111年度勞上易字第196號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：113 年 01 月 19 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上易字第196號上訴人春暉新世界管理委員會（A區）法定代理人王明亮訴訟代理人李志誠廖芳萱律師黃佑民律師高巧玲律師被上訴人楊金鳳訴訟代理人何雲雷羅致緯上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111 年10月14日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸萬伍仟陸佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊自民國（下同）103年9月9日起受僱於上訴人擔任社區清潔人員，約定月薪為新臺幣（下同）2萬8000元，自104年1月起調升為月薪3萬元，自110年1月起調升為月薪3萬2000元，詎上訴人於110年6月底以伊不適任為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，要求伊離職，惟未給付伊預告期間工資3萬2000 元、資遣費10萬9333元、特別休假未休工資7萬1000元、假日出勤工資31萬6800元，且因上訴人未替伊投保勞工保險，致伊無法領取失業給付而受有17萬9820元之損失。另上訴人自伊任職起，未依法提繳退休金至伊設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱系爭退休金專戶），致系爭退休金專戶短少退休金14萬9341元。爰依勞基法第16條第3 項、第38條第4項、第39條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第38條第3項規定，及兩造間勞動契約之法律關係，請求：㈠上訴人應給付伊70萬8953元（計算式：預告期間工資3萬2000元＋資遣費 10萬9333元＋特別休假未休工資7萬1000元＋假日出勤工資31 萬6800元＋無法領取失業給付損失17萬9820元＝70萬8953元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應提繳14萬9341元至系爭退休金專戶等語。原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判命：㈠上訴人應給付被上訴人38萬1100元（含預告期間工資3萬1649 元、資遣費10萬3956元、特別休假未休工資4萬8500元、假日出勤工資1萬7175元、無法領取失業給付損失17萬9820元），及自110年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應提繳14萬9335元至系爭退休金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴後，兩造於本院就特別休假未休工資及假日出勤工資部分，以6萬5675元成立訴訟上和解而告確定（見本院卷第395-396頁）。至被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊為未經主管機關核備之管理委員會，非屬就業保險強制投保單位，無法以伊名義為投保單位，兩造於103年9月9日口頭成立勞動契約，並自104年7月1日起，依春暉新世界大樓（下稱系爭大樓）清潔實際需求，逐年評估所需清潔人力後，與被上訴人簽訂書面勞動契約，屬特定性工作之定期契約，被上訴人知悉兩造間之勞動契約為1年1聘，最後1次簽訂之契約於110年6月30日期滿，被上訴人於契約期滿時離職，不得向伊請求預告期間工資及資遣費。退步言，縱認兩造間之勞動契約非屬定期契約，伊於110年6月18日透過訴外人即總幹事李志誠與被上訴人達成於110年6月30日終止勞動契約之合意，被上訴人亦不得請求伊給付預告期間工資及資遣費。再退步言，縱認兩造間之勞動契約並非合意終止，因被上訴人於110年5、6月間有消極處理大樓積水、長期虛偽怠惰工作、隨意傾倒垃圾、擅離職守至他處兼差、教唆同仁偷取物品、與同仁發生口角衝突等違反工作規則且情節重大之情形，伊於110年6月30日依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間之勞動契約，亦無須給付被上訴人預告期間工資及資遣費。又不論兩造間勞動契約係因屆期終止，或兩造合意終止，抑或由伊依勞基法第12條第1項第4款規定終止，被上訴人均不得請領失業給付。另訴外人華潔有限公司、喬信公寓大廈管理維護有限公司分別於110年8月2日、110年9月22日為被上訴人投保勞工保險及就業保險，被上訴人亦未曾向公立就業服務機構辦理求職登記，與請領失業給付之要件不符，自不因伊未替被上訴人投保就業保險，致被上訴人受有無法請領失業給付之損失。再者，兩造成立勞動契約之初，被上訴人即知悉伊為未經核備之管理委員會，乃要求伊每月給付勞工退休補助金2000元，而無須為其提繳退休金或投保勞工保險，由其自行辦理，被上訴人不因伊未提繳勞工退休金至系爭退休金專戶而受有損害等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付逾6萬5675元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第331-332頁）：㈠被上訴人自103年9月9日起受僱於上訴人，斯時以口頭成立勞動契約，約定月薪為2萬8000元。㈡兩造分別於104年7月1日、105年7月1日以書面訂立勞動契約，約定1年1聘，每月薪資2萬8000元，有上開臨時人員約定書影本可憑（見原審卷第320、322頁）。㈢兩造分別於106年7月1日、107年8月1日以書面訂立勞動契約，約定1年1聘，每月薪資3萬元，有上開臨時人員約定書影本可憑（見原審卷第324、326頁）。㈣兩造於108年7月1日、109年7月1日以書面訂立勞動契約，約定1年1聘，每月薪資2萬8000元（外加勞退補助金2000元），有上開臨時人員約定書影本可憑（見原審卷第328、330頁）。㈤上訴人於110年1月1日口頭調整被上訴人薪資為3萬元（外加勞退補助金2000元）。㈥上訴人為未經主管機關核備之公寓大廈管理委員會，有臺北市建築管理處96年4月26日北市都建寓字第09667461800號函影本可憑（見原審卷第125-126頁）。四、本院得心證之理由：㈠兩造間之勞動契約為不定期契約： ⒈按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約」、「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備」，勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條分別定有明文。準此，勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期契約。所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以相關法令及勞工實際從事工作之內容與性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束（最高法院109年度台上字第1156號判決意旨參照）。 ⒉上訴人抗辯：兩造於103年9月9日口頭成立勞動契約，自104年7月1日起即以書面締約，1年1聘，屬特定性工作之定期契約云云。惟查，未依公寓大廈管理條例成立或報備之管理委員會所僱用之勞工，自104年1月1日起適用勞基法，有行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下逕以勞動部稱之）103 年1月13日勞動1字第1030130004號公告在卷可參（見原審卷第266頁），上訴人為未經主管機關成立核備之公寓大廈管理委員會，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈥），依勞動部前開公告意旨，被上訴人自104年1月1日起，適用勞基法之規定。又兩造雖自104年7月1日起至109年7月1日止，逐年以書面簽訂1年1聘之勞動契約（見兩造不爭執之事項㈡至㈣），然被上訴人所提供之勞務係為維護上訴人管理之系爭大樓環境清潔，有歷年書面契約在卷可佐（見原審卷第320、322、324、326、328、330頁），屬日常環境維護之業務，參以上訴人自103年9月9日起，持續僱用被上訴人至110年6月30日止，可證被上訴人之工作並非基於特定目的始有需要，應屬繼續性之工作，兩造雖以定期契約方式訂約，依上開說明，仍應認兩造間之勞動契約為不定期契約。上訴人抗辯兩造間勞動契約為定期契約云云，尚不足採。㈡兩造合意於110年6月30日終止勞動契約： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方合意終止勞動契約，此合意不以明示為限，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。 ⒉經查，兩造間之勞動契約為不定期契約，已如前述，惟訴外人即上訴人總幹事李志誠於110年6月18日以簡訊通知被上訴人表示：「通知：管委會（即上訴人）與妳的合約將於本110年6月30日屆滿到期，且不再續約，特此告知！管委會已委由專業之『新生清潔社』蔣木生處理大樓清潔事宜，倘妳仍願在此工作，可轉由蔣先生代為處理安排，檢附通訊資料請參考。時謝妳對大樓清潔的付出、貢獻，特此致意！……」，被上訴人則回覆：「謝謝您大哥」，有上開簡訊在卷可稽（見原審卷第127頁），且被上訴人於本院準備程序陳稱：伊當時確實有同意兩造間勞動契約在110年6月30日終止，因為上訴人已經表示要在110年6月30日終止契約，伊沒有想要離職，但也只能接受等語（見本院卷第81頁），足認兩造係合意於110年6月30日終止勞動契約。至被上訴人主張：上訴人於110年6月底以伊不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約云云。惟查，上開簡訊僅提及兩造不再續約，系爭大樓清潔工作轉由新生清潔社之蔣木生負責，並未提及上訴人有以被上訴人不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，被上訴人此部分主張，尚無可採。㈢被上訴人請求上訴人給付預告期間工資3萬1649元、資遣費10 萬3956元，為無理由： ⒈按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：……三、對於繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞基法第16條第1項第3款、第3項及勞退條例第12條第1項分別定有明文。準此，須符合依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形，雇主始須依勞基法第16條第3項規定，發給勞工預告期間工資，且須符合依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定終止勞動契約之情形，雇主始須依勞退條例第12條第1項規定，發給勞工資遣費。 ⒉經查，兩造間之勞動契約係經兩造合意終止，業經本院認定如前，自非屬依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條等規定所為終止之情形，則被上訴人主張依勞基法第16條第3項、勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付預告期間工資3萬1649元、資遣費10萬3956元，均屬無據。㈣被上訴人請求上訴人賠償其未能領取失業給付17萬9820元之損失，為無理由： ⒈按「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者」、「本保險各種保險給付之請領條件如下：、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第3項、第38條第1項、第3項分別定有明文。 ⒉查，兩造間之勞動契約係經兩造合意終止，非屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，且被上訴人自承離職後未曾向公立就業服務機構辦理求職登記（見本院卷第148頁），自不符就業保險法第11條第1項第1款得請領失業給付之要件，被上訴人即無因上訴人未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損害可言，則被上訴人依就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人賠償其所受無法領取失業給付之損失17萬9820元，即屬無據。㈤被上訴人請求上訴人提繳14萬9335元至系爭退休金專戶，為無理由： ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人主張：上訴人自伊任職時起，未依法提繳每月薪資6 %至系爭退休金專戶，伊得請求上訴人提繳14萬9335元至系爭退休金專戶云云。惟查，被上訴人於本院準備程序自承：伊從受僱上訴人時起，就有向總幹事表示不要提撥勞工退休金或投保勞保，2000元直接給伊，伊自己去工會投保勞保等語（見本院卷第83頁），核與上訴人辯稱：兩造成立勞動契約之初，被上訴人即知悉伊為未經核備之公寓大廈管理委員會，並要求伊每月給付被上訴人2000元，而無須為被上訴人提繳退休金等語（見本院卷第66頁）相符，且兩造於108年7月1日、109年7月1日簽訂之臨時人員約定書第5條均記載：「每月薪資貳萬捌仟元（外加勞退補助金2000元）」（見原審卷第328、330頁），足證兩造確有約定由上訴人按月給付被上訴人2000元，作為上訴人未能為被上訴人提繳退休金至系爭退休金專戶之補償。被上訴人雖主張：兩造於103年9月至108年6月30日期間所簽訂之臨時人員約定書，並無記載補助勞工退休金，且伊於104年1月1日（應係106年7月1日之誤）至109年12月31日之月薪均為3萬元，卻於108年7月1日起降為2萬8000元，形同變相減薪，上開期間兩造並無約定上訴人給付2000元作為未提繳勞工退休金之補償，況提繳勞工退休金為強行規定，不得由勞雇雙方合意排除云云（見本院卷第349、392頁），惟被上訴人於本院準備程序業已自認103年9月9日至108年6月30日止，約定之月薪其中內含勞退補助金2000元（見本院卷第82頁），其嗣後翻異前詞，核屬撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，然上訴人並未同意被上訴人撤銷自認，被上訴人復未舉證證明其自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力，堪認兩造約定被上訴人自103年9月9日起至106年6月30日止之月薪2萬8000元，及自106年7月1日起至108年6月30日止之月薪3萬元，實均包含勞退補助金2000元，係自108年7月1日起始於臨時人員約定書中明確記載月薪為2萬8000元及外加勞退補助金2000元，並無自108年7月1日起變相減薪之情形。 ⒊勞退條例第6條第1項、第14條第1項有關雇主按月為勞工提繳退休金固為強行規定，雇主不得與勞工約定免除提繳義務，惟倘雇主有未依規定提繳情形，勞工仍應證明其因而受有損害，始得依勞退條例第31條第1項規定請求損害賠償。經查，被上訴人自104年1月1日起至106年6月30日止，每月薪資為2萬6000元（104年7月1日、105年7月1日臨時人員約定書記載每月薪資為2萬8000元，扣除內含之2000元勞退補助金，見原審卷第320、322頁），每月應提繳退休金為1584元【計算式：提繳級距工資2萬6400元（見本院卷第263、265頁）×6%＝1584元】；106年7月1日起至109年12月31日止，每月薪資為2萬8000元（106年7月1日、107年8月1日臨時人員約定書記載每月薪資為3萬元，扣除內含2000元勞退補助金，見原審卷第324、326、328、330頁），上訴人每月應提繳退休金1728元【計算式：提繳級距工資2萬8800元（見本院卷第265、267、269、271、273頁）×6%＝1728元】；自110年1月1日起至110年6月30日止每月薪資為3萬元（見兩造不爭執之事項㈤），上訴人每月應提繳退休金1818元【計算式：提繳級距工資3萬300元（見本院卷第275頁）×6%＝1818元】，可知自104年1月1日起至110年6月30日止，上訴人每月應提繳之退休金金額均未逾2000元，上訴人既已按月給付被上訴人勞退補助金2000元，被上訴人自無因上訴人未提繳退休金而受有相當於提繳金額之損害。從而，被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人提繳14萬9341元至系爭退休金專戶，即屬無據。五、綜上所述，被上訴人依勞基法第16條第3項、勞退條例第12 條第1項、第31條第1項、就業保險法第38條第3項規定，及兩造間勞動契約之法律關係，請求：㈠上訴人應給付被上訴人預告期間工資3萬1649元、資遣費10萬3956元、無法領取失業給付損失17萬9820元，合計31萬5425元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應提繳14萬9335元至系爭退休金專戶，均為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　19　　日勞動法庭審判長法官鍾素鳳法官陳心婷法官郭俊德正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　19　　日書記官　林虹雯

臺灣高等法院111年度勞上易字第196號

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