111年度上更一字第133號｜民事：回復原狀等｜裁判日期：112 年 11 月 14 日

臺灣高等法院民事判決 111年度上更一字第133號上訴人吳晧羽訴訟代理人周威良律師吳青峰律師被上訴人謝宗翰訴訟代理人趙友貿律師黃柏融律師被上訴人賴富雄上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國106年11月7日臺灣新北地方法院106年度訴字第855號判決提起上訴，並為訴之追加、撤回及減縮，經最高法院第1次發回更審，本院於112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由一、程序部分：㈠上訴人主張其為門牌號碼新北市○○區○○○路0、00號之元寶麗金大樓（下稱元寶麗金大樓）區分所有權人，被上訴人謝宗翰、賴富雄為元寶麗金大樓管理負責人，違反公寓大廈管理條例第6條之規定，應負侵權行為及債務不履行責任等情。為被上訴人所否認。經查： ⑴元寶麗金大樓係按照新北市政府77莊建字第1968號建造執照、82莊使字第752號使用執照所興建完成，但無報備在案之管理組織，此有新北市政府工務局民國112年7月5日新北工寓字第1121258275號函在卷（見本院卷㈠第385頁），上訴人、謝宗翰對此均不爭執（見本院卷㈠第407頁），堪認元寶麗金大樓係公寓大廈管理條例第3條第1款之公寓大廈，但是未依同條第9款設置管理委員會，得依同條第10款推選管理負責人。 ⑵其次，於原審106年6月6日言詞辯論期日，謝宗翰陳明：「（問：為何全體住戶會推舉你跟賴富雄出面簽約？）我們大樓分A跟B棟，各自管理，B棟是用輪的，去年剛好輪到賴富雄，A棟也是用輪的，但沒人要承擔，我是計程車司機，時間比較彈性，就由我管理。…」等語（見原審卷第1 11頁筆錄），並於本院前審110年3月19日準備程序再度自承：「（問：施作污水管的廠商當初由何人接洽聯繫？）是由我接洽聯繫。賴富雄沒有與廠商接洽施工的事宜，賴富雄是Ｂ棟主委，我是Ａ棟主委，我們各自向住戶收錢，收完錢交給廠商…」等語（見本院前審卷㈢第332頁筆錄），足證謝宗翰自認元寶麗金大樓A棟於105年間由其擔任管理負責人。又賴富雄與謝宗翰於原審106年6月6日共同出庭，謝宗翰當庭表示賴富雄為元寶麗金大樓B棟管理負責人一節，賴富雄並未爭執此情。 ⑶再其次，謝宗翰於原審106年5月2日答辯狀提出訴外人森華實業有限公司（下稱森華公司）於105年3月間所提出、經謝宗翰與賴富雄簽認之元寶麗金大樓污水管工程之報價單2份（見原審卷第69-70頁）；另於原審106年10月5日庭期提出元寶麗金大樓區分所有權人繳納污水工程分攤費收據影本數張（見原審卷第299頁筆錄、同卷第335-339頁收據），並陳明：「（問：依照被告謝宗翰今日提出的統一發票收據，其上蓋有元寶麗金管理委員會的戳章，但是根據兩造先前所述，稱大樓並無成立管理委員會，為何如此？）那是第一任、第二任主任委員刻的章，82年搬去住的時候，有大樓基金給我們住戶當大樓基金，住戶彼此就選主任委員，最後都是用那顆印章蓋章，第三任就沒有再選，也沒有再開會，因住戶人數不多，彼此互相信任」、「管委會沒有做報備動作，管委會是作為公共事務出資的時候所蓋的章，就公共事務討論的時候，住戶輪流推選管理人或是誰有空就出面處理主持」等語（見原審卷第299-300 頁筆錄），賴富雄亦當庭表示：「沒有補充」（見同卷第300頁筆錄）。則謝宗翰自認元寶麗金大樓A棟於105年間由其擔任管理負責人，而賴富雄對於謝宗翰陳述其為管理負責人一事亦不爭執，且由污水管工程報價單係由被上訴人與森華公司簽署、被上訴人並得以管理委員會名義出具污水工程分攤費收據予繳納之區分所有權人，堪認賴富雄、謝宗翰自105年3月至同年8月16日上訴人起訴時，分別為元寶麗金大樓A棟、B棟管理負責人。 ⑷謝宗翰於本院撤銷自認，改稱其單純代表元寶麗金大樓全體區分所有權人與廠商簽定附圖所示「紅色粗體」之污水管線（下稱系爭污水管）之工程契約，但是其並未擔任元寶麗金大樓管理負責人，也無默示擔任管理負責人情事云云（見本院卷㈠第408、330-336頁）。然而，上訴人反對其撤銷自認（見同卷第130-131、408頁）；且謝宗翰迄未證明前述自認與事實不符，尚與民事訴訟法第279條第3項撤銷自認規定不符，仍應認謝宗翰與賴富雄分別為元寶麗金大樓A棟、B棟管理負責人。㈡按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，依公寓大廈管理條例第38條第1項規定，有訴訟上之當事人能力，並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具有享受特定權利、負擔特定義務之資格。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790號民事判決意旨參照）。再按「本條例用辭定義如下：十、管理負責人：指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第28條第3 項、第29條第6項規定為負責管理公寓大廈事務者」、「起造人於召集區分所有權人召開區分所有權人會議成立管理委員會或推選管理負責人前，為公寓大廈之管理負責人」、「公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第25條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。區分所有權人無法互推召集人或申請指定臨時召集人時，區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定住戶一人為管理負責人，其任期至成立管理委員會、推選管理負責人或互推召集人為止」，公寓大廈管理條例第3條第10款、第28條第3項、第29條第6項定有明文，故公寓大廈管理負責人與管理委員會同受區分所有權人指定執行公寓大廈管理維護事務。經查，上訴人主張其為元寶麗金大樓區分所有權人，被上訴人於105年3月間迄同年8月起訴時，均擔任該大樓管理負責人，已如前述；被上訴人竟然在105年4月基於管理負責人身分對其實施侵權行為，且應負民法第227 條第2項債務不履行損害賠償責任云云（詳附表第壹至叁欄之請求權）。基於前述程序選擇權及訴訟擔當之法理，上訴人得對被上訴人提起本件訴訟，先予說明。㈢賴富雄經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。㈣按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查，上訴人於於原審聲明與請求權如附表第壹欄，原審駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴並為追加及撤回（詳如附表第貳欄），於更審程序將上訴聲明㈡有關「並回復舊污水管接往系爭大樓化糞池之原狀」部分予以減縮，合於前開規定（上訴人在本院前審所為追加，合於前開規定，不予贅述）。二、上訴人主張：元寶麗金大樓為訴外人東來建設有限公司（下稱東來公司）興建並在82年辦畢第一次登記，各樓層公共設施共用部分均登記為新北市○○區○○段0000○號（下稱0000建號）。元寶麗金大樓地下室（下稱系爭地下室）一部分為同段0000、0000建號（以下分稱其建號），其餘部分屬於0000建號；又0000建號全體區分所有權人早年訂立分管協議，約定0000建號關於系爭地下室部分（下稱系爭地下室A區域）交由0000、0000建號所有人分管專用。伊在89年9月14 日登記取得0000、0000建號所有權全部、0000建號應有部分3985/10000。謝宗翰與賴富雄為該大樓區分所有權人，分別擔任A、B棟管理負責人，明知分管協議存在，且有其他施工方法足以避免伊受損，竟然未經伊同意或該大樓區分所有權人決議，逕於105年4月間，擅自在0000、0000建號區域與系爭地下室A區域安裝系爭污水管，侵害伊所有權與約定專用權，並影響該處觀瞻及衛生安全。系爭地下室承租人即訴外人聖韜企業股份有限公司（下稱聖韜公司）因此提前解約，伊受有支出違約金新臺幣（下同）30萬元之損害。爰依附表第叁欄所示請求權，訴請：㈠被上訴人應連帶拆除系爭污水管；㈡被上訴人應連帶給付上訴人30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行等語。三、被上訴人辯稱：㈠謝宗翰辯以：新北市政府水利局（下稱水利局）實施「新北市新莊地區污水下水道系統第二期工程第五標」施作污水公共管網及用戶接管工程（下稱系爭公共污水工程），並指定元寶麗金大樓施作系爭污水管。其次，元寶麗金大樓全體區分所有權人均同意施作系爭污水管，且屬損害最小之方式與路線，費用也較上訴人方案低廉，合於公寓大廈管理條例第6條第1項第3款、第2項規定。再其次，上訴人就系爭地下室A區域（屬元寶麗金大樓共用部分）並無約定專用權，依默示容忍義務及公寓大廈管理條例第6條第1項第3款規定，上訴人本應容忍增設公共管線或更換管線位置。故上訴人無從請求拆除系爭污水管、賠償其所支付違約金等語。㈡賴富雄未於言詞辯論期日到場，先前陳述：區分所有權人會議曾討論系爭污水管，但是未達成決議；伊係配合謝宗翰簽約，不清楚系爭污水管為何人裝設等語。四、原審就上訴人前開請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶拆除系爭污水管；㈢被上訴人應連帶給付上訴人30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第120-121頁筆錄、卷㈡第 26 -27頁筆錄）㈠兩造均為元寶麗金大樓之區分所有權人，該大樓於82年8月4日完成第一次登記，地面1至7層、屋頂突出物、地下層之共用部分均登記為0000建號；系爭地下室分別登記於0000、0000及0000建號。上訴人於89年9月14日以買賣為原因，登記取得0000、0000建號所有權全部、0000建號建物所有權應有部分3985/10000（見補字卷第21-26頁建物謄本與異動索引、原審卷第241-246頁建物謄本）。㈡元寶麗金大樓公共設施管線（包含原有污水管線、改良污水管前之蓄水池）設置於系爭地下室，化糞池位於地下室地板下方（見原審卷第181-208頁之原審106年7月10日勘驗筆錄與相片）。㈢水利局於102年6月5日至106年3月31日施作系爭公共污水工程，工程範圍包含元寶麗金大樓所在區域，設計單位、監造單位均為式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司），施工廠商為碧山工程有限公司（下稱碧山公司），有水利局公告在卷（見原審卷第61-62頁公告。但是被上訴人另主張系爭污水管係水利局所指定施作）。㈣元寶麗金大樓於105年4月間，在系爭地下室天花板處設置如附圖「紅色粗體」所示之系爭污水管，再外接至大樓前方（北方）之新北市○○區○○○路道路地面下之公共污水下水道主幹管系統（見原審卷第181-208頁之106年7月10日勘驗筆錄與相片、本院前審卷㈡第49-65頁之107年8月24日勘驗筆錄與相片、卷㈢第223-245頁109年9月24日勘驗筆錄與相片、第26 5頁複丈成果圖、本院卷㈠第215-273頁之112年1月5日勘驗筆錄、平面圖與相片）。六、本件爭點為：㈠上訴人就系爭地下室A區域有無約定專用權？㈡水利局進行系爭公共污水工程時，是否指定系爭污水管之施作？㈢上訴人是否同意施作系爭污水管？㈣上訴人有無默示容忍增設公共設施之義務？㈤系爭污水管是否符合公寓大廈管理條例第6條第1項第3款、第2項規定？茲分述如下：七、關於上訴人就系爭地下室A區域有無約定專用權方面：上訴人主張其為0000、0000建號所有權人，對於系爭地下室A區域（即0000建號關於系爭地下室部分）享有約定專用權（見本院卷㈠第409頁、卷㈡第27頁）。為被上訴人所否認。經查：㈠按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之…」、「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定」，民法第818條、第820條第1項前段、公寓大廈管理條例第9條第1項分別定有明文。次按「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」，公寓大廈管理條例第55條第2項但書亦定有明文；是以在該條例於84年6月28日施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。㈡另按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照）。㈢經查，元寶麗金大樓於82年8月4日完成第一次登記，系爭地下室A區域為大樓共用部分（見不爭執事項㈠），依上開說明，系爭地下室A區域得為約定專用。其次，元寶麗金大樓係建商東來公司興建並完成上述第一次登記（見補字卷第23 、24頁建物謄本），嗣於84年1月7日與訴外人陳玉定簽訂房屋土地買賣契約書附約（下稱系爭附約，見補字卷第32頁），將系爭地下室其中0000、0000建號售予陳玉定做為商場用途。系爭附約第5條約定：「甲方（指陳玉定）願意承購地下室商場及周邊之公共設施持分（包含專屬地下室樓梯及防空避難室等），且同意於該大樓緊急事故（如防空避難時或維修公共設備進出等大樓住戶需要時），無條件提供大樓住戶所有人使用…」，第6條約定地下室公共設施部分平時為地下室商場專屬使用；雙方另簽訂「各區分所有建物應分擔基地權利種類及範圍暨共用部份分配表」（下稱系爭分配表，見補字卷第33頁），對於元寶麗金大樓共用部分予以約定，將「地下防空避難室」（指系爭地下室A區域）交由0000 、0000建號區分所有權人約定專用。再參酌建商出售元寶麗金大樓各戶時，關於共用部分之契約條款通常均為相同，且系爭分配表僅有「日期」欄位係手寫，其餘有關該大樓34戶及共用部分之範圍與約定均為打字製做，應認建商東來公司與各戶買受人訂立買賣契約均以系爭分配表為附件；各戶買受人就「地下防空避難室」（即系爭地下室A區域）均同意由0000、0000建號區分所有權人約定專用，因而成立分管契約。則0000、0000建號所有權全部、0000建號建物所有權應有部分3985/10000經輾轉過戶，於89年9月14以買賣為原因登記於上訴人名下（見不爭執事項㈠）；依前開說明，上訴人已繼受取得關於系爭地下室A區域之約定專用權。又區分所有權人謝金玉曾與上訴人發生約定專用爭執，臺灣新北地方法院101年度訴字第1173號確定判決，亦採取同一見解（見補字卷第27-31頁判決書與確定證明書），併此說明。㈣綜上，上訴人就系爭地下室A區域係有約定專用權。八、關於水利局進行系爭公共污水工程時，是否指定系爭污水管之施作方面：被上訴人辯稱水利局進行系爭公共污水工程時，指定元寶麗金大樓內部管線為系爭污水管等語（見本院卷㈡第27頁）。為上訴人所否認。經查：㈠水利局於102年6月5日至106年3月31日施作系爭公共污水工程，工程範圍包含元寶麗金大樓，設計與監造單位為式新公司，施工廠商為碧山公司（見不爭執事項㈢）。然而，上開公告僅顯示系爭公共污水工程所分佈街廓，並未對於居民房舍（如元寶麗金大樓）或公共建物內部污水管之路徑、規格與材質等項做指示。㈡再者，式新公司105年11月11日105式莊字第1111-09號函通知元寶麗金大樓住戶：「主旨：有關『新北市新莊地區污水下水道系統第二期工程第五標(支(分)管及用戶接管）』社區大樓用戶接管已完成部分(第一批），進行現場試水會勘，詳如說明，請查照」（見原審卷第67-68頁公文），可知系爭公共污水工程係位於道路等不特定人所使用之公共區域，再與道路兩旁建物內部污水管出水口銜接，但是並未指定建物內部污水管之路徑、規格與材質等項。再其次，元寶麗金大樓污水出水口及接管位置係經新北市政府水利局、式新公司、碧山公司於105年4月7日、同年8月19日會勘確認，會勘地點為○○○路0號、00號前方道路（見同卷第144至151頁會勘紀錄、出水口確認書與相片），尚與元寶麗金大樓內部污水管之路徑、規格與材質等項無涉。㈢又系爭污水管施作廠商森華公司於105年3月11日提出報價單，後經謝宗翰與賴富雄簽認（見同卷第69-70頁），其上並未記載水利局有何指定施作系爭污水管情事。而森華公司負責人林智彪於本院前審108年12月6日準備程序結證稱：「雖然是元寶麗金大樓的管理人員謝宗翰和賴富雄請我們去做，但我們是根據水利局下包碧山營造公司所持有的管線圖，和他們的技師到現場，在現場確認管線應該如何規劃線路，到現場的還有賴富雄跟謝宗翰，當時我們到現場時不知道地下室是公共設施或者是有專有部分，當時就規劃管線是要朝著馬路來鋪設，因為水利局的圖面是規劃要走到公有公共設施即馬路，後方屬私人的所有權，所以不會往後方去規劃…」、「…出口的部分是水利局規劃的…」等語（見本院前審卷㈢第22-24頁筆錄）。核與前述會勘確認出水口位置資料相符，益證水利局規劃、施作系爭公共污水工程以及○○○路兩側建物污水管出水口位置，但是並未就元寶麗金大樓內部污水管進行規劃或指定。㈣綜上，被上訴人辯稱水利局進行系爭公共污水工程時，指定元寶麗金大樓內部管線為系爭污水管一節；並非可信。九、關於上訴人是否同意施作系爭污水管方面：被上訴人辯稱全體區分所有權人（含上訴人）已同意設置系爭污水管；上訴人配偶鄭承瑋也同意該污水管之設置，至少是表見代理云云（見本院卷㈠第340、306-307頁）。為上訴人所否認。經查：㈠被上訴人固然提出「大樓住戶污水接管同意書」1份為證（原審卷第125-127頁）；但是其上並無上訴人簽章，且被上訴人自承上訴人並未簽署同意書（見本院卷㈠第89頁），是上開資料尚無從採為有利於被上訴人之判斷。㈡其次，森華公司負責人林智彪於本院前審108年12月6日準備程序結證稱：「…當時有一位鄭先生在現場說他是地下室屋主的老公，他是所有權人，我才知道地下室有私人產權的部分，該說明會是說明管線鋪設的方式、行進路線及住戶配合事項，鄭先生是表示如果地下室將來還要做商場使用時他必須要有排污設備。我當時施作的範圍是一樓以上的排污，而地下室的部分必須要由地下室自行再增設排污設備。當時公司就地下室排污設備出了兩份報價，我於3月26日曾將地下室的報價給鄭先生，而跟元寶麗金大樓的簽約是在4月1日，鄭先生當時對報價內容有意見，所以本公司在4月17日再出第二份報價給他，鄭先生都沒有同意施工。之後完成污水管工程後水利局來驗收時水利局表示排污管線是屬大公共設施，地下室的部分必須要有單獨管線，所以我就預留地下室施作的管線，這部分並沒有向元寶麗金或鄭先生收費用」、「（問：是否有向地下室屋主或鄭先生說到污水管要往大樓前方走？上訴人如何回應？）有，我是跟鄭先生接洽，沒有跟吳小姐（指上訴人）接洽，…我記起當時的過程了，第一次接洽與第二次接洽鄭先生都是詢問自己專有部分的排污，到我進場施工大概做了40%到50%的進度時，他對於管線鋪設線路有意見，因為大樓原來的排污管線是80MM，共4組，但是我施作的是水利局所規定的200MM，是要把4套彙整後一次管線排出，他的意見是認為管線太大，我說這部分在說明會已很清楚說明，請鄭先生跟大樓反應，我當時是認為公司與大樓簽約時，有請大樓住戶出具同意書，如果鄭先生有意見要跟大樓反應，跟我沒有關係，鄭先生有跟我講不能施作，但我是請他向管理大樓的住戶反應」、「（問：提示本院卷二第403頁下方圖示，請問右方較短管線是何作用？何人指示須預留？）上方的照片是大樓要到馬路主幹線的出口，是水利局指示的位置，下方照片左邊管線是要進入公共管線的部分，右邊預留管線是有報價給鄭先生，但鄭先生沒有做，我完工時也沒有做，我用材料把該處填平，結果水利局驗收未完成，水利局有自己留設地下室污水管，我必須要從連續壁穿孔出去再施作預留管線，這部分是我自己吸收費用施作的，因為這是水利局驗收時要求的，如果水利局不驗收完成的話，水利局不會讓原來大樓排污，這樣會有問題，所以我就做了右邊的預留管線」等語（見本院前審卷㈢第23-24頁筆錄）。依證人證詞，其並未與上訴人接洽系爭污水管事宜，且上訴人夫婿鄭承瑋曾經反對在系爭地下室設置口徑200MM系爭污水管，其雖然向證人詢問設置自用污水管事宜，但是迄未同意森華公司報價等情。故前述證詞無從為有利於被上訴人之判斷。㈢是以被上訴人辯稱上訴人同意施作系爭污水管，且其配偶鄭承瑋也同意施作，構成表見代理情事；尚屬無據。十、關於上訴人有無默示容忍增設公共設施之義務方面：被上訴人辯稱元寶麗金大樓污水管、化糞池、抽水馬達、蓄水池、配電設施、管線等公共設施，均設置於系爭地下室；足見全體區分所有權人默示合意，系爭地下室區分所有權人對於增設公共設施，負有容忍之義務云云（見本院卷㈠第340 頁、卷㈡第21-22頁）。為上訴人所否認（見本院卷㈡第29-31 頁）。經查，元寶麗金大樓污水管（舊）、化糞池、抽水馬達、蓄水池、配電設施、管線等公共設施，均設置於系爭地下室，業經本院於112年1月5日會同兩造勘驗無誤，此有勘驗筆錄第5、6、9、14、15點之記載，以及平面圖可考（見本院卷㈠第216-218、221頁），另有相片多張在卷可稽（見同卷第239-251、267-269頁）。然而，上開資料充其量顯示系爭地下室A區域存在多件公共設施；但是，現有系爭污水管則是穿越0000、0000建號與系爭地下室A區域，向北銜接至○○○路之系爭公共污水工程（見附圖、本院卷㈠第221頁平面圖、本院前審卷㈢第191頁平面圖），已與地下室原有設計出入甚大；且無任何資料顯示上訴人默示同意此措施。則被上訴人空言0000、0000建號區分所有權人（即上訴人）默示同意容忍增設公共設施（如系爭污水管），尚嫌無據。十一、關於系爭污水管是否符合公寓大廈管理條例第6條第1項第3款、第2項規定方面：被上訴人主張元寶麗金大樓配合系爭公共污水工程，所施作系爭污水管，已選擇損害最小之方式與路線，符合公寓大廈管理條例第6條第1項第3款、第2項規定等語（見本院卷㈠第3 36-338頁、卷㈡第51頁）。為上訴人所否認。經查：㈠按「住戶應遵守下列事項：三、管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」、「前項第2款至第4款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害」，公寓大廈管理條例第6條第1項第3款、第2項定有明文。㈡查水利局於102年6月5日至106年3月31日施作系爭公共污水工程，工程範圍包含元寶麗金大樓，設計與監造單位為式新公司，施工廠商為碧山公司（見不爭執事項㈢）。元寶麗金大樓為遵守下水道法之規定，配合水利局執行系爭公共污水工程，遂由被上訴人以管理負責人身分委託森華公司施設系爭污水管，藉以銜接位於大樓前方（北方）後港一路地面下方之公共污水主幹管系統，此有系爭公共污水工程大樓用戶訪談及接管意願調查表、式新工程公司105年11月11日函文、森華公司報價單、水利局106年6月13日函文、大樓用戶接管施工同意書、會勘紀錄、出水口確認書、工程道路段位置圖為憑（見原審卷第61至70、141至153頁）。足認元寶麗金大樓為配合水利局系爭公共污水工程，因而施作系爭污水管與之接管，以提高排放污水效果並改善環境衛生，核屬基於共用部分需求所設置公共管線；依前揭規定，如有必要進入或使用上訴人專有之0000、0000建號、以及約定專用之系爭地下室A區域，上訴人不得拒絕。㈢又元寶麗金大樓為銜接系爭公共污水工程，新設污水排放管線出水口及接管位置，業經水利局、設計與監造者即式新公司、施工廠商碧山公司會勘確認（見原審卷第144至151頁會勘紀錄、出水口確認書）；元寶麗金大樓委託森華公司施作系爭污水管，係依據上開水利局設計規劃之污水排放系統所設置，亦有森華公司報價單在卷（見原審卷第69-70頁報價單）。森華公司負責人林智彪於本院前審108年12月6日準備程序結證略以：森華公司是根據水利局下包碧山公司所持有的管線圖共同至現場確認管線路線，水利局的圖面是規劃要走到公有公共設施即馬路的主幹線出口，是水利局指示的位置，完成污水管工程後水利局來驗收時表示排污管線是屬大公共設施，如果水利局不驗收完成的話，水利局不會讓大樓排污，因為出口的部分是水利局規劃的，所以仍依水利局技工的意見來鋪設系爭污水管線等語（見本院前審卷㈢第22至2 5頁筆錄）。其次，水利局109年5月20日新北水設字第1090931297函略稱，集合式住宅污水欲排放入新北市公共污水下水道，必須有下水道法第17條及下水道法施行細則第13條所規定之專業技師簽證之污水管線配置設計，向主管機關申請經審查後經核准，完工後再經現場查驗（見本院前審卷㈢第1 37至142頁公文及標準作業流程圖）。由上情可知，元寶麗金大樓設置系爭污水管線係配合水利局施作系爭污水系統工程，且大樓污水管線銜接系爭公共污水工程之出水口位置係水利局指定，尚非私人得任意規劃設置。㈣經查，系爭污水管係選擇損害最小之方式與路線： ⑴元寶麗金大樓舊有之污水管線位於系爭地下室後方（南方）牆面，分佈於0000、0000建號與系爭地下室A區域（見本院前審卷㈢第191平面圖所示管線位置及照片）；當時污水係排放至系爭地下室下方之化糞池，故舊有污水管線係從上方出水後接管橫向連接後再延牆面往下（見本院前審卷㈢第241至245頁相片）。 ⑵水利局施作系爭污水系統工程時，設計元寶麗金大樓污水排放管線接管位置為系爭大樓前方（北方）之○○○路0、00 號前方位置（見原審卷第144至153頁會勘紀錄、出水口確認書、工程道路段位置圖）。因此，該大樓污水管勢必由後方（南方）污水管線出水口另行接管至大樓前方（北方）。林智彪亦證稱為配合水利局規劃污水出口接管位置，避免路徑過長、泄水重力坡度不足，及考量管線高度與出水口位置，遂採用附圖所示「紅色粗體」之系爭污水管方式（見本院前審卷㈢第22至25頁筆錄）。再對照本院卷㈠第 221頁平面圖、本院前審卷㈢第191頁平面圖、本判決附圖，可知系爭污水管確實以最短直線方式，自南向北貫穿系爭地下室，再與前側（北方）○○○路地面下之公共污水下水道主幹管系統相銜接。 ⑶其次，本院於112年1月5日會同兩造勘驗系爭地下室：系爭污水管經過上訴人所有0000、0000建號，以及約定專用之系爭地下室A區域；但是地下室屋頂有橫樑向下突出，以致污水管必須安裝於橫樑下方，無從密接於地下室屋頂（見本院卷㈠第239-241頁相片）。又地下室地面到天花板的高度為3.265公尺，地面到橫樑高度為2.805公尺（見同卷第253頁相片，換算橫樑高度為0.46公尺），橫下方已架設有舊有管線12條，系爭污水管則密接上述12條管線下方，二者呈直角交會，距離僅6.5公分許（見本院卷㈠第217- 218頁筆錄第⒑至⒔點、第259-263、267頁相片），系爭污水管延伸至北方牆面出水口時，亦緊貼該處舖設，僅突出牆面38.5公分或37公分許（見前述筆錄第⒑ 、⒓點、同卷第255、265頁相片）。又原審與本院前審勘驗筆錄並未完整呈現系爭地下室屋頂有橫樑向下突出以致污水管無法密接屋頂下方施作，也未呈現舊有管線係與系爭污水管直角交會等情（見原審卷第181-183頁、本院前審卷㈡第366-368頁、卷㈢第227-239頁），附此說明。 ⑷綜上，系爭污水管經過上訴人所有0000、0000建號，以及上訴人約定專用系爭地下室A區域時，係以路徑最短、影響範圍最小，不妨礙原有建物使用空間之損害最小之方式為之。㈤上訴人固然主張污水管可以系爭地下室南側屋頂裝設，自西向東延伸至東側牆面，再直角轉向北側，至北側牆面與系爭公共污水工程銜接；此一繞行接管方案所造成損害最小，故被上訴人應採用此方案云云（見本院卷㈠第112-113頁，本院前審卷㈡第277即407頁平面圖）。經查： ⑴本院前審囑託台灣區水管工程工業同業公會（下稱水管工程公會）鑑定繞行接管方案之可行性；水管工程公會108 年10月14日台區水管會丕字第108230號函檢附鑑定報告書，另以109年3月11日台區水管會丕字第109073號函文補充說明，繞行接管方案具有可行性（見本院前審卷㈡第385-4 31頁、卷㈢第127頁）。鑑定報告彙整評估就此記載：「 4.圖2標示之污水管線走向應為施工可行；合計污水管總施工長度約為52.3m」（見本院前審卷㈡第409頁）。 ⑵然而，前開鑑定報告彙整評全文為：「1.如圖2（指本院前審卷㈡第407頁圖面，更正情形如本院前審卷㈢第127頁），上訴人主張之污水管線接管路徑行經樓梯梯間、消防系統機房、RC水箱等三處之施工困難度較高。2.上訴人主張之污水管線接管路徑會行經消防系統機房，該管線段需另以RC包覆隔絕之。3.考量須避開系爭大樓之結構柱體後，應以接入編號2842-11污水設施為唯一考量處。4.…。5. 因涉及改變系爭大樓之接入污水下水道接管處，應於施工前申請主管機關之設計核可、完工後申請主管機關之竣工核可，並應皆經技師簽證。6.工程所需經費詳如五、工程經費内容」（見本院前審卷㈡第409頁）。足見繞行接管方案行經樓梯間等處，施工難度較高，在消防機房並應以RC包覆管線，另應避開元寶麗金大樓結構柱體；且應經主管機關核可與技師簽證。參以上訴人迄未證明繞行接管方案已取得相關核可、簽證，在時程上，顯屬緩不濟急，不利於上訴人與其他區分所有權人。何況，繞行接管方案費用為51萬3742元之二倍以上（見同卷第411頁），高於系爭污水管鋪設費用24萬0576元二倍以上（見原審卷第69至70頁森華公司報價單）。是以上訴人主張繞行接管方案係對上訴人與其他區分所有權人之損害最少，尚無可採。㈥綜上，被上訴人為元寶麗金大樓管理負責人，配合水利局施作系爭公共污水工程，於105年4月間委請森華公司施作系爭污水管，係選擇損害最小之方式與路線，符合公寓大廈管理條例第6條第1項第3款、第2項規定，並無不法侵害上訴人權益或妨害上訴人所有權或不完全給付情形。是以上訴人主張系爭污水管之設置為不當，爰依附表第叁欄所示請求權，請求被上訴人連帶拆除系爭污水管，並連帶賠償30萬元本息：於法不符，不應准許。十二、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第227條第1項（關於給付遲延）、第227條第2 項之規定，訴請：「㈠被上訴人應連帶拆除系爭污水管。㈡被上訴人應連帶給付上訴人30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息」為無理由，應予駁回。其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於二審追加民法第184條第1項後段、第185條第1項等規定（詳見附表第貳、叁欄之請求權欄位）而為前開請求；亦屬無理由，應駁回追加之訴。十三、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問水管工程公會鑑定人林清洲（見本院卷㈠第59頁），並無必要。兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。十四、據上論結，本件上訴與追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官謝永昌法官吳燁山附表：上訴人聲明與請求權（見本院卷㈡第8、25-28頁）壹、一審聲明與請求權訴之聲明：（見原審卷第35頁）㈠謝宗翰、賴富雄應拆除如原判決附圖所示紅色部分及紫色部分之系爭污水管線，並回復接管牆壁之原狀。㈡謝宗翰應給付上訴人新臺幣（下同）144萬元，及自起訴狀繕本送達被告起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢賴富雄應給付上訴人135萬元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ............................................................... 請求權：（見原審卷第37頁）　第㈠項聲明為民法第184條第1項前段、第227條第1項、第767條第1項、第821條。選擇合併。　第㈡項聲明為民法第227條第1項（依不完全給付法則請求謝宗翰賠付破壞牆面之回復原狀費用9萬元）、民法第227條第2項（依不完全給付法則請求賠償租約違約金與租金共135萬元）。　第㈢項聲明為民法第227條第2項（依不完全給付法則請求賠償租約違約金與租金共135萬元）。　　貳、本院前審上訴聲明與請求權上訴與追加聲明：（見本院前審卷㈢第327-328頁) ㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應拆除如本院前審判決附圖「紅色粗體」所示之系爭污水管，並回復舊污水管接往元寶麗金大樓化糞池之原狀。㈢被上訴人應給付上訴人30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈣追加聲明：被上訴人應就上開上訴聲明第㈡、㈢部分為連帶給付。 ............................................................... 請求權：上訴聲明第㈡項部分： ⑴民法第184條第1項前段、第767條第1項（見本院前審卷㈢第8頁）。　⑵撤回民法第821條（見同頁）。　⑶追加民法第184條第1項後段（見同卷第8、328-329頁）。上訴聲明第㈢項部分：　追加民法第184條第1項前後段（見本院前審卷㈢第8、328-329頁)。追加聲明請求權為民法第185條第1項（見本院前審卷㈢第8、328頁)。　　叁、更審之上訴聲明與請求權上訴聲明：（見本院卷㈡第50頁）㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶拆除附圖「紅色粗體」所示污水管（即系爭污水管）。㈢被上訴人應連帶給付上訴人30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。註：第㈡項聲明關於「並回復舊污水管接往系爭大樓化糞池之原狀」部　分，業已減縮。 ............................................................... 請求權：（見本院卷㈡第51、28、8頁）上訴聲明第㈡項：　民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、後段、第185條第1項、　第227條第1項（關於給付遲延）。前述請求權為選擇合併關係。上訴聲明第㈢項：　民法第227條第2項（依不完全給付法則請求被上訴人賠償租約違約金30萬元；關於原審訴之聲明第㈡㈢項其餘部分，並未上訴。見本院卷㈡第28頁）。民法第184條第1項前後段，第185條第1項。前述請求權為選擇合併關係。正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日書記官莊雅萍

臺灣高等法院111年度上更一字第133號

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