111年度勞上更一字第5號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：112 年 03 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上更一字第5號上訴人曾惠君訴訟代理人丘瀚文律師被上訴人臺灣華歌爾股份有限公司法定代理人陳均輝訴訟代理人凃銘緯上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國109年10月8日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第228號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人之法定代理人原為陳國鎮，嗣於本院審理中變更為陳均輝，經其具狀聲明承受訴訟。有經濟部工商登記公示資料查詢、民事訴訟陳報二狀在卷可稽（見本院卷一第261頁、卷二第11頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。二、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。上訴人於原審主張被上訴人終止兩造間之勞動契約為不合法，請求確認僱傭關係存在，並自民國109年5月1日起止按月給付薪資新臺幣（下同）36,192元；嗣於本院審理時，追加請求被上訴人應自109年5 月1日起按月提撥2,520元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶），經被上訴人同意其追加（見本院卷一第100頁），依上開規定，應予准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240號判例）。本件上訴人主張其無不能勝任工作之情形，被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在等情，為被上訴人所否認，則上訴人所主張之兩造間僱傭關係是否存在，並不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，上訴人起訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：自91年9月1日起受僱於被上訴人，在新光三越百貨公司信義新天地A8專櫃（下稱A8專櫃）擔任銷售人員，月薪58,045元（下稱系爭勞動契約），每月5日領薪。其任職期間並無不能勝任工作之情形，卻長期遭職場霸凌，並於108年5月20日上班時遭組長訓斥（下稱系爭520事件），致其罹患長期性創傷後壓力疾患及出現情緒低落等症狀，經多次向被上訴人反映均未獲置理，反於同年月31日被強迫放無薪假；嗣其身心狀況恢復，於同年7月14日向被上訴人表達至A8專櫃復職意願，被上訴人竟未經其同意，先自同年8月1日將其調至統一時代百貨專櫃（下稱統一專櫃）擔任正櫃人員，再於同年9月起違法調動為跑班人員（下稱系爭調動），因薪資降低，工時內容增加等勞動條件之不利變更，乃於同年8月23日申請自同年9月3日起留職停薪，嗣於同年12月21日復職，繼續於統一專櫃擔任跑班人員。詎被上訴人於109年4月27日以其不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定通知於同年5月1日終止系爭勞動契約，惟其終止為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人拒絕受領其提供勞務，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。爰依系爭勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31 條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自109 年5月1日起至復職日止，按月給付上訴人36,192元及自各期應給付日之翌日起算遲延利息，並於本院追加請求按月提繳2,520元至其勞退專戶（上訴人逾上開金額請求部分，業受敗訴判決確定，不在本院審理範圍，不另贅述）。二、被上訴人則以：上訴人於108年9月3日申請留職停薪時，始主張遭職場霸凌，經調查後查無事證，並無多次反映未獲置理情事，難認其罹患精神疾病與職場環境有關。實則上訴人於108年5月20日與同事發生口角，翌日表示因心情未能回復無法上班，其主管確認其身心狀況均無法正常工作後，協助其安排請假事宜，同年月24日復接獲上訴人欲請假至5月底之訊息，而於同年6月21日、22日以LINE傳送請假相關規定及勞基法相關規範予被上訴人，上訴人於同年月28日又表示因有恐慌症，欲長期休養，故伊未為其排班，未強迫其放無薪假。嗣上訴人表示欲復職返回A8專櫃，伊考量其前與該專櫃同仁發生口角、身心健康情形及適任性等因素，建議調至統一專櫃工作，並於同年7月26日經其同意，且其調動後之基本薪資項目，除因事病假按日數扣減部分外，其餘均無變動，對其並無不利。詎上訴人於復職後仍有：1.長期均不願意按照公司輪排班表與其他團隊同仁輪替早、晚班及8小時、10小時、12小時班之輪替。2.不配合公司公休調整政策，遲遲不提供欲公休日期，造成排班困擾；3.於值勤期間掛聽耳機，並煽動及散布未經查證之不實消息；4.於統一專櫃支援期間未能維持情緒控管，與樓管發生爭執，並有情緒失控、哭泣；5.拒不配合簽署公司資訊安全及保密義務之具結書；6.漠視防疫規範，不配合提供是否前往疫區之資訊，逕自上班，造成百貨公司恐慌（合稱系爭行為），已違反對雇主之忠誠義務，嚴重影響工作秩序及公司營運，故依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約自屬合法，上訴人之請求均屬無據等語，資為抗辯。三、原審就繫屬本院部分，駁回上訴人請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並為訴之追加，其聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,192元（上訴人已於111年10月7日準備程序、112 年2月21日言詞辯論期日確認，111年12月29日言詞辯論意旨狀誤載為40,784元），暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣追加聲明：被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職之日止，按月提撥2,520元至上訴人之勞退專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第156頁、卷二第48頁）：㈠上訴人自91年9月1日起受僱於被上訴人，擔任銷售人員，原任職於A8專櫃。㈡被上訴人於108年8月1日將上訴人調為統一專櫃之正櫃人員。於108年9月將上訴人改為跑班人員。㈢上訴人於108年9月20日留職停薪，並於108年12月21日復職為跑班人員。㈣被上訴人依勞基法第11條第5款之規定，通知上訴人最後上班日為109年4月30日予以資遣，終止兩造間之勞動契約，有資遣通知單可證（見原審卷第27頁）。㈤上訴人不爭執原審判決認定系爭520事件發生後，至108年7月底暫停上訴人之排班而以請假之方式處理，並於108年8月1 日將上訴人由A8專櫃調至統一專櫃之處置合法。㈥如上訴人主張有理由，對上訴人追加按月提撥勞退金部分之計算式（見本院卷一第23頁）無意見。 、上訴人主張被上訴人所為系爭調動及終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人應依約給付薪資及提撥勞退金等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。故兩造爭點：㈠被上訴人於108年9月起將上訴人改為跑班人員是否合法？㈡被上訴人依勞基法第11條第5款規定，於109年4月30日終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈢上訴人請求確認僱傭關係存在，並請求被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,192元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？㈣上訴人於本院追加請求被上訴人應按月提撥2,520元至上訴人之勞退專戶，有無理由？六、本院之判斷：㈠系爭調動是否合法？ 1.按勞基法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益」。即於事業永續發展之過程中，事業就原有人力可透過職務調動之方式加以活用，以配合事業發展之方向。如隨事業所處外部競爭環境之變遷，認事業不得調整勞工職務，使雇主無從適時適所運用人力，亦會妨礙事業之存續發展，則雇主基於企業經營之必要，雖可為合理性之調職，然依勞基法第10條之1立法理由，調職命令應受權利濫用禁止原則之規範，故判斷雇主之調職命令是否合法，應自調職在業務上有無必要性、合理性，調職有無其他不當之動機或目的、調職是否對工資或其他勞動條件造成不利之變更、與勞工接受調職後所可能產生生活上不利益之程度，就社會一般通念綜合考量該調職有無權利濫用或違反誠信原則。又勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認雇主對工資條件為不利益之變更（最高法院98年度台上字第600號、109年度台上字第2723號判決可資參照）。 2.上訴人主張其於108年9月前，曾向被上訴人申訴長期遭同事林玉梅出言諷刺，或以其年資較久之便，強迫伊幫林玉梅買早餐，並經常不付錢等職場霸凌乙節，為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說。另被上訴人於108年9月間接獲上訴人申訴其於108年5月20日上班時，因應客戶要求，協助換貨與為其客製商品，卻遭林玉梅認為是「扯後腿」，並請組長邱怡萍懲處上訴人，使上訴人遭不合理訓斥，及調動至時代百貨專櫃等情後，隨即成立職場霸凌案（案號：10801）進行調查，並接續訪談該公司之王立言課長、蕭孟娥指導員、邱怡萍組長、同仁王穗娟、陳彥蓉、李文華、孫兆芬、林玉梅、劉瓊惠等人後，認屬銷售人員於工作場所偶發之糾紛之情，有被上訴人提出之調查報告及相關訪談紀錄附卷可稽（見原審卷第79頁至第133頁）。是上訴人主張其長期遭同事林玉梅霸凌，及被上訴人對其提出申訴均未予置理云云，尚無憑採。 3.上訴人未於108年5月22日應上班日到班，而於該日上午9點向直屬主管表示因心情沒辦法回復，無法上班，再於108年5月24日透過友人轉達欲請假至月底之訊息，而上訴人直屬主管隨即與上訴人確認其請假休養之意願，復接續於108年6月18日、19日、21日及22日主動向上訴人告知被上訴人之請假相關規定及勞基法相關規範，及為上訴人安排108年6、7月休假細節，至108年6月28日，上訴人再表示因有恐慌症，須長期休養繼續請假，並表示「我全部用病假來休息就可以了」等語時，上訴人主管告知「……勞工局病假最高上限是給30 天！從醫生診斷書來看是於6/12號開始休病假！所有妳的假6月排班……7月份排班……」等具體安排後，上訴人亦回以「組長謝謝你」等語，顯見上訴人係為長期休養而主動向被上訴人請假，且對被上訴人為其安排之請假事宜，已表示同意，此亦有LINE對話記錄為證（見原審卷第147頁編號5，第148 頁編號7、10，第149頁編號13、14、16、17、18，第150頁編號19-24、第151頁編號25之對話內容），足認上訴人並未有遭強迫放無薪假之情形。又上訴人提出回原工作地點復職之請求後，相關主管考量其此前與原工作地點同仁有口角糾紛致有輕生之情事，遂先安排上訴人與原工作地點同仁會面詳談及溝通，並於考量上訴人身心健康及工作之適任性後，建議將上訴人調動至統一專櫃工作，上訴人並於108年7月26日以LINE告知其主管，表示同意調動至統一專櫃工作等情，亦有LINE對話內容為證（見原審卷第151頁編號28-35、第153頁編號37-40），且統一專櫃及A8專櫃均位在臺北市信義區商圈內，核無調動後之工作地點過遠之情形，又上訴人調動後之工作內容，仍是擔任正櫃銷售人員，其工作性質相同，客觀上亦無上訴人之體能及技術不能勝任之虞。另上訴人調動前、後，每月之固定薪給項目即「本薪」、「考核津貼」、「伙食津貼」等金額均不變之情，亦有上訴人提出之歷年薪資表附卷可參（見原審卷第31頁），顯見被上訴人將上訴人調動至統一專櫃，並無勞動條件較為不利之情形，堪認被上訴人就上訴人於系爭520事件後之請假處理方式，及將上訴人自108年8月1日起調動至統一專櫃之處分，係因應上訴人就醫及健康因素之需求，屬於依勞基法所定保護勞工之措施。 4.依證人即被上訴人公司課長鄭育佳於前審證稱：「百貨公司班別有早班、中間班、晚班及全天班，曾惠君要求說因為她沒有辦法早上在百貨公司迎賓，晚上要送客，所以希望以中間班為主去排班。我們也是以中間班為主，所以她無法固定在任何一個百貨公司去做定點銷售。在曾惠君希望以中間班為主的情形下，我們只能讓她在每個百貨公司的中間班去上班。中間班是中午12點到晚上8點。」等語明確（見前審卷第255頁筆錄），此亦有被上訴人提出之LINE對話紀錄為據（見原審卷第156頁編號50、51），而參之該LINE對話紀錄內容：「惠君，大家都一視同仁的再排，沒道說跑班不能的規定～所以請你三思真不配合早、晚班的排定嗎？在和你確認一次？真不要為難彼此。」、「惠君～現在因武漢肺炎疫情，所以若你真的要和公司好好配合，班表真的要配合公司的安排，我這邊班才有辦法排定，所以要問你真要好好和我們配合嗎？好好繼續做下去，我這邊才有辦法幫妳內～」等語，核與證人鄭育佳前開證述相符，故堪認被上訴人主張因考量上訴人之身心狀況、回診需求及配合上訴人無早、晚班班表之排定方式，並基於企業經營上所必須，始將上訴人調為跑班人員，已考量上訴人生活利益，並無不當動機及目的一節，尚屬可採。 5.依上訴人跑班之地點包含明耀百貨及統一百貨等地點，係位於臺北市區，均為捷運可到達之處，各工作地點並無過遠之情形，且工作內容與正櫃並無不同，為上訴人之體能及技術可勝任。而薪資部分除獎金之計算方式不同外，固定薪給均相同，對上訴人之勞動條件並無不利之變更。而以被上訴人公司為內衣製造及銷售商，需將公司製造之內衣等產品銷售出去方能取得利潤，並透過在百貨公司設櫃銷售產品，而百貨公司營業時間通常超過8小時，為因應百貨公司之營業時間，被上訴人規定正櫃及跑班人員均應按8小時、10小時、12小時等不同班別輪替，而上訴人既已在被上訴人公司任職17年之久，對於公司輪班之方式，當知之甚詳，則上訴人因自身健康因素而無法輪替較長時間之早、晚班之工作，自會影響其獎金之領取，此為工作性質所使然，亦應為上訴人所明知，故自難以其調為跑班人員後，獎金數額減少為由，即認被上訴人前開調動為不合法。是以，被上訴人既係因應上訴人之要求不排早、晚班，始為顧及上訴人之個人健康因素而將上訴人調為跑班人員，並無不當之調動動機及目的，而上訴人擔任跑班人員之固定薪資並未減少，僅因跑班工作時間等因素而致獎金之領取數額有差異，尚難認對其勞動條件有不利之變更。故上訴人主張被上訴人自108年9月起將其調動為跑班人員為不合法云云，自不足採。㈡被上訴人依勞基法第11條第5款規定，於109年4月30日終止兩造間之勞動契約是否合法？ 1.按勞基法第11條第5款所謂勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之。（最高法院111年度台上字第1820號判決參照）。又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（參照最高法院109年度台上字第1516號、86年度台上字第82號判決參照）。 2.被上訴人抗辯上訴人於108年9月調動為跑班人員後，於108 年9月20日留職停薪，並於108年12月21日復職為跑班人員，惟上訴人於復職後，經觀察及輔導仍有系爭行為，因此認上訴人有不能勝任工作之情形予以終止兩造間之勞動契約，此雖為上訴人所否認，然查： ⑴按「特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」勞基法第38條第2、3項定有明文。準此，輪班員工就輪休時間，亦應有事先排定，或與雇主協商調整之義務，俾利於勞務給付之履行。 ⑵被上訴人抗辯上訴人不願按照公司輪排班表與其他團隊同仁輪替早、晚班及8小時、10小時、12小時班之輪替且不配合公司公休調整政策，遲遲不提供欲公休日期，造成排班困擾一節，業經證人即擔任被上訴人公司課長之鄭育佳證稱：「她之前因為我們公司區域調整所以才來時代百貨，時代百貨歸於我之前，之前的主管有跟我告知，曾惠君的部分要多關心。因為她之前因為心情上的關係，還有與百貨公司人員相處的關係，要我在排班的時候多為她考量。百貨公司班別有早班、中間班、晚班及全天班，曾惠君要求說因為她沒有辦法早上在百貨公司迎賓，晚上要送客，所以希望以中間班為主去排班。我們也是以中間班為主，所以她無法固定在任何一個百貨公司去做定點銷售。在曾惠君希望以中間班為主的情形下，我們只能讓她在每個百貨公司的中間班去上班，中間班是中午12點到晚上8點。」等語明確（見前審卷第255頁筆錄），且依被上訴人所提109年2、3月間之LINE對話紀錄對話內容可見，於排班人員多次詢問上訴人「公休改每人休12天，所以明天務必賴給我12天公休，剩妳還未給我唷！再麻煩你～謝謝，不要再讓我追著你跑著問喔！」、「請今天下班前賴給我～謝謝你。」、「因晚上才收到通知，要我們排12天公休，就趕緊告知妳。」、「惠君，打擾你了，因我們要排定3月班表，請妳今天記得給我公休，我們好排定班，謝謝你。」、「是AD課都12天，不是只有妳，妳可問AD課的同事，胡經理有說，今天有跟她反應，課長也回覆胡經理，AD課12天，所以？」、「請問妳可給我3月公休日期嗎？不然我們整個課人員會很難排定，再請配合～謝謝妳。」、「我會把你反應回報公司，我跟妳說的話，都是照公司給我的指令宣達，我並非整妳的意思，沒必要。明天會請課長去和胡經理討論，我們要怎幫妳排班，不然也是互相為難彼此，因此再產生不悅而已」、「惠君，麻煩妳今天最後一天一定給我妳12天公休，不然我們無法排定你的班表，麻煩妳了。謝謝」、「惠君，這是管理課佈達的指令～各課請確認公休多2天，不重複班，不加班為原則，管理室通知下落實質行狀況回報，數字會說話，請配合只是行事。」、「惠君大家都一視同仁的再排，沒道說跑班不能的規定～所以請妳三思真不配合早、晚班的排定嗎？再和你確認一次？真不要為難彼此」、「惠君～現在因武漢肺炎疫情，所以若你真的要和公司好好配合，班表真的要配合公司的安排，我這邊班才有辦法排定，所以要問你要好好和我們配合嗎？好好繼續做下去，我這邊才有辦法幫妳內～若要我再去問法務，關係只是會更差而已～」等語時，上訴人則表示「我沒辦法我只能按照你之前跟我講排10天公休」、「不然我明天就再打電話去勞工局」、「我要打電話去勞工局問不是你說我休幾天就休幾天喔」、「我今天已經打去問了」、「你直接請他打電話去勞工局搞清楚勞動法令再來跟我講」等語，此有LINE對話紀錄在卷可考（見原審卷第154-156頁），亦核與證人鄭育佳前開證述之情節相符，顯見被上訴人主張上訴人不願按照公司輪排班表與其他團隊同仁輪替早、晚班，且不配合彈性工時調整及提供排休日期造成排班困擾一節為可採。 ⑶被上訴人抗辯上訴人於值勤期間掛聽耳機，109年3月間於統一專櫃支援期間未能維持情緒控管，與樓管發生爭執，並有情緒失控、哭泣等情，業據證人鄭育佳證稱：「因為我們是做銷售的，樓管只是問她為何業績不是很理想，她就嚎啕大哭，說不是她的問題。...我有查證，有去問樓管。」等語（見前審卷第260-261頁筆錄），且經證人即明曜百貨副課長林仁康證稱：「因為我會巡樓層，會看到這位小姐（指上訴人），因為我有看到這位小姐帶耳機，我認為跟我們形象不合，我有反應給華歌爾公司要求改善。我看過兩次。... 因為她看到我就收起來，我認為沒有必要跟她講。...因為她有尊重我收起來，我沒有當場罰，但是因為有影響到我百貨公司的形象，所以我有向華歌爾反應。」等語（見前審卷第263-265頁筆錄），並有簽呈、具結書在卷可稽（見前審卷第163、第179頁），自堪認被上訴人所抗辯上訴人有於值勤期間掛聽耳機，於統一專櫃支援期間未能維持情緒控管，與樓管發生爭執，並有情緒失控、哭泣等情為真實。 ⑷被上訴人抗辯上訴人於109年間不配合簽署公司資訊安全及保密義務之具結書一節，提出資訊安全、個人資料保護暨營業秘密規範切結書在卷可稽（見原審卷第171-172頁），依上開切結書上，業經被上訴人公司人員葉孋真載明上訴人多次拒絕簽署等情明確，被上訴人抗辯上訴人確有拒絕配合簽署被上訴人公司資訊安全及保密義務之具結書之情形，自非無憑。上訴人主張係被上訴人不願讓律師審閱，一次就抽走云云，尚無可採。 ⑸被上訴人抗辯上訴人於109年2月間有漠視防疫規範，不配合提供是否前往疫區之資訊，逕自上班造成百貨公司恐慌之情形，雖為被上訴人所否認，然依證人鄭育佳證稱：「以2月份的事情來說，她要去中國大陸玩的部分，她已經跟附近的人員及組長、樓管都說明了，當時要防疫，後續我們組長有傳LINE或訊息給她，她都沒有回，組長有給我看，在沒有回的情形下，她也沒有告知她有沒有去大陸遊玩，回來之後就直接去明曜上班，上班之後，她的樓管打電話給我說你們小姐不是去大陸玩，為何不用隔離就直接來我們百貨上班？我有打電話跟曾小姐通話，請她先隔離，她只是哭著跟我說他沒有去，但是她沒有辦法拿出證明，到最後我們請她先離開，然後她才去明曜百貨後面的診所拿證明。」等語（見前審卷第257頁筆錄），並有LINE通訊對話紀錄在卷可稽（見原審卷第157-158頁），顯見上訴人於對同事表示休假欲往中國大陸地區遊玩後，確有不配合提供被上訴人是否前往疫區資訊，而逕自上班造成百貨公司防疫恐慌之情形。 3.依前所述，上訴人於109年間確有被上訴人所指不願意按照公司輪排班表與其他團隊同仁輪替早、晚班、不配合公司彈性工時調整政策及提供公休日期，造成排班困擾、於值勤期間掛聽耳機、於統一專櫃支援期間未能維持情緒控管，與樓管發生爭執，並有情緒失控、哭泣、拒不配合簽署公司資訊安全及保密義務之具結書、漠視防疫規範，不配合提供是否前往疫區之資訊，逕自上班，造成百貨公司恐慌之情形。而依證人即被上訴人公司販賣管理部經理胡亦娟證稱：「因為惠君有一次打電話到桃園，我剛好到桃園出差，桃園同事請我接她的電話，當時惠君情緒還蠻激動的，我有勸她要看醫生，但我忘記那時候她是否還在留職停薪的狀態，她跟我抱怨一些她主管的事情，我有勸她要好好養病，希望她跟主管好好溝通，這是第一次。......因為我們的防疫要求最後會到我這邊，所以當時會知道這件事情，有這些要求，並且有跟法務聯繫，當時我們知道的狀況是惠君不告訴我們到底有沒有去，但是又連續休假這麼久，除了我們還有百貨公司也希望她證明她沒有出去。......資遣的理由是因為我們從她有些狀況之後，我們公司一直講團隊合作，與百貨公司與相關主管的配合度，惠君在這個部分落差很大，所以會有資遣的事情。她在櫃臺與其他櫃姐的合作，與百貨公司主管的配合，與她自己組長、課長的配合，與我們公司對櫃姐的要求有比較大的落差，我們公司因為是團隊合作，所以以團體績效作經營業績，所以這個部分惠君在人和及百貨公司主管都會有很大落差。......惠君有跟我們抱怨他跑班為何要早上點名、晚上送客，我們跑班人員如果早班就是要點名，如果晚上有到百貨公司結束營業時間的話，就是要送客。班表的部分，惠君的班都是其他人要配合她的時間，我們覺得這個部分她也是比較難溝通，但這個部分我是間接從她的主管得知的。」等語在卷（見前審卷第267-270頁），可知上訴人自系爭520事件後，被上訴人因考量其情緒及健康因素，先後以讓其請假休養、調動至其他百貨、改為跑班人員、留職停薪等方式，以因應上訴人就醫及健康因素等需求，而於其任職期間其主管並不時以LINE通訊聯繫關心，然上訴人於結束留職停薪復職後，卻仍有前開不願意按照公司輪排班表與其他團隊同仁輪替早、晚班、不配合公司彈性工時政策，提供公休日期造成排班困擾、於值勤期間掛聽耳機、於統一專櫃支援期間未能維持情緒控管，與樓管發生爭執，並有情緒失控、哭泣、拒不配合簽署公司資訊安全及保密義務之具結書之情形，甚且於疫情嚴峻期間，告知要前往中國大陸地區旅遊，復於假期結束後，不配合提出未前往中國之證明，而逕自前往百貨公司上班，導致百貨公司之恐慌，凡此情形均與上訴人之工作態度、團隊互助等主觀上能為而不為相關，實已難期待兩造間勞僱間之忠誠信賴關係得以維繫。 4.再以被上訴人公司係內衣製造及銷售商，需將公司製造之內衣等產品銷售出去方能取得利潤，並透過在百貨公司設櫃銷售產品，其著重於銷售人員間之團隊合作，以達公司業務之順利運作，則被上訴人對銷售人員依規定排輪班、排定公休、工作期間遵守百貨公司之規範及防疫等要求所為之指示，乃出於對銷售人員之合理期待，並未逾越正當範疇，亦非上訴人在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況所不能勝任，足見被上訴人抗辯造成勞僱契約目的無法達成之原因，與上訴人前述迭次之客觀行為、主觀情緒等意志密切相關，復經其主管先後出面溝通而無效果，上訴人主觀上缺乏溝通之意願及可能，能為而不為，且經被上訴人多次調整、溝通，仍無法改善，則上訴人此無法勝任工作之情形，已無從透過其他處分或溝通予以改善，與被上訴人間之互信基礎亦蕩然無存，難以期待上訴人有接受被上訴人前開與其他員工配合輪班、排休、簽署資訊安全與保密義務切結書等提出與契約目的相符勞務給付之可能。再承前述，被上訴人係就109年間所生系爭行為綜合判斷上訴人有不能勝任工作之情形，自難認本件終止係被上訴人對上訴人提起原法院109年度勞訴字第95號訴訟或檢舉勞檢所為之報復。準此，被上訴人抗辯上訴人存有上開主、客觀情狀，已無法勝任工作，基此終止與上訴人之勞動契約，依前揭說明，應已符解僱最後手段性原則。 5.準此，上訴人提供之勞務，客觀上無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，主觀上難以期待其配合履行勞務給付之義務，則被上訴人以上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任情事，於109年4月27日依勞基法第11條第5款規定，預告於109年4月30日終止兩造間勞動契約，並未違反解僱最後手段性原則，自屬合法，而兩造間僱傭關係既經被上訴人合法終止，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，則無理由，不應准許，其進而請求被上訴人繼續給付系爭薪資及提繳勞退金，亦屬無據。七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、勞退條例第14條第1項、第31條之規定，請求被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,192元，及自各該月應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並追加請求按月提繳2,520元至系爭勞退專戶，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判並為訴之追加，均為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　21　　日勞動法庭審判長法官李慈惠法官吳燁山法官鄭貽馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之追加部分應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　21　　日書記官郭晋良

臺灣高等法院111年度勞上更一字第5號

關鍵資訊