111年度勞上易字第14號｜民事：給付工資等｜裁判日期：111 年 06 月 28 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上易字第14號上訴人陳易萍被上訴人奕泰不動產經紀有限公司法定代理人曾文慶上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國110年11月26日臺灣新竹地方法院110年度勞訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊自民國（下同）109年5月18日起任職於被上訴人，擔任住商不動產新竹關埔加盟店仲介業務銷售人員。被上訴人規定伊每日工作12小時（9時至21時），每天須與其他店內人員負責打掃、拖地等清潔工作，又須負責看店，足認伊受被上訴人指揮監督，為僱傭關係。以每月基本工資新臺幣（下同）2萬3800元計算，被上訴人應給付伊下列金額：①109年5月：薪資9981元、健保費1058元、勞保費794元、勞工退休金提撥6％金額1428元，合計1萬3261元。②109年6 月：薪資2萬3800元、夜間加班3小時共10天加班費4320元、例假日及休假日上班加班費2524元、健保費1414元、勞保費2449元、勞工退休金提撥6％金額1908元，合計3萬6415元。③ 109年7月：薪資2萬3800元、夜間加班3小時共12天加班費5184元、例假日及休假日上班加班費2524元、健保費1414元、勞保費2449元、勞工退休金提撥6％金額1908元，合計3萬727 9元。④109年8月：薪資2萬3800元、夜間加班3小時共12天加班費5184元、例假日及休假日上班加班費2524元、735萬元成交之新竹縣○○鎮○○路000巷00弄00號2樓房地（下稱光明路房地）銷售獎金1萬8853元及開發獎金12萬5684元、健保費8092元、勞保費3527元、勞工退休金提撥6％金額9000元，合計19萬6664元。⑤109年9月：薪資2萬3800元、夜間加班3小時共13天加班費5608元、進案5件獎金3000元、健保費1481 元、勞保費2564元、勞工退休金提撥6％金額1998元，合計3萬8451元。⑥109年10月、11月：薪資2萬3800元、健保費105 8元、勞保費1833元、勞工退休金提撥6％金額1428元，每月合計2萬8119元。⑦109年12月：薪資2萬3800元、350萬元成交之禾岳豐采開發獎金4萬4888元、健保費3103元、勞保費5375元、勞工退休金提撥6％金額4188元，合計8萬1354元。⑧1 10年1月至5月：薪資2萬4000元、健保費1176元、勞保費1932元、勞工退休金提撥6％金額1440元，每月合計2萬8548元。以上共計60萬2402元，爰求為命被上訴人應給付伊60萬2402元之判決。二、被上訴人則以：兩造於109年5月18日簽訂業務承攬合約書，顯見上訴人與伊間自始即為承攬關係，並非上訴人主張之僱傭關係。上訴人並無領取基本底薪，所領獎金比例高達50％，即業界所稱之高專，相較僅領取基本底薪，獎金約8％左右，為業界所稱之普專，上訴人既係領取高額獎金之高專，又與伊簽訂業務承攬合約書，兩造間自為承攬關係。伊排定店內清潔工作負責內容，係因環境使用要共同維護，亦無限定上訴人要進行清潔作業之時間，而上訴人擔任仲介業務，時間本可自由支配，須常外出拜訪客戶、帶看房屋、開發客源等，均不用向伊逐一報告及請假即可離開，可認兩造間並不具從屬性等語，資為抗辯。三、本件經原審判決被上訴人應給付上訴人1萬8853元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人58萬3549元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（關於原審判命被上訴人應給付銷售獎金1萬8853元部分，未據被上訴人聲明不符，已告確定，以下茲不贅述）。四、經查，兩造於109年5月18日簽訂業務承攬合約書，上訴人自109年5月18日起至109年9月30日止在被上訴人擔任住商不動產新竹關埔加盟店仲介業務銷售人員等情，有業務承攬合約書在卷可憑（見原審卷第89頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第178頁，本院卷第76頁），堪信為真實。五、得心證之理由：㈠兩造間為僱傭或承攬關係？ ⒈按勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬勞動契約或承攬契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號判決意旨採相同見解）。 ⒉經查，兩造簽訂之業務承攬合約書第1條約定：「本約雙方間權利與義務，均依民法承攬相關規定認定辦理」，第4條約定：「有關乙方（即上訴人）承攬業務所得按『業務承攬人員津貼表』給付，每月月底為結帳日，翌月5日為發給日，若遇假日則順延發給」（見原審卷第89頁）。另觀諸被上訴人109年5月份至9月份業績獎金統計表，被上訴人於109年5月發給上訴人全勤獎1200元；於109年6月發給全勤獎3000元、委託達5件3000元，合計6000元；於109年7月發給值班津貼1200元、委託達5件3000元、全勤獎3000元，合計7200元；於109年8月發給銷售獎金4萬3990元（個人業績14萬7000元保留4萬4100元，就實績10萬2900元扣除發票稅5％5145元、管銷10％9776元後，上訴人取得50％4萬3990元）、值班津貼100 0元、委託達5件3000元、全勤獎3000元，合計5萬0990元，再扣除福利金1％510元、預扣所得稅10％5099元，而為4萬538 1元；於109年9月發給值班津貼900元，再扣除勞保費279元、健保費335元，而為286元（見原審卷第79至87頁）。再參以被上訴人陳稱：不動產仲介業有兩種制度，一種是普專，會給員工每月底薪2萬4000元，獎金比例是8％，但伊採高專制，沒有固定底薪，但獎金比例是50％等語（見原審卷第74頁），上訴人亦稱：本來說好是承攬關係、我當初是要高獎金等語（見原審卷第73、107頁），足認兩造間並無每月薪資之約定，上訴人得否領取獎金端視其是否完成不動產仲介而定，上訴人應得之獎金數額亦依其仲介金額結算之，並由被上訴人逐筆核發。 ⒊再查，證人劉秋蓉（被上訴人仲介業務銷售人員）到庭證稱：伊於109年5月1日起擔任高專。高專沒有底薪，獎金就是如果成交給50％，伊等會約時間討論案件，大概是9點，如果沒來，就在LINE上討論，上班期間如果有事，就自己去跑業務，公司還有秘書，且有正值、副值可以互相支援。被上訴人並未說要準時到班，因為伊等跑業務很彈性，沒有業績哪來的獎金，如果都在公司要如何作業，到外面跑業務，伊等不一定要刷退，伊通常是排到正值、副值時，才會刷下班卡。清潔工作是秘書安排，沒有每天都需要做，就是地板髒了或廁所髒了稍微整理一下，有時就舉手之勞。全勤獎3000元是車馬費補助等語明確（見原審卷第102至105頁）。證人蔡雅婷（被上訴人秘書）到庭證稱：伊於109年5月6日起擔任秘書。全勤獎3000元算是來公司的車馬費，依打卡表超過6 點半值班，會給誤餐費100元作為值班津貼。業務人員上下班可以打卡，也可以不用打卡，如果遲到不會被扣薪，如果沒值班，想離開就離開，如果要請假，幾乎都是口頭跟老闆說，因為業務上班是自由的，想走就走。值班主要是有客人來店的話要接待，如果沒有客人來，就做自己的事情，正值與副值不一定當天都要出勤，公司只要有1人在場即可，上班時伊一定會在，下班時店長在也可以。清潔工作沒有在固定時間進行，在營業時段進行也可以等語綦詳（見原審卷第158至163頁）。由上可知，被上訴人業務人員上下班可以打卡，也可以不用打卡，遲到不會被扣薪，如果沒值班，想離開就離開，上班期間如果有事，就自己去跑業務，因要有業績才會有獎金。值班主要是有客人來店時要接待，如果沒有客人來，就做自己的事情，正值、副值可以互相支援，不一定當天都要出勤，公司只要有1人在場即可，秘書、店長也可支援。全勤獎3000元是車馬費補助，依打卡表超過6點半值班，會給誤餐費100元作為值班津貼。清潔工作是秘書安排，沒有在固定時間進行，也沒有每天都需要做。至上訴人雖陳稱：證人劉秋蓉是被上訴人法定代理人好朋友，證人蔡雅婷領被上訴人薪水，渠等為虛偽陳述云云，然證人劉秋蓉、蔡雅婷證述內容互核大致相符，且渠等均於109年5月間至被上訴人任職，與上訴人109年5月18日任職相去不遠，衡情並無一同故為不利上訴人虛偽陳述之必要，上訴人於此主張，應非有理。 ⒋綜上，上訴人上下班無需強制打卡，遲到不會被扣薪，得自由決定其勞務給付方式，沒有固定底薪，獎金比例50％，是上訴人付出勞務，如未有業績，即無報酬，須自行負擔業務風險，乃為自己之營業而勞動。至上訴人固須負責部分清潔工作，惟此並非在固定時間進行，亦僅為多數成員共同維護工作環境之分工，另被上訴人發給全勤獎及值班津貼，並非用以控管業務人員上下班時間，而係激勵業務人員配合被上訴人營業時間爭取業績，及慰勞業務人員夜間值勤等獎勵性質。準此，上訴人與被上訴人間尚難認具人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵，兩造間應為承攬關係，而非僱傭關係，實屬明確。㈡上訴人請求給付薪資、加班費、健保費、勞保費、勞工退休金提撥6％金額、109年9月進案5件獎金、光明路房地及禾岳豐采開發獎金，有無理由？ ⒈兩造間為承攬關係，而非僱傭關係，業如前述，則上訴人請求被上訴人給付109年5月至110年5月間之薪資、加班費（包括夜間加班加班費、例假日及休假日上班加班費）、勞工退休金提撥6％金額，自屬無據。另兩造簽訂之業務承攬合約書第8條約定：「乙方（即上訴人）簽訂本合約時應自行或由甲方（即被上訴人）代理至本業相關同業工會辦理有關健保及勞保等事宜」（見原審卷第89頁），足認關於上訴人健保、勞保事宜及費用，係由上訴人自行負責處理及負擔費用，則上訴人請求被上訴人給付此部分之健保費及勞保費，亦難憑採。 ⒉又就109年9月進案5件獎金，上訴人固舉其與證人蔡雅婷之LI NE對話記錄為證。查該對話證人蔡雅婷表示：你9月委託只有3件？上訴人表示：竹東學區別墅，北埔農地。證人蔡雅婷表示：竹東學區別墅你還沒給我。資料在哪？（見本院卷第45頁），故由上開對話內容，難以認定上訴人於109年9月間確有進案5件之情事，上訴人請求該部分進案5件獎金3000元，即非有憑。另就光明路房地開發獎金，被上訴人陳稱：上訴人有把買賣雙方約到現場，但賣方的出價與屋主的開價有很大落差，最後屋主表示可以接受買方出價，但要實拿出價金額，不負擔仲介費，伊有詢問上訴人是否同意，後來屋主有簽合約，但未付仲介費，上訴人表示會在簽約後去跟屋主要要看等語，上訴人則陳稱：被上訴人跟屋主說不要收仲介費，後來才出來外面跟伊說等語（見原審卷第76頁）。故係因被上訴人未向屋主收取仲介費，光明路房地方能成交，被上訴人既未能取得仲介費，則上訴人請求光明路房地開發獎金12萬5684元，自非可取。至就禾岳豐采開發獎金，被上訴人陳稱：上訴人與屋主所簽委託銷售契約書期間是109年7月6日至109年10月6日，其後伊另一位業務人員與屋主所簽委託銷售契約書期間是109年12月7日至110年3月31日，最終係於109年12月9日成交，故上訴人不能請求此部分獎金等語（見本院卷第85頁），並提出與所述相符之委託銷售契約書、不動產買賣契約書為證（見本院卷第119至125頁），是該房地既係於109年12月9日成交，並非在上訴人與屋主所簽委託銷售契約書之委託期間內，則上訴人請求禾岳豐采開發獎金4萬4888元，亦屬無理。六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付薪資、加班費、健保費、勞保費、勞工退休金提撥6％金額、109年9月進案5件獎金、光明路房地及禾岳豐采開發獎金共計58萬3549元，並非有據，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　28　　日勞動法庭審判長法官何君豪法官高明德法官張文毓正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　28　　日書記官劉文珠

臺灣高等法院111年度勞上易字第14號

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