111年度抗字第1625號｜民事：假處分｜裁判日期：111 年 12 月 23 日

臺灣高等法院民事裁定 111年度抗字第1625號抗告人江宜臻上列抗告人因與相對人詠順建設股份有限公司間假處分事件，對於中華民國111年11月16日臺灣新北地方法院111年度全字第236 號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固定有明文，依同法第533條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人變更請求標的現狀之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，此觀強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明，該規定之立法意旨乃在保護債權人，避免債務人利用抗告程序變更請求標的現狀。是債權人為假處分聲請，非經法院裁定准許並為假處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假處分之聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的。查本件原法院係裁定駁回抗告人假處分之聲請，該裁定尚未送達相對人，故於本件抗告程序審理中，不宜使相對人預先知悉抗告人聲請假處分之情，本院基於顧及假處分程序急迫性及隱密性之考量，認無使相對人陳述意見之必要，先予敘明。二、抗告意旨略以：相對人透過第三人太平洋房屋即森利遠實業有限公司（下稱森利遠公司）仲介，向伊表示願意購買伊與江信毅、江信榔（下稱江信毅等2人，與抗告人合稱賣方）共有坐落台北市○○區○○段○○段000號土地及其上同段30627建號門牌號碼台北市○○區○路000巷00弄00號建物（下稱系爭房地），雙方簽立不動產購買意願書（下稱系爭意願書），並由相對人簽發面額新臺幣（下同）300萬元（票號AX0000000，發票日民國111年6月7日、付款人臺灣土地銀行永和分行、受款人江宜臻）之支票（下稱系爭支票）作為出價金，交付予森利遠公司保管。伊於111年6月10日同意出售後，依系爭意願書第4條約定，系爭支票轉為定金，伊自得請求相對人履行交付系爭支票。詎料相對人無正當理由將系爭支票取回後，拒不返還。伊已發函催告相對人履行系爭意願書，且經伊前往相對人營業處所發現已無人營業，信箱塞滿文件。如不准許伊預先保全系爭支票，若經相對人處分或轉讓，即難以回復原狀。況伊係代江信毅等2人出名為系爭支票之受款人，伊亦須對江信毅等2人負無法交付定金之責，而受有損害300萬元，故有禁止相對人處分或轉讓系爭支票之必要，伊並願供擔保以補釋明之不足，聲請本件假處分。原裁定駁回伊之聲請，自有違誤，爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定，請准禁止相對人轉讓、設定質權或其他處分系爭支票。三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。惟為此項聲請，依民事訴訟法第533條準用第525條第1項第2、3款規定，應於聲請狀表明本案請求及假處分之原因。且依同法第533條準用同法第526條第1、2項規定，對於請求及假處分之原因均應釋明之。如釋明不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後准為假處分。故依上開法文規定，債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保聲請假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。再依同法第284條規定，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定要旨參照）。四、經查：㈠就假處分之請求部分：本件抗告人主張：相對人欲購買系爭房地而簽發系爭支票作為出價金，交付森利遠公司保管，事後竟以須備份系爭支票影本為由取回系爭支票，拒不返還森利遠公司保管等情，並提出系爭意願書、系爭支票、出賣人與森利遠公司簽立之一般委託契約書、契約內容變更合意書及森利遠公司法定負責人何駿紳111年6月16日報案證明單等影本為證（原裁定卷第13至25頁）。按票據具無因性、提示性、繳回性，是票據上權利之行使與票據之占有不得分離，亦即必須占有票據以提示方式，始得行使票據權利。而依抗告人所述及系爭意願書第4條之約定，相對人簽發系爭支票交付森利遠公司作為出價金，但在尚未簽訂買賣契約前，森利遠公司即已因故將系爭支票交還相對人，故抗告人從未曾持有系爭支票，自無從行使票據上權利。再者，依系爭意願書第9條第2項買方違約之處理約定：「若使用意願書時，買方同意所給付之定金由加盟店及賣方各沒收1/2以為買方之賠償」，故賣方3人充其量合計得沒收1/2定金，抗告人並未釋明為何須對江信毅等2人負無法交付定金之責，而受有損害300萬元。抗告人既未釋明其有系爭支票債權，自難認抗告人已就本件假處分之請求為釋明。另假處分係就金錢以外之請求為保全日後強制執行所設，本件抗告人應係認相對人違約而欲請求定金之金錢賠償，尚非僅係單純取得系爭支票即可滿足其請求，則日後之本案訴訟亦無可能僅係請求交付系爭支票而無金錢之請求，此亦與假處分之要件有違。抗告人雖陳稱願供擔保以代釋明，然依前開法文，自不能因抗告人陳明願供擔保，而全以擔保代其釋明之責。㈡本件假處分之請求既未釋明，則抗告人另就假處分之原因所提出之111年6月23日存證信函影本及相對人營業處所門外照片等證物，即無審酌之必要，附此敘明。五、綜上所述，抗告人之聲請，於法不合，不應准許。原法院駁回抗告人假處分之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　23　　日民事第二庭審判長法官陳容正法官邱琦法官紀文惠正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　26　　日書記官李昱蓁

臺灣高等法院111年度抗字第1625號

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