義公司應給付被上訴人828,916元(計算式:1,002,881元-173,965元=828,916元);就桃莉餐廳部分,得請求佐佐義公司給付包底租金差額541,441元、違約金184,981元、稅費9,249元,合計735,671元(計算式:541,441元+9,249元+184,981元=735,671元),扣除被上訴人尚未給付之109年4月貨款139,098元,佐佐義公司應給付被上訴人596,573元(計算式:735,671元-139,098元=596,573元),合計應給付1,425,489元(計算式:828,916元+596,573元=1,425,489元)。又上訴人為連帶保證人,依系爭契約設櫃一般條款第6.5條約定:「乙方連帶保證人(即上訴人)同意無條件與乙方(即佐佐義公司)連帶負責清償因履行本契約所生之各項費用及債務。」等旨(見原審卷第28、34頁),自應與佐佐義公司負連帶清償責任。是被上訴人請求上訴人與佐佐義公司連帶給付1,425,489元,自屬有據,應予准許。 次按契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果,民法第227條之2第1項固定有明文。惟情事變更原 則,係指情事劇變,非契約成立當時所得預料,依一般觀念,認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。其目的在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時,經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失,倘於契約成立時,綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念,認該風險事故之發生及風險變動之範圍,為當事人於訂約時所能預料,則當事人僅能依原契約之約定行使權利,不得再依情事變更原則,請求增加給付(最高法院97年度台上字第1794號、106年度台上字第2716號判決意旨參照)。上 訴人雖辯稱:新冠肺炎疫情為兩造締約時所無法預料,如仍令佐佐義公司按系爭契約給付包底租金、違約金及相關費用,顯失公平,伊自得依民法第227條之2第1項規定,請求減少給付 或變更其他原有之效果等語。惟查: ㈠系爭契約設櫃一般條款第2.8條既約定:「乙方(即佐佐義公司 )專櫃營業盈虧、營業成本與費用、稅捐規費、政府機關處分及罰鍰、合作廠商帳款及其他因專櫃營業衍生之各項費用與駐店人員薪資、保險、工安等均由乙方自行負擔。乙方不得因商業環境或市場狀況等事由,要求甲方(即被上訴人)補償乙方任何營業或裝修等費用,亦不得拖欠或拒絕給付本契約約定款項予甲方,否則視同違約。」等旨(見原審卷第27、33頁),則佐佐義公司設櫃之相關營業盈虧、成本費用等,本應由其自行負擔,足見雙方於締約時已將佐佐義公司營業之各項風險、利潤與成本列入考慮因素。 ㈡又新冠肺炎疫情雖爆發於兩造締約後,惟政府並未採取禁止民眾至百貨公司之餐廳用餐,或禁止百貨公司之餐廳繼續營業強制措施,已詳如前述,衡諸百貨公司之餐飲業本有淡、旺季之分,縱因新冠肺炎疫情影響來店消費人數,佐佐義公司亦非不得以其他優惠行銷方法進行促銷,或加強外送、外賣之業務,以增加營業收入。況新冠肺炎疫情於109年4、5月後已趨於緩 和,各地消費增加,足見新冠肺炎疫情之影響程度應在佐佐義公司承受之風險範圍內。 ㈢因此,上訴人前揭所辯,與民法第227條之2第1項規定情事變更 之要件不合,其依民法第227條之2第1項規定,請求減少給付 或變更其他原有之效果一節,尚屬無據。 末按二人互負債務,而其給付種類相同,並均屆清償期者,各得以其債務,與他方之債務,互為抵銷;抵銷,應以意思表示向他方為之,其相互間債之關係,溯及最初得為抵銷時,按照抵銷數額而消滅,民法第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。是請求履行債務之訴,原告就其所主張債權發生原因之事實,固有舉證之責任,惟若此項事實已經原告證明屬實,而被告主張該債權已因清償、免除或抵銷而消滅,則清償、免除或抵銷之事實,應由被告負舉證之責任,此觀民事訴訟法第277條前段規定自明。上訴人辯稱:伊之相關器具、設備及客桌椅、燈具等裝潢仍留在系爭餐廳,價值共計3,629,048元,且為被上訴人所使用,依系爭契約設櫃一般條款第4.7條約定,亦得抵償欠款等語,依上開說明,上訴人所辯被上訴人主張之債權已因抵銷而消滅一節,既為被上訴人所否認,上訴人自應對該債權已因抵銷而消滅之有利於己之事實,負舉證責任。查系爭契約設櫃一般條款第5.1條、第5.2條既分別約定:「乙方(即佐佐義公司)應於設櫃期限屆滿日或本契約終止日搬遷騰空專櫃及倉庫之商品、設備、裝潢與廣告物等,將場地回復原狀交還甲方(即被上訴人)占有,不得遲延、拒絕交還,或要求補償任何費用,…」、「設櫃期限屆滿或本契約終止後,乙方未騰空而留置於專櫃及倉庫之任何物品均視為乙方拋棄所有權,並同意無償交由甲方決定處理方式(包含使用、出售或廢棄等)。甲方如因此支出費用,均由乙方負擔。」等旨(見原審卷第28、34頁),則被上訴人依上開約定,自有權處理佐佐義公司遺留在系爭餐廳之器具、設備及客桌椅、燈具等裝潢。是上訴人辯稱:伊得以佐佐義公司遺留在系爭餐廳之器具、設備及客桌椅、燈具等裝潢,價值3,629,048元,抵償欠款一節,自屬無據。因此,上訴人請求並據以抵銷被上訴人所為之請求,自非可採。 綜上所述,被上訴人依系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第4.6條後段、第6.5條,及設櫃特約條款第7條約定,請求上訴人與佐佐義公司連帶給付被上訴人1,425,489元,及自109年10月27日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息,為有理由 ,應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決,並依聲請為假執行及免假執行之宣告,經核並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當,聲明廢棄改判,為無理由,應予駁回。 本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不逐一論列,附此敘明。 據上論結,本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條,判決如主文。 中 華 民 國 112 年 5 月 3 日民事第二十三庭 審判長法 官 張松鈞 法 官 許勻睿 法 官 李昆曄 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 112 年 5 月 22 日 書記官 蕭麗珍