111年度重上字第118號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 08 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第118號上訴人即附帶被上訴人臺北醫學科技股份有限公司法定代理人常玉慧訴訟代理人王宏濱律師梁堯清律師複代理人邱仁楹律師被上訴人即附帶上訴人簡兆芝室內裝修設計股份有限公司法定代理人簡兆芝訴訟代理人李岳洋律師洪維駿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年11 月12日臺灣臺北地方法院109年度建字第146號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項關於命臺北醫學科技股份有限公司給付利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，簡兆芝室內裝修設計股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。臺北醫學科技股份有限公司之其餘上訴及追加之訴均駁回。簡兆芝室內裝修設計股份有限公司之附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴及追加之訴部分，由臺北醫學科技股份有限公司負擔；關於附帶上訴部分，由簡兆芝室內裝修設計股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分一、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項本文明定。被上訴人即附帶上訴人簡兆芝室內裝修設計股份有限公司（原名稱為簡兆芝室內裝修設計有限公司，於民國111年10月5日變更組織為股份有限公司，下稱簡兆芝公司）於本院言詞辯論終結前，就其原審反訴敗訴部分，提起附帶上訴（見本院㈠卷第161頁），核與該規定相符，應予准許。二、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人即附帶被上訴人臺北醫學科技股份有限公司（下稱北醫公司）於原審之本訴係依民法第544條規定、兩造於108年2月17日簽立之設計委託合約書（下稱系爭設計契約）第2條第6款、設計顧問委託合約書（下稱系爭顧問契約）第3條第10款約定，請求簡兆芝公司賠償租金、管理費及水電費損失合計新臺幣（下同）2,077萬6,047元。嗣於本院表示不再主張上開第2條第6款、第3條第10款約定為請求權基礎，惟追加系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定為請求權基礎。另以簡兆芝公司尚應賠償其所受自108年10月至109年2月18日止未能將其承租臺北市○○區○○路000號14樓整層（下稱系爭14樓）出租之所失利益為由，追加依系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定、民法第216條第1項規定為請求權基礎（見本院㈢卷第291頁），請求簡兆芝公司賠償4,186萬3,448元，並以之與給付簡兆芝公司相抵銷，而請求簡兆公司給付如原本訴聲明，經核該追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。貳、實體部分一、北醫公司主張：（一）本訴部分：伊為籌設生殖醫療診所，將所承租之系爭14樓之室內裝修設計工作、合規審查與機電消防設計服務，委由簡兆芝公司辦理，兩造於108年2月17日簽立系爭設計契約、系爭顧問契約，約定簡兆芝公司應於108年8月31日完成設計顧問工作。然簡兆芝公司遲至109年2月18日始取得變更使用執照，致系爭診所無法如期開業設立，伊因此受有支出108年10月起至109年2月18日止之辦公室（含停車位）租金1,846萬1,578元、108年9月起至109年2月18日管理費177萬2,130元、108年9月起至109年2月18日水電費54萬2,339元之損害，合計2,077萬6,047元，伊得依民法第544條規定、系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3 條第10款約定，請求簡兆芝公司如數賠償（嗣於本院審理中撤回上開第2條第6款、第3條第10款約定之請求，惟追加系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定為請求權基礎）；依系爭顧問契約第5條第5款約定，請求簡兆芝公司給付該契約總價10％即21萬8,109元之逾期違約金（及於本院審理中追加依系爭設計契約第10條約定、系爭顧問契約第11條約定、民法第216條第1項規定，請求簡兆芝公司賠償伊自108年10月至109年2月18日止未能將系爭14樓出租之所失利益共4,186萬3,448元）。又兩造於108年5月20日就系爭14樓之室內裝修工程（下稱系爭工程）簽立工程承攬契約書（下稱系爭工程契約），約定工程總價為8,338萬元（含稅），施工期間至同年7月31日止，並以分戶牆施作完成日為完工日。然簡兆芝公司直至109年1月5日始完成分戶牆之施作，未於期限內完工，伊得依系爭工程契約第12條第2項第1款約定，請求簡兆芝公司賠償該契約總價10％即833萬8,000元之逾期違約金，並自伊應給付簡兆芝公司系爭工程第4期、第5期及追加工程款共2,135萬2,356元（下稱系爭尾款）中扣除，簡兆芝公司尚得請求1,301萬4,356元。伊就上開得請求之21萬8,109元、2,077萬6,047元、4,186萬3,448元，再依序與簡兆芝公司得請求之1,301萬4,356元、系爭顧問契約第3、4期款共65萬4,327元（下稱系爭期款）依序為抵銷後，尚有餘額，爰請求簡兆芝公司給付732萬5,473元等情。求為命簡兆芝公司給付732萬5,473元本息之判決，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。（二）反訴部分：經上開扣除及抵銷後，簡兆芝公司不得再請求伊給付系爭尾款、系爭期款，伊無逾期付款情事，簡兆芝公司不得請求伊給付880萬5,636元之逾期違約金等語，資為抗辯。二、簡兆芝公司則以：（一）本訴部分：兩造未約定以分戶牆之施作為系爭工程之完工日，伊就系爭工程無逾期完工情事，北醫公司不得請求伊給付833萬8,000元之逾期違約金，並據以扣除其應給付之系爭尾款。又北醫公司所支出之租金、管理費及水電費，與伊辦理系爭顧問契約之工作是否遲延無涉，不得請求伊賠償。況系爭顧問契約工作之遲延完成，不可歸責予伊，北醫公司不得請求伊給付21萬8,109元之逾期違約金。另北醫公司所提109年2月19日簽立之4紙租約，租期均自同年3月1日起算，不能證明其於108年10月至109年2月18日止確有出租他人之計畫，不得請求伊賠償4,186萬3,448元。北醫公司不得據以與其應給付之系爭尾款、系爭期款互為抵銷等語，資為抗辯。（二）反訴部分：系爭工程於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，經都發局於109年2月18日核發變更使用執照，並於109年3月8日驗收完畢，伊得依108年12月30日補附合約（下稱系爭補附合約）北醫公司承諾事項第3點約定、系爭工程契約第4條第1項第5、6款、兩造於109年4月間簽立之室內裝修工程追加明細表（下稱系爭明細表）約定，請求北醫公司給付系爭尾款2,135萬2,356元；並依系爭顧問契約第8條第3款、第4款約定，請求北醫公司給付系爭期款65萬4,327元。另北醫公司逾期給付系爭尾款，伊亦得依系爭工程契約第12條第2項第2款約定，請求北醫公司給付880萬5,636元之逾期違約金等情，求為命北醫公司給付2,135萬2,356元、880萬5,636元、65萬4,327元等本息之判決，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。三、原審駁回北醫公司本訴之請求，就簡兆芝公司之反訴，判命北醫公司應給付簡兆芝公司2,113萬4,247元（即系爭尾款與北醫公司得請求21萬8,109元之逾期違約金抵銷後之餘額）、880萬5,636元、65萬4,372元等本息，駁回簡兆芝公司其餘反訴之請求。北醫公司、簡兆芝公司各就敗訴部分，提起上訴及附帶上訴。北醫公司上訴後，並就其請求簡兆芝公司賠償租金、管理費及水電費損失合計2,077萬6,047元部分，撤回依系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3條第10 款約定之請求，追加依系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定為請求權基礎。另以簡兆芝公司尚應賠償其所受未能將系爭14樓出租之所失利益共4,186萬3,448元，追加系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定、民法第216 條第1項為請求權基礎。北醫公司之上訴及追加之訴、附帶上訴之答辯聲明：（一）本訴部分：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴及該部分假執行之聲請，均廢棄。㈡簡兆芝公司應給付北醫公司732萬5,473元及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（二）反訴部分：㈠原判決關於命北醫公司為給付部分及該部分假執行宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，簡兆芝公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）附帶上訴駁回。（四）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。簡兆芝公司之附帶上訴、對北醫公司上訴及追加之訴之答辯聲明：（一）原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。（二）北醫公司應再給付簡兆芝公司21萬8,109元，及自109年5月14 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（四）北醫公司之上訴及追加之訴均駁回。（五）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造於108年2月17日簽立系爭設計契約、系爭顧問契約，嗣於108年5月20日就系爭工程簽訂系爭工程契約，約定工程總價8,338萬元（含稅），施工期間自108年5月7日起至108年7月31日止；系爭工程契約金額為8,338萬元，加計追加減金額467萬6,356元後，最終結算金額為8,805萬6,356元，北醫公司已給付其中6,670萬4,000元，尚餘系爭尾款2,135萬2,356元未給付；系爭工程於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照；北醫公司尚有系爭期款65萬4,327元未給付予簡兆芝公司等事實，為兩造所不爭執（見本院(一)卷第90頁），堪信為真正。北醫公司本訴請求簡兆芝公司應給付732萬5,473元本息；簡兆芝公司反訴請求北醫公司應給付2,135萬2,356元、880萬5,636元、65萬4,327元等本息，各為對造以前開情詞所否認。經查：（一）本訴部分；１、北醫公司不得依系爭工程契約第12條第2項第1款約定，請求簡兆芝公司給付833萬8,000元之逾期完工違約金。⑴依系爭工程契約第2條（工程施工期間）所載：自108年5月 7日起至108年7月31日止等內容（見原審㈠卷第111頁）；及第12條第2項第1款所載：「乙方（指簡兆芝公司，下同）違約之處理：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價3‰之遲延違約金予甲方（指北醫公司，下同）。違約金總額以本契約總價10％為限。上述違約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限等約定（見原審㈠卷第117 至第119頁）以觀，固可認兩造約定簡兆芝公司應於108年7月31日完成系爭工程，倘簡兆芝公司有逾期完成情事，北醫公司即得請求上開逾期違約金。然參諸系爭工程契約第1條（工程範圍）所載：「乙方應按設計施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範確實施工，其圖說文件及估價如附件（依附件一報價單項目）等內容（見原審㈠卷第111頁）；及第6條第2項（乙方負責事項應依下列規定辦理）約定：乙方應依本契約書、所附圖說文件及估價單施工等內容（見原審㈠卷第113頁）以考，足徵兩造約明系爭工程之範圍，係以系爭工程契約所附圖說文件及估價單為據。倘非屬上開工程範圍，自不得據為簡兆芝公司未完工之認定。 ⑵觀諸系爭工程契約第9條所載：工程驗收應依下列規定辦理：一、本工程完工時，乙方應以書面通知甲方驗收，甲方應於書面通知送達之翌日起10日內會同乙方進行驗收。如甲方無正當理由未於期間內會同驗收，經乙方先後再定相當期限之書面催告2次仍未會同驗收者，推定完成驗收程序。二、經驗收發現瑕疵部分，乙方應於甲方書面通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收等內容（見原審㈠卷第117頁），可知兩造約明系爭工程之驗收，係在系爭工程完工後，至為明晰。依簡兆芝公司所提之工程驗收記錄（見原審㈠卷第283頁至第33 3頁）以觀，可見兩造自108年7月26日起即有進行驗收之事實，則簡兆芝公司稱其於系爭工程契約約定之108年7月31日期限前完工，應屬有據。又參以簡兆芝公司所提108 年7月25日工程日報表載明：清潔工程累計出工人數為194人（見原審㈠卷第366頁）；北醫公司108年7月27日之電子郵件所載：協通施工廠商與我司（指北醫公司，下同）人員初驗，並列出需調整64處（見原審㈠卷第367頁)；北醫公司同年月29日之電子郵件所載：本工程原預計完工日期為7/31，上週初驗後，初驗的缺失達64項，一方面考慮到未來我司各樣設備、傢具等進貨廠商達20家，為能不延誤後續整體醫院營運的時間成本與貴重儀器進場，以及除醛工程、無塵室運轉測試時間，我司希望採分區複檢無誤後點交的方式進行。5天後，8/2傍晚先複驗醫療區域、行政辦公區域。10天後8/9複驗全區，含大廳及診間，屆時所有區域需改善完成等內容（見原審㈠卷第369頁)；及簡兆芝公司於108年8月12日、同年月16日將南山廣場14樓鑰匙（實驗室庫版區）共42筆鑰匙；（紅色區域）37處鑰匙點交予北醫公司（見原審㈠卷第375至379頁）；同年8月26日就公區部分與南山物管中心進行複驗完成，正式移交給北醫公司等情（見原審㈠卷第381至382頁）以察，足見簡兆芝公司至108年7月25日已累積清潔工程共194人次，北醫公司於翌日即對系爭工程進行驗收程序，並列出需改善之缺失，要求簡兆芝公司應於複檢時間改善完成，採分區複檢無誤後點交的方式進行，並將公區於108年8月26日移交北醫公司。倘簡兆芝公司未於108年7月31日期限前完成系爭工程，北醫公司豈有同意驗收並採分區複檢，並接受14樓公區先行移交之可能，則其稱：伊僅為初步勘驗，並非正式驗收云云，實悖於一般經驗，且與系爭工程契約係採系爭工程完工後辦理工程驗收之約定有違，顯非可採。 ⑶參諸兩造於108年12月30日簽訂之系爭補附合約，其中簡兆芝公司同意應辦理事項第⒈點載明：於109年1月3日前依變使核准圖說進場施工完成竣工所需工項（分戶牆、防火門等），預計3天完工，且不做虛假工程並於完工後細部清潔等內容（見原審㈠卷第189頁）。而上開「變使核准圖說」並非系爭工程契約第1條所載圖說文件，為兩造所是認（見本院㈢卷第292至293頁）。參以證人即建築師陳學均所稱：伊有看過系爭補附合約，並有參與，系爭補附合約是會議結論，就是要補足原合約之不足等詞（見本院㈢卷第96頁）以考，顯見簡兆芝依系爭補附合約施作之分戶牆，並非屬系爭工程契約之施工範圍，甚為明晰。再參以陳學均所稱：系爭明細表所載INK（即簡兆芝公司）回覆之4676356元，就是北醫公司因系爭明細表應給付簡兆芝公司的金額（見本院㈢卷第97頁）；及兩造不爭執系爭明細表項次84「微風南山14F配合使照取得工程」（見原審㈠卷第 391頁）所對應之估價單（參本院㈡卷第192頁）所載項次3 至5屬分戶牆之施工；項次1至2、6至15為施作分戶牆衍生之保護、拆除、修補、清潔項目；項次16則為辦理系爭補附合約應辦理事項所載之防火門等情（見本院㈢卷第292至 293頁），綜合以考，益徵兩造均肯認項次84之「微風南山14F配合使照取得工程」，非屬系爭工程契約之工程範圍，而係追加工項，北醫公司並同意給付包括該工項在內之系爭明細表所載之467萬6,356元，可以確定。北醫公司徒以簡兆芝公司依系爭補附合約於109年1月5日完成分戶牆之施作，係逾系爭工程契約所定應於108年7月31日完成之期限云云，自不足採，則其依系爭工程契約第12條第2 項第1款約定，請求簡兆芝公司應賠償833萬8,000元之逾期違約金，即屬無據。２、北醫公司依系爭顧問契約第5條第5款約定，得請求21萬8,1 09元之逾期違約金。 ⑴依系爭顧問契約第3條簡兆芝公司基本義務與責任所載：1. 性能送審（防火避難綜合檢討報告書評估分析及審查作業）。2.室內裝修施工許可。3.變更併室內裝修建築圖審。4.機電、空調設計。5.消防設計。…11.乙方應本於善良管理人義務，依據建築法及室內裝修管理辦法等相關規定負責等內容（見原審㈠卷第95頁）；及第5條第1款所載：雙方同意於108年1月31日起至108年8月31日止，依雙方議定如時程，至完成本工作為止等內容（見原審㈠卷第97頁)，併參系爭顧問契約所附設計顧問工作內容報價單（見原審㈠卷第107頁至第109頁），可知簡兆芝公司應於108年8月3 1日前完成系爭顧問契約所約定之性能送審、變更併室內裝修建築圖審、機電、空調設計、消防設計、變更使用執照竣工勘驗等工作。 ⑵簡兆芝公司自承：伊於設計規劃時已經知道北醫公司是要成立一家公司、兩間診所，要分做三個獨立區域使用，也確實依照三個獨立區域來繪製圖面等詞（見本院㈠卷第306 頁）。然簡兆芝公司提送之第1次建築物防火避難性能設計計畫書，經財團法人台灣建築中心（下稱建築中心）於108年5月29日通知審查評定通過（見原審㈠卷第151頁至第 153頁），該評定書（下稱第1次評定書）遲未獲內政部營建署（下稱營建署）認可。嗣108年9月19日變更申請人、部分空間使用類別重新送建築中心評定後，經建築中心於同年月25日召開預審會議，於同年11月13日評定（下稱第2次評定書）通過，並經營建署於同年12月3日認可（見原審㈠卷第265頁至第275頁)，並有外放之第1次、第2次評定書可參。依證人即營建署建築管理組組長高文婷所述：這個案子當時承辦人受理審查後，有跟伊說組別有疑義，系爭14樓在107年使用執照上是標註G1、G2兩種類組（G類是辦公服務類，供商談、接洽處理一般事務或一般門診、零售日常服務之場所；G1是供商談、接洽、處理一般事務，且使用人替換頻率高之場所；G2是供商談、接洽、處理一般事務之場所），是屬於辦公類型，但是本次申請是整層樓有四戶合在一個案子申請，四戶合計面積超過1,000平方公尺，依照規定，如果診所超過1,000平方公尺，要改分到F1類組。四戶面記合計加起來超過1,000平方公尺，為何還寫G3。當初提出的疑義，主要癥結是伊等是認為申請人疑似把一戶拆為四戶來申請，因為都申請變更使用為G3診所，且申請人為同一個人等詞（見本院㈡第402至404頁），可知簡兆芝公司所為第1次建築物防火避難性能設計計畫書，係以單一申請人，整層面積超過1,000平公尺未分戶，建築物使用類別變更為G3一般診所之規劃設計提出申請，以致營建署於審查時有所疑義而未予認可，可以確定。北醫公司據以主張簡兆芝公司辦理第1次築物防火避難性能設計認可，確有規劃不周情事，自可憑採。參諸建築中心108年11月13日通知第2次性能評定通過後，營建署於108年12月3日認可，可見營建署合理之審查期間為20日，則建築中心於108年5月29日第1次評定通過後，營建署本應於108年6月18日即得完成是否認可程序。因營建署遲至於108年8月23日方就第1次建築物防火避難性能設計告知應辦理修正之事項（見本院㈢卷第152、234頁），則1 08年6月19日至108年8月23日止共66日之遲延，應非可歸責簡兆芝公司。系爭工程於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗（見上四所示），則簡兆芝公司於109年2月17日始完成系爭顧問契約約定之工作，距兩造約定108年8月31日完成之期限已逾期170日。 ⑶依系爭顧問契約第5條第5款所載：乙方（指簡兆芝公司，下同）應依本契約所定之期限內完成本案之規劃設計，除不可歸責於乙方之事由外，乙方應向甲方（指北醫公司，下同）給付違約金，每逾期1日之違約金為總顧問費的1‰，違約金總額以總顧問費10％為限等約定（見原審㈠卷第97 頁），倘簡兆芝公司未依限完成系爭顧問契約之工作，除有不可歸責事由外，應按日給付總顧問費1‰之違約金，並以總顧問費10％為計罰上限。簡兆芝公司遲延170天始完成系爭顧問契約之工作，其中66日非可歸責簡兆芝公司等情，業經認定如上，是簡兆芝公司遲延日數為104日（計算式：170－66＝104)。系爭顧問契約第2條約定之總顧問費為 218萬1,088元（見原審㈠卷第95頁），依此計算之逾期違約金22萬6,833元（計算式：2181088×1‰×104＝226833)，已逾總顧問費10％之上限即21萬8,109元（計算式：218108 8×10％＝218109，元以下四捨五入，下同），是北醫公司得依系爭顧問契約第5條第5款約定，請求21萬8,109元之逾期違約金。３、北醫公司不得依民法第544條規定、系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定，請求簡兆芝公司賠償2,077萬6,047元。 ⑴受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。乙方（指簡兆芝公司，下同）之設計服務係為符合甲方（指北醫公司，下同）之需求，因乙方設計不當導致室內裝修無法使用而造成甲方之損害者，應由乙方負責賠償，系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條固有約定（見原審㈠卷第79、101頁）。然損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。倘原告未證明其所受損害與被告行為間，具有相當因果關係，亦不得請求被告賠償。 ⑵觀諸北醫公司所提出其與訴外人南山人壽保險股份有限公司就系爭14樓之房屋租賃契約，約定租賃期間自108年6月1日起算，至113年5月31日滿5年之末日止（含免租期），租金辦公室每月每坪3,650元，停車位每月每個1萬元，雙方並同意租賃期間108年6月1日至108年9月30日及第2、3 年之最後1個月，共計6個月為免租期，北醫公司應依其承租面積，按比例分攤臺北南山廣場辦公大樓公共區域之水費、電費、清潔費等管理費用，於租賃期間，北醫公司並應按月給付管理費，此有上開房屋租賃契約附卷可參（見原審㈡卷第17至18、22頁），可知北醫公司支出108年10月起至109年2月18日止之辦公室（含停車位）租金1,846萬1,578元、108年9月起至109年2月18日管理費177萬2,130元、108年9月起至109年2月18日水電費54萬2,339元，合計2,077萬6,047元，係基於上開租賃契約所為，與簡兆芝公司確有未依限完成系爭顧問契約之工作間，並無相關因果關係。北醫公司不得依民法第544條規定、系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定，請求簡兆芝公司賠償2,077萬6,047元。４、北醫公司不得依系爭設計契約第10條約定、系爭顧問契約第11條約定、民法第216條第1項規定，請求簡兆芝公司賠償4,186萬3,448元。 ⑴損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所失利益，係消極妨害新財產之取得。又該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。 ⑵北醫公司主張因簡兆芝公司未於期限內完成系爭設計契約、顧問契約所載之設計服務，致其受有自108年10月至109年2月18日止未能將系爭14樓出租之所失利益共4,186萬3,448元云云，固據其提出4紙租約為佐（見本院㈠卷第213至 227頁）。然觀諸上開租約所載起租日期均為109年3月1日（見本院㈠卷第213、217、221、225頁）；及北醫公司之民事陳報狀所載：上開4份租約係伊於109年2月19日與臺北婦產科診所、松仁婦產科診所完成簽約用印等內容（見本院㈠卷第239頁），僅可認北醫公司有於109年2月19日簽立租約以將系爭14樓於同年3月1日起出租他人之情事，尚不足以證明北醫公司於108年10月至109年2月18日止，確有出租計畫或其他特別情事而受有不能出租之損失。是其以簡兆芝公司因未於期限內完成設計服務，造成其受有所失利益共4,186萬3,448元，並不足採，其依系爭設計契約第10條約定、系爭顧問契約第11條約定、民法第216條第1項規定，請求簡兆芝公司賠償4,186萬3,448元，亦屬無據。５、基上，北醫公司以簡兆芝公司應給付833萬8,000元、應賠償2,077萬6,047元、4,186萬3,448元為由之抵銷抗辯，均屬無據。另北醫公司得以簡兆芝公司依系爭顧問契約第5 條第5款約定，應給付21萬8,109元之逾期違約金，與其尚未給付簡兆芝公司之系爭尾款2,135萬2,356元（見上四所示）互為抵銷，於抵銷後已無餘額（詳後述），不得再向簡兆芝公司為請求。職是，北醫公司本訴請求簡兆芝公司給付732萬5,473元本息，為無理由。（二）反訴部分：１、簡兆芝公司得依系爭補附合約北醫公司承諾事項第3點約定、系爭工程契約第4條第1項第5、6款、系爭明細表約定，請求北醫公司給付2,113萬4,247元。 ⑴依系爭工程契約第4條第1項第5款約定：自第一次工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明，且乙方將保固保證金交付甲方後，由甲方以現金匯款給付本工程案總價之10％，亦即833萬8,000元作為第4期款；同條項第6款約定：自全部工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明，由甲方給付本工程案總價之10％，亦即833萬8,000元作為第5期款（見原審㈠卷第111頁至第113頁）；系爭補附合約北醫公司承諾事項第3點約定：簡兆芝團隊取得建管處使用科竣工核可函，再進行後續工程驗收合格後，北醫依原契約給付尾款20％及追加工程款（為原合約第4條第1項第5、6款）（見原審㈠卷第189頁）；及兩造簽立之系爭明細表載明：北醫公司於109年4月30日前以現金匯款或即期支票給付本工程之第4期、第5期款項及追加工程款等內容（見原審㈠卷第391 頁），是系爭工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明，及取得建管處使用科竣工核可函後，簡兆芝公司即得請求北醫公司給付系爭尾款，且北醫公司亦表明願於109年4月30日前給付簡兆芝公司系爭尾款。系爭工程於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照（見上四所示），且系爭工程於109年3月8日驗收完畢，有北醫公司出具之工程結算書在卷可稽(見原審㈠卷第217頁)，足見系爭工程已驗收完畢，則北醫公司給付系爭尾款之期限已屆至，北醫公司復未爭執尚餘系爭尾款2,135萬2,356元未給付（見上四所示），僅辯稱其以本訴為抵銷後，已無應給付付之款項云云，然北醫公司之本訴，僅得以21萬8,109元之逾期違約金，與系爭尾款互為抵銷，而兩造就本件有抵銷適用時，均同意以本金抵本件方式計算（見本院㈠卷第233 頁），以此計算，簡兆芝公司尚得依請求2,113萬4,247元（計算式：21352356－218109＝21134247），逾此範圍之請求，則無理由。 ⑵當事人得約定債務人於債務不履行時，應給付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須給付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。依系爭工程契約第12條第2項第2款所載：甲方違約之處理：甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行，仍不履行付款者，甲方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價3‰之遲延違約金予乙方，違約金總額以本契約總價10％為限等內容(見原審㈠卷第119頁）；及被上訴人訴訟代理人陳稱：被上訴人請求之違約金性質是逾期付款的損害賠償預定違約金等詞（見本院㈢卷第197頁）以考，足認兩造並未約定上開違約金為懲罰性之違約金，依上開規定，自應視為賠償額預定性質之違約金。 ⑶違約金屬於損害賠償約定之性質者，應認為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息。簡兆芝公司於北醫公司遲延給付2,113萬4,247元時，除得請求系爭工程契約第12條第2項第2款之違約金外，並不得請求北醫公司給付遲延利息。從而，簡兆芝公司就請求之2,113萬4,247元，不得加計自109年5月14日起之法定遲延利息。２、北醫公司得依系爭工程契約第12條第2項第2款約定，請求北醫公司給付880萬5,636元本息。 ⑴北醫公司未給付簡兆芝公司2,113萬4,247元，經簡兆芝公司於109年5月6日函催北醫公司於7日內給付工程款（見原審㈠卷第337至339頁），是北醫公司應於109年5月13日給付上開款項，至簡兆芝公司109年7月16日提起反訴（見原審㈡卷第3頁）時仍未給付，已逾期64日。簡兆芝公司依系爭工程契約第12條第2項第2款約定請求給付違約金，核屬有據。查兩造不爭執系爭工程契約金額為8,338萬元，加計追加減金額467萬6,356元後，最終結算金額為8,805萬6,356元（見上四所示），依此計算之逾期違約金1,690萬6,820元（計算式：88056356×3‰×64＝16906820)，已逾契約總價10％之上限即880萬5,636元（計算式：88056356×10％＝ 8805636），是簡兆芝公司自得請求880萬5,636元之逾期違約金。 ⑵約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條固有明文。惟該條規定，係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益，而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，即未排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。查系爭工程契約第12條第2項第1款、第2款各約明兩造遲延給付之違約責任（見原審㈠卷第 117、119頁），應同受其拘束，法院亦應予以尊重，除非北醫公司主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平外，不容於事後任意指摘該約定違約金額過高而要求核減。北醫公司無視系爭工程契約第12條第2項第2款已載明北醫公司遲延付款時應給付違約金之計算方式，遽謂該違約金應以未付款項而非以工程總價為計算基礎，始為公允，並以之為酌減違約金數額云云，已難憑採。況違約金是否相當，非以債權人所受損害為唯一審定標準，尤應參考債務人違約之情狀斷之。本院審酌簡兆芝公司迄未能取得2,113 萬4,247元之損害、期間；及北醫公司簽立系爭明細表後，即藉詞不履行付款義務而毀諾等情以考，難認簡兆芝公司請求之上開違約金有何過高而顯失公平之情。此外，北醫公司復未舉證有何顯失公平，則其請求酌減違約金云云，即不足採。 ⑶給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條規定即明。簡兆芝公司就上開得請求違約金，性質上無確定之給付期限，其反訴起訴狀繕本於109年7月24日送達北醫公司（見原審㈡第11頁），自得請求加計自同年月25日起算之法定遲延利息。３、簡兆芝公司得依系爭顧問契約第8條第3款、第4款約定請求北醫公司給付65萬4,327元本息。 ⑴依系爭顧問契約第8條第3款、第4款分載：竣工會勘後，甲方應給付乙方總顧問費20％，亦即43萬6,218元整作為第3期款；變更使照及室內裝修完工執照取得後，甲方應給付乙方總顧問費10％，亦即21萬8,109元整作為第4期款等內容（見原審㈠卷第99頁），可知系爭工程完成竣工會勘、取得變更使用執照及室內裝修完工執照後，北醫公司即應分別給付系爭期款65萬4,327元（計算式：436218＋218109 ＝654327）。系爭工程於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照（見上四所示），堪認簡兆芝公司請求系爭期款之期限均已屆至，北醫公司復未爭執其尚有系爭期款65萬4,327元未給付予簡兆芝公司（見上四所示），簡兆芝公司自得請求北醫公司給付65萬4,327元，自屬有據。 ⑵北醫公司未於上開期限前給付系爭期款，經簡兆芝公司以反訴起訴狀催告北醫公司於15日內給付，其反訴起訴狀繕本於109年7月24日送達北醫公司，自得請求加計自109年8月9日起算之法定遲延利息。五、綜上所述，北醫公司依系爭顧問契約第5條第5款約定，請求簡兆芝公司給付21萬8,109元本息，固屬有據，然經與其應給付之系爭尾款為抵銷，已無餘額。其餘依系爭工程契約第12條第2項第1款約定，請求簡兆芝公司給付833萬8,000元本息；依民法第544條規定，請求簡兆芝公司賠償2,077萬6,047元本息，均屬無據，故北醫公司本訴請求簡兆芝公司給付732萬5,473元本息，為無理由，應予駁回。簡兆芝公司反訴依系爭補附合約北醫公司承諾事項第3點約定、系爭工程契約第4條第1項第5、6款、系爭明細表約定，請求北醫公司給付2,113萬4,247元；依系爭工程契約第12條第2項第2款約定，請求北醫公司給付880萬5,636元，及自109年7月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；依系爭顧問契約第8條第3款、第4款約定，請求北醫公司給付65萬4,327元，及自109年8月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就反訴判命北醫公司給付超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。北醫公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。另原審就本訴部分為北醫公司敗訴判決，及反訴部分就上開應准許部分，判命北醫公司如數給付，並為准、免假執行之宣告；及不應准許部分，為簡兆芝公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，並無違誤。北醫公司其餘上訴及簡兆芝附帶上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，均應予駁回。另北醫公司於本院追加依系爭設計契約第10條、系爭顧問契約第11條約定請求簡兆芝公司賠償2,077萬6,047元本息；及依系爭設計契約第10條約定、系爭顧問契約第11條約定、民法第216條第1項規定，請求簡兆芝公司賠償4,186萬3,448元本息，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、追加之訴為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日民事第十八庭審判長法官管靜怡法官胡芷瑜法官林政佑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日書記官王韻雅

臺灣高等法院111年度重上字第118號

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