臺灣高等法院民事判決

上訴人

林筱軒

訴訟代理人

程昱菁律師

被上訴人

通安全牙醫診所

法定代理人

侯金足

被上訴人

李錦芳

兼上一人

訴訟代理人

上一人訴訟代理人

吳振東律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年8月4日臺灣宜蘭地方法院109年度醫字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人起訴之初，被告乙欄係記載通安全牙醫診所、李錦芳，惟通安全牙醫診所係合夥組織（見原審卷㈠第503頁），嗣上訴人以該診所合夥人侯金足、蘇季陸、莫士誠3人表明當事人（見原審卷㈡第179頁），又於本院更正為通安全牙醫診所（見本院卷㈡第289頁），既不影響當事人同一性，即不生訴之變更問題，合先敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款、第256條定有明文。查上訴人在原審原依民法第184條第1項、第2項、第227條、第185條、第188條第1項、第193條規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）103萬7,622元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見原審卷㈡第317頁）。經原審判決其全部敗訴後，上訴人不服提起上訴，嗣於本院民國112年10月12日準備程序期日，將前揭請求權基礎中之民法第227條規定更正為第227條之1準用第193條、第195條規定，並與民法第188條第1項規定為擇一之請求，及不再主張民法第184條第1項後段及第185條規定(被上訴人於該準備程序期日起10日內未提出異議，已生撤回之效力)、補充民法第195條規定(見本院卷㈠第483至484頁)；另將原審請求金額減縮為99萬3,302元，復追加請求被上訴人連帶給付33萬3,040元，及自民事變更訴之聲明二暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息(見本院卷㈡第38頁；減縮及追加請求項目與金額，詳如附表所示）。經核其所為，係更正及補充法律上之陳述，暨減縮及擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，均應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊因上顎正中門齒補牙脫落及左上側倒數第2顆臼齒蛀牙缺損而前往被上訴人通安全牙醫診所求診，經安排由牙醫師即被上訴人李錦芳診療並建議伊作根管治療，遂自民國107年11月20日起由李錦芳為伊進行根管治療(下稱系爭根管治療)。詎李錦芳施作根管治療時，使用次氯酸鈉沖洗根管，僅以高速吸管吸除多餘藥劑，未以橡皮障隔離保護，並不符合醫療常規，且因其之消極不作為及操作高速吸管不當之醫療過失，導致伊罹患「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」，牙齦肉已潰爛無法回復，需另至臺北榮民總醫院、國立陽明交通大學附設醫院（下分稱臺北榮總、陽明醫院）就診。又被上訴人於系爭根管治療前，不曾向伊說明治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，違反醫療法第81條及病人自主權利法第5條第1項規定，致伊之醫療自主權受侵害，應對伊負非財產上損害賠償責任。是伊因而受有醫療費40萬9,372元（含於本院追加之12萬8,230元）、交通費及其他必要費用11萬6,970元（含於本院追加之4,810元）、非財產上損害80萬元（即身體、健康權受損之精神慰撫金20萬元、醫療自主權受侵害之精神慰撫金60萬元〈含於本院追加之20萬元〉），合計132萬6,342元(計算式：40萬9,372元＋11萬6,970元＋80萬元＝132萬6,342元)之損害。李錦芳應負侵權行為損害賠償責任。而通安全牙醫診所為李錦芳之僱用人，應依民法第188條規定連帶負賠償責任。又伊與通安全牙醫診所間成立之醫療契約，李錦芳為通安全牙醫診所之受僱人即履行輔助人，因李錦芳上開過失行為，通安全牙醫診所為不完全給付，通安全牙醫診所亦應依民法第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項規定，負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定；對於通安全牙醫診所併依第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項規定，為擇一請求，求為命被上訴人應連帶給付伊132萬6,342元，及其中99萬3,302元自起訴狀繕本送達翌日起，其中33萬3,040元自112年12月28日民事變更訴之聲明二暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加（即追加請求如附表「追加」欄所示，並加計自112年12月28日民事變更訴之聲明二暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起算之遲延利息）；另捨棄請求收入損失4萬4,000元〕。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人99萬3,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人33萬3,040元，及自民事變更訴之聲明二暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：行政院衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)之鑑定意見書、檢察官不起訴處分書及臺灣高等檢察署駁回上訴人再議之聲請處分書，倶認定李錦芳使用次氯酸鈉藥劑沖洗上訴人牙齒根管，雖未進行橡皮障之隔離措施，然有以高速吸管吸除多餘藥劑，並未違反醫療常規，亦無醫療行為過失。至陽明醫院函附之病患就醫摘要回覆單，乃將黏膜潰瘍混淆為牙齒齦潰瘍，且所提供國外文獻之病例，病患受傷位置及症狀與上訴人完全不同，可見其就法院所詢次氯酸鈉究係以何種機制停留並傷害上訴人牙齒齦之問題，再三迴避，且撰擬回覆單之涂曦丰醫師在無任何證據情形下，遽判斷上訴人齒潰瘍係李錦芳根管治療過程中使用次氯酸鈉所造成，亦有違專業判斷應有之論理基礎。又因次氯酸鈉有特殊嗆味，患者會有想吐反應，漱口後即可將溢出之次氯酸鈉清除乾淨，造成潰瘍之機率非常低，故牙醫師通常不會亦無必要告知病患可能造成潰瘍。且上顎正中門齒並非溢出次氯酸納流經之路徑，縱有未全部吸乾情形，亦會往喉嚨方向流，況本件上訴人潰瘍位置非在流經之路徑上，上訴人稱其嘴唇於治療後出現腫脹疼痛及潰瘍症狀，伊依相關文獻合理懷疑係上訴人接受治療返家後，在麻藥尚未消退前，誤食熱液體或熱食所造成之傷害而非因沖洗次氯酸納過量或未做隔離措施所致。另上訴人主張自108年2月中旬赴義大利就學，婚後定居義大利等情，為其個人生涯規劃，所提出至陽明醫院、臺北榮總、義大利診所就醫及將來預估植牙等費用，俱與其罹患上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎之治療行為無關，且從宜蘭至臺北榮總每次往返之交通費用實際僅需330元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第484至485頁）：

㈠上訴人於107年11月20日至位於宜蘭市○○路○段00號1、2樓之通安全牙醫診所，由李錦芳醫師施作上顎正中門齒根管治療。

㈡通安全牙醫診所原由侯金足、蘇季陸、莫士誠合夥，李錦芳為受僱人。

㈢李錦芳於107年11月20日為上訴人患齒進行根管治療時有使用次氯酸鈉藥劑，未使用橡皮障，惟有使用高速吸管吸除。

㈣上訴人前於107年10月12日因上顎正中左門齒(#21)複合樹脂斷裂，至陽明大學附設醫院(下稱陽明醫院)牙科門診，醫師以複合樹脂復形，復於同年11月5日至超群牙醫診所檢查上顎前齒區，迨於同年11月14日至陽明醫院牙科門診，主訴上顎正中右門齒(#11)與#21上顎突出及上顎左第一大臼齒(#26)太長，醫師建議製作#11及#21人工牙冠及1天内進行#26矯正及根管治療。上訴人於同年11月15日再至通安全牙醫診所就診，進行#26齲齒填補，復於同年11月20日就診時發現#11及#21齒髓炎，由李錦芳進行根管治療，於同年11月22日回診，李錦芳診視後發現左上頰侧牙肉黏膜潰瘍、上顎牙齦内側、#11與#21周圍牙齦大範圍潰瘍，開立新口内膏，暫停#11及#21根管治療計晝，上訴人於同年11月29日即至陽明醫院牙科門診，發現#11及#21之牙齦潰瘍、牙齦萎縮、齒槽骨裸露，診斷為上顎正中門齒急性潰瘍性牙齦炎，經醫師局部沖洗、開立藥物及衛教，同年12月6日回診治療#11及#21牙齦潰瘍，上訴人於108年1月19日至臺北榮民總醫院(下稱臺北榮總)牙科門診，主訴因根管治療後發生骨頭壞死，醫師評估後進行#11及#21根管治療，於同年2月13日完成根管治療，於同年9月5日、6日回診，醫師評估#11、#21的骨頭壞死，診斷為慢性牙周炎，同年9月18日再至臺北榮總就診，診斷牙髓壞死，經醫師進行移除#11及#21鄰接面壞死骨頭，同年9月24日接受術後照護。

四、本件之爭點：

㈠李錦芳為上訴人進行牙齒之歷次診療中，是否有未符合醫療常規之情事，而導致上訴人牙齦潰瘍？

㈡李錦芳是否違反病人自主權利法第5條第1項規定，致侵害上訴人之醫療自主權？

㈢上訴人請求被上訴人連帶賠償132萬6,342元，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠就爭點㈠部分：

⒈按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，是有關醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有債務不履行或不法之侵權行為。

⒉經查：依兩造不爭執事項㈠、㈣所示，上訴人於107年11月20日接受李錦芳進行根管治療後，上顎正中門齒(#11及#21)牙齦潰瘍。李錦芳雖辯稱上訴人牙齦潰瘍與「紅麻」藥劑之過敏反應有關，或是上訴人在麻藥未全退情形下，吃比較熱或比較冷食物造成燙傷或凍傷，或不自覺咬到以致發生潰瘍云云。然本件上訴人前對李錦芳提出過失傷害之告訴，經臺灣宜蘭地方檢察署(下稱宜蘭地檢署)108年度醫偵字第5號過失傷害案件(下稱偵查案件)承辦檢察官就本件醫療糾紛檢具上訴人之相關就醫紀錄及病歷等資料，送請醫審會進行鑑定後之鑑定意見認：「依訊問筆錄，李醫師(即李錦芳)回覆內容有提及根管治療前所上的麻藥為『紅麻』(UBISTESIN)，以及當時使用之劑量為1管，約1.7或1.8毫升。另依108年10月23日刑事答辯狀所載『施以強效型局部麻醉液』(下稱紅麻，即優必士得新注射劑，牙科用麻醉劑)，並進行根管治療。臨床上，紅麻藥劑之過敏反應，並不會導致患齒部位發生潰瘍症狀。因此，若以前述偵查卷宗所提及資料，再對照病歷紀錄(如通安全牙醫診所、陽明附醫及北榮等)以觀，推測病人牙齦潰瘍與『紅麻』藥劑之過敏反應並無關聯。臨床上，若病人自身在麻藥未全退之情形下，進食較熱或較冷的食物所造成之燙傷或凍傷或不自覺咬到，皆有可能會發生潰瘍。然經檢閱病歷紀錄，病人患齒部位之潰瘍之症狀，與前述之燙傷、凍傷或不自覺咬到，以致發生潰瘍之情況，並不一致。因此，推測並非病人自身在麻藥未全退之情形下，進食較熱或較冷之食物所造成之燙傷或凍傷或不自覺咬到以致於發生潰瘍。」等語，有醫審會鑑定書(編號0000000)在卷可佐(參偵查案件卷第18頁，原審卷㈡第39頁)，是上訴人牙齦潰瘍情形，應與根管治療前使用「紅麻」藥劑無關。

⒊次查：上訴人於同年11月29日即至陽明醫院牙科門診，發現#11及#21之牙齦潰瘍、牙齦萎縮、齒槽骨裸露，診斷為上顎正中門齒急性潰瘍性牙齦炎，經醫師局部沖洗、開立藥物及衛教，同年12月6日回診治療#11及#21牙齦潰瘍(見兩造不爭執事項㈣)，而陽明醫院關於上訴人之牙齒齦潰瘍原因，於108年8月20日以陽大附醫歷字第1080007067號函覆宜蘭地檢署稱：使用過於刺激性藥劑沖洗牙齒根管，可能造成牙齒齦潰瘍，上訴人牙齒齦潰瘍情形可能為化學藥物刺激所致，此有上開函文所附病患就醫摘要回覆單在卷可佐(見宜蘭地檢署108年度他字第218號卷第81至82頁)，是上訴人之上顎正中門齒(#11及#21)牙齦潰瘍，係因李錦芳進行根管治療後產生之病症，此部分事實固堪認定。

⒋然查：依上開鑑定書之鑑定意見認為：「㈠⒈臨床上，根管治療過程，使用如次氯酸納等藥劑沖洗牙齒根管時，必須避免沖洗溶液造成軟組織之化學傷害，若未使用橡皮障保護或以高速吸管抽吸吸除，以達成隔離效果，則沖洗液可能會導致皮膚或口腔黏膜化學性灼傷等危險。橡皮障可將口腔軟組織與患齒部位區隔開，排除治療時軟組織干擾及減少傷害口内其他組織之風險，藉由橡皮障隔離及保護，或以高速吸管吸除多餘藥劑，可有效地排除次氯酸納溶液流入口腔之可能性。因此，使用次氯酸鈉等藥劑沖洗牙齒根管時，需要進行適當之隔離措施。107年11月20日李醫師(即李錦芳)為病人患齒進行根管治療時，有使用次氯酸鈉沖洗根管，雖未進行如橡皮障之隔離措施，然其以高速吸管吸除多餘藥劑，並無不符合醫療常規。⒉依病歷紀錄，未記載所使用溶液詳細資訊（惟依醫療常規，病歷紀錄通常並不會記載溶液之劑量），但依偵查卷宗訊問筆錄第3頁，李醫師之回覆内容有提及當日病人就診時，診所一律用濃度3%劑量（次氯酸鈉溶液），當日可能有使用至2管3毫升，1顆牙齒使用1管。綜上，雖病歷紀錄並未記載次氯酸鈉等藥劑之劑量，僅記載使用該藥劑，但若依訊問筆錄所記載病人當日就診時，所使用之次氯酸鈉劑量（即2管3毫升，1顆牙齒使用1管）作判斷，李醫師使用次氣酸納等藥劑沖洗牙齒根管時，已注意使用之劑量，故無疏失。⒊依病歷紀錄，107年11月22日病人至通安全牙醫診所回診，主訴為左上牙齦不舒服，李醫師診視發現有左上頰側牙肉黏膜潰瘍、上顎牙齦内側及#11與#21周圍牙齦大範圍潰瘍，處方開立新口内膏，暫停#11及#21根管治療計晝。11月26日病人再次回診，主訴牙痛，經診斷為#26齒髓炎，需根管治療，病人於局部麻醉下，接受根管治療；李醫師處方開立阿莫西林、來縮效素及邁菲那密酸等消炎止痛藥。綜上，病人因牙齦潰瘍回診時，李醫師已及時進行適當醫療處置，並無疏失。⒋李醫師並無其他未符合醫療常規之情事，而導致病人牙齦潰瘍。㈡臨床上，根管治療過程，使用如次氯酸鈉等沖洗液，必須避免沖洗溶液造成軟組織之化學傷害，如果沒有橡皮障保護或以高速吸管吸除，致隔離效果不佳，沖洗液可能會導致皮膚或口腔黏膜化學性灼傷等危險。107年11月20日李醫師為病人患齒進行根管治療時，有使用次氯酸鈉藥劑，雖未使用橡皮障，惟有使用高速吸管吸除，因隔離效果或許未能完全，故使用次氯酸鈉藥劑沖洗，可能造成病人發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍。」等語（見偵查案件卷第17頁正、反面，原審卷㈡第35至37頁）。觀諸上開鑑定內容，鑑定機關就鑑定事項已詳加鑑定，其內容具體明確，且完整闡述李錦芳對於上訴人之醫療處置，並無違反醫療常規之處，各項醫療處置俱無疏失之原因，自屬可採。再加以由醫審會作成鑑定書，均係由衛生福利部醫事鑑定小組委員就證卷資料，基於醫學專業知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，應具有相當之專業性、客觀性及公正性，為國內醫療糾紛普遍鑑定機關，該鑑定機關所出具鑑定書，自足採認。

⒌復經原審分別向社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會(下稱中華民國牙醫師公會全國聯合會)及宜蘭縣牙醫師公會函詢：依宜蘭縣醫療水準之醫療常規下，根管治療時以次氯酸鈉沖洗是否必然造成口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍，及根管治療時以次氯酸鈉沖洗而造成口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍是否為宜蘭當地同樣接受根管治療之病患不可避免之醫療風險？依中華民國牙醫師公會全國聯合會函覆：「

一、根管治療時以次氯酸鈉沖洗根管具有消毒、殺菌、去除殘髓組織與菌毒塗抹層（smearlayer)的效果，因具有良好的殺菌功效，是目前根管治療普遍使用之沖洗藥劑。使用次氯酸鈉亦具有過敏及造成口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍的固有風險。然而，由於治療時，患者亦可能同時發生因免疫系統引發的口腔潰瘍，兩者先必須釐清因果關係。

二、使用時若有適當的保護措施，可以降低過敏、黏膜灼傷及潰瘍發生的機率；但由於患部局部缺損狀況差異甚大，仍然無法完全避免」等語、宜蘭縣牙醫師公會亦函覆：「根據根管治療專科學會建議，依據目前的教科書及文獻資料顯示使用適當比例次氯酸鈉沖洗是當前國際上標準治療步驟中有效沖洗清潔的方法。然而任何醫療行為本來就有某些不確定性及病人體質特殊性，如施打疫苗必然會有某些比例的併發症，但不必然會有併發症。當病患齒質缺損過大、齒壁破損、牙根因嚴重感染導致吸收等情形皆會增加次氯酸鈉沖洗時發生滲漏之風險。因此，此步驟的確不必然會造成口腔黏膜灼傷及潰瘍，但的確有無法避免之潛在風險」等語，此有中華民國牙醫師公會全國聯合會110年11月22日牙全志字第00497號函、宜蘭縣牙醫師公會110年11月23日宜縣牙醫華字第110186號函附卷可參（見原審卷㈡第215頁、第217頁），足認牙醫師為病人患齒進行根管治療時，使用次氯酸鈉藥劑沖洗，可能造成病人發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍，應屬治療過程中無法避免之風險。

⒍綜上，李錦芳於107年11月20日為上訴人患齒進行根管治療，使用次氯酸鈉沖洗根管時，雖非藉由橡皮障為隔離及保護，然其以高速吸管吸除多餘藥劑，並無不符合醫療常規；且李錦芳使用次氯酸鈉等藥劑沖洗牙齒根管時有注意劑量，上訴人於接受李錦芳診療後，發生牙齦潰瘍之結果，應係李錦芳使用次氯酸鈉沖洗時以高速吸管吸除仍無法達完全隔離效果所致，應屬治療過程中無法避免之風險，迨於107年11月22日上訴人回診，發現上訴人牙齦大範圍潰瘍，李錦芳已及時進行適當醫療處置，又無其他未符合醫療常規之情事而導致上訴人牙齦潰瘍，專業鑑定意見亦認為李錦芳對上訴人採取之醫療處置措施，尚符合醫療常規，本件尚乏證據足資認定上訴人所患上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎係因李錦芳不當之診療行為所致，堪認李錦芳於107年11月20日起為上訴人患齒進行根管治療之過程尚無違反醫療常規、過失或可歸責之處。

㈡就爭點㈡部分：

⒈按病人就診時，醫療機構或醫師應以其所判斷之適當時機及方式，將病人之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等相關事項告知本人。病人未明示反對時，亦得告知其關係人，病人自主權利法第5條第1項定有明文。惟本條旨在保障病人接受病情告知之權利，受告知事項則是參酌醫療法第81條與醫師法第12條之1規定(立法理由參照)。另醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、家屬等關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條及醫師法第12條之1定有明文。上開規定旨在強化醫療機構（醫師）之說明義務，保障患者及其家屬知的權利，使患者對病情及醫療更為瞭解，俾能配合治療計畫，達到治療效果。而上開說明義務之內容，應以醫療機構（醫師）依醫療常規可得預見者為限，尚不得漫無邊際或毫無限制的要求醫療機構（醫師）負概括說明義務（最高法院109年度台上字第2795號民事裁判參照）。是醫療機構（醫師）所負告知說明義務之範圍，仍應按當時醫療專業水準、醫療目的、病人體質、病情急迫程度、潛在風險發生之機率等情為綜合判斷，不得僅以醫療行為實施後，發生醫療行為實施前所未說明告知之結果，即認醫療機構有未盡說明告知義務之情事。又醫師診療時詳盡告知各項的風險評估，是為「醫療風險的說明」，惟該風險的告知須是必然形成的損害或幾盡發生的風險，例如，具有很高機率或普遍性的手術併發症等。

⒉上訴人固主張被上訴人於李錦芳施作根管治療前，均不曾向其說明治療方針、處置、預後、治療風險，違反醫療法第81條規定及病人自主權利法第5條第1項規定，並致伊之醫療自主權受侵害等語；被上訴人則否認上訴人之醫療自主權受侵害等語。經查：上訴人於同年11月20日至通安全牙醫診所就診時，李錦芳發現其#11及#21齒髓炎，係徵得上訴人同意後，始進行系爭根管治療，此為上訴人所不否認，足徵李錦芳或通安全牙醫診所已就#11及#21齒髓炎之治療方針、處置等，向上訴人為說明、告知。其次，李錦芳雖自承未告知上訴人有關以次氯酸鈉沖洗根管會造成牙齦潰瘍等語(見本院卷㈠第486頁)，然依上開⒈之說明，醫療機構（醫師）之說明義務，應以依醫療常規可得預見者為限，不得漫無邊際或毫無限制的要求醫療機構（醫師）負告知說明義務，經參諸前開中華民國牙醫師公會全國聯合會及宜蘭縣牙醫師公會函載，根管治療時以次氯酸鈉沖洗根管具有消毒、殺菌、去除殘髓組織與菌毒塗抹層的效果，因具有良好的殺菌功效，是目前根管治療普遍使用之沖洗藥劑；使用次氯酸鈉不必然會造成口腔黏膜灼傷及潰瘍等語以觀，則按上訴人接受系爭根管治療當時醫療專業水準、醫療目的，根管治療普遍使用次氯酸鈉沖洗根管，惟發生口腔黏膜灼傷及潰瘍並非必然形成的損害或幾盡發生之風險，而不具有很高機率或普遍性的風險，尚難認被上訴人於李錦芳實施系爭根管治療前所負說明告知義務之範圍，應及於可能發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍之風險，自不得僅以系爭根管治療後，發生治療前所未說明告知之牙齦潰瘍結果，即認被上訴人有未盡說明告知義務之情事。從而，上訴人主張被上訴人違反醫療法第81條及病人自主權利法第5條第1項規定未盡說明告知義務，以致侵害伊之醫療自主權乙節，尚非可採。

㈢就爭點㈢部分：

⒈上訴人依侵權行為規定請求被上訴人連帶賠償，無理由：

①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項本文、第188條第1項本文分別定有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立。

②李錦芳為上訴人實施系爭根管治療之過程，尚無違反醫療常規、過失或可歸責之處，亦無未盡說明告知義務，以致侵害上訴人醫療自主權之情事，有如前述，則本件與侵權行為之構成要件不符，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償醫療費40萬9,372元、交通費及其他必要費用11萬6,970元、精神慰撫金80萬元，合計132萬6,342元，並無理由。

⒉上訴人依債務不履行之規定請求通安全牙醫診所賠償損害，無理由：

①按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第226條第1項、第227條第1項、第227條之1分別定有明文。在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，在醫師所為醫療行為是否構成不完全給付，其可歸責性依其事件之特性，應以醫師是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之過失定義，綜合情況酌定之。

②李錦芳為上訴人實施系爭根管治療之過程，尚無違反醫療常規、過失或可歸責之處，被上訴人亦無未盡說明告知義務，以致侵害上訴人醫療自主權之情事，有如前述，則上訴人與通安全牙醫診所間醫療契約之履行並無可歸責事由，故上訴人主張通安全牙醫診所應負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。是上訴人依民法第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項規定，請求通安全牙醫診所賠償醫療費40萬9,372元、交通費及其他必要費用11萬6,970元、精神慰撫金80萬元，合計132萬6,342元，亦無理由。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項等侵權行為法律關係；及依民法第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項等債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付99萬3,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院依上述同一法律關係，追加請求被上訴人應再連帶給付上訴人33萬3,040元，及自民事變更訴之聲明二暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

醫事法庭