臺灣高等法院111年度重上字第308號｜法律人

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第308號上訴人許正尚柯羽姮陳盈安上三人共同訴訟代理人楊仲強律師被上訴人許文德訴訟代理人余成里上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年12月27日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於112年1月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，臺灣桃園地方法院一０八年度司執字第一０四三八三號強制執行事件於民國一一０年一月五日製作之分配表表一所載次序五、六、十二、十三、十六；表二所載次序一、十二之被上訴人債權，均應予剔除，不列入分配。第一、二審（除確定部分外）訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明。強制執行法第39條、第41條第1項、第3項分別定有明文。查上訴人為原審法院108年度司執字第104383號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債權人，該法院民事執行處（下稱執行法院）就債務人康泰和建設股份有限公司（下稱康泰和公司）財產執行拍賣後價款，於民國109年12月21日製作分配表（下稱原分配表），並定於110年1月19日實行分配，嗣因稅款更正而於110年1月5日製作更正之分配表（下稱系爭分配表），分配期日不變，上訴人於同年1月14日具狀對原分配表聲明異議，主張被上訴人所持原併案債權人劉致錚對康泰和公司之債權不存在，被上訴人金額應予剔除等語，執行法院則通知上訴人於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，上訴人即提起本件訴訟，並於同年1月18日向執行法院為起訴證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗查核無訛。上訴人對原分配表聲明異議及提起異議之訴，均符合前開法定期限。且系爭分配表與原分配表均係系爭執行事件對康泰和公司所為拍賣分配程序所製作，僅因原分配表製作後發現稅捐債權應予更正而為調整。上訴人對原分配表聲明異議，已生阻斷兩造間就有爭議部分分配之效力，及於更正後之系爭分配表。上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上核無不合。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，其訴在請求判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表（最高法院98年度台抗字第902號裁定意旨參照）。分配表異議之訴之性質屬形成之訴，故只須由對分配表聲明異議之人為原告，以對其聲明異議為反對陳述之人為被告提起訴訟，其當事人適格即無欠缺，並非以所爭執法律關係之雙方當事人任共同被告為必要，對債權人、債務人並非必須合一確定，原告未列債務人為被告，並無當事人不適格之情形。查上訴人於原審起訴時，聲明：原分配表表一次序編號5、6、12、13、16、22；表二次序編號1、12予以剔除，不得列入分配（見原審卷第133頁）【原審判決原審共同被告詹桂美敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定，非本件審理範圍，不予贅述】。上訴人於本院更正聲明為針對系爭分配表（見本院卷二第67、68頁），訴訟標的之異議權並無變更，核屬更正事實上及法律上之陳述。又上訴人稱於原審係就原起訴之備位聲明對康泰和公司起訴，嗣上訴人已撤回備位聲明部分，故於原審未對康泰和公司部分提起訴訟（見本院卷一第163、164頁），而上訴人未列康泰和公司為被告，依前說明，其當事人不適格並無欠缺，故康泰和公司亦非本院審理範圍。又上訴人原上訴聲明請求剔除系爭分配表表一次序編號5、6、12、13、16、22；表二次序編號1、12均應予剔除，不得列入分配（見本院卷一第144頁），嗣不再爭執系爭分配表表一次序編號22之債權額，並變更上訴聲明為請求剔除系爭分配表表一次序編號5、6、12、13、16；表二次序編號1、12均應予剔除，不列入分配（見本院卷二第68頁），核屬減縮上訴聲明，減縮部分已生撤回上訴之效力並告確定。貳、實體部分：一、上訴人主張：伊與劉致錚均為系爭執行事件之執行債權人。執行債務人康泰和公司以其所有坐落桃園市○○區○○段000、0 00、000、000、000、000、000地號土地應有部分及同段000建號建物（下合稱乙標不動產）於108年12月11日設定擔保債權新臺幣（下同）2,039萬元之普通抵押權予劉致錚（下稱系爭抵押權），劉致錚再於109年8月21日將該抵押權讓與登記予被上訴人。該不動產與債務人康泰和公司所有同段000、000、000、000、000、000、000地號土地應有部分及同段000建號建物（下合稱甲標不動產，與乙標不動產合稱系爭不動產）經系爭執行事件拍賣後，執行法院於110年1月5 日製作更正後之系爭分配表，於表一將被上訴人稱受讓自劉致錚之2,039萬元債權（下稱系爭分配債權）列入分配，並就不足清償部分列入表二。惟被上訴人係向劉致錚購買劉致錚對康泰和公司之108年12月11日借款債權，而非系爭抵押權所擔保之107年10月1日金錢消費借貸債權，且系爭抵押權所擔保之107年10月1日之金錢消費借貸債權並不存在。被上訴人故意將原無法獲償之金額藉與劉致錚簽訂債權購買及讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約）優先受償，上開相關債權均應予剔除，不列入分配。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表中，表一次序編號5、6、12、13、16；表二次序編號1、12所列被上訴人債權予以剔除，不列入分配。二、被上訴人則以：劉致錚依康泰和公司之指示將借款匯給其指定之人，並於107年10月1日取得由康泰和公司簽發、交付面額2,039萬元之本票（下稱系爭本票），顯見劉致錚對康泰和公司有2,039萬元之借款債權，且係自106年3月1日起，二者間金錢消費借貸彙算之結果。伊與劉致錚間訂立系爭讓渡契約，由伊合法受讓取得系爭抵押權及債權。縱系爭抵押權擔保之債權不存在，伊為信賴該抵押權設定而據以買受該抵押權並完成移轉登記之善意第三人，依土地法第43條之規定，伊取得系爭抵押權之效力，不因原登記物權之不實而受影響等語，資為抗辯。三、除確定部分外，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表表一其中次序編號5、6、12、13、16；表二其中次序編號1、12所列被上訴人債權均應予剔除，不列入分配（見本院卷二第67、68頁）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷二第40至42頁）： (一)許正尚以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）債權憑證（原執行名義為臺北地院107年度司票字第20443號民事裁定及確定證明書）、柯羽姮以臺北地院債權憑證（原執行名義為臺北地院106年度司票字第13342號民事裁定及確定證明書、107年度除字第1411號民事判決）、陳盈安以原審法院109年度司票字第2493號民事裁定及確定證明書為執行名義，聲請強制執行債務人康泰和公司所有系爭不動產，經執行法院以系爭執行事件受理在案。系爭不動產業經拍定，於110年1月5 日作成系爭分配表，並定期於110年1月19日實行分配。乙標不動產第一順位抵押權人即被上訴人分配2,039萬元。 (二)康泰和公司於107年5月1日前之負責人為詹宜臻，而非連康鈞。 (三)康泰和公司於108年12月11日將乙標不動產設定擔保債權總金額為2,039萬元、擔保債權種類及範圍為107年10月1日之金錢消費借貸債權之普通抵押權（即系爭抵押權）予劉致錚。劉致錚於109年8月21日將系爭抵押權讓與被上訴人。 (四)劉致錚持康泰和公司於107年10月1日簽發票面金額為2,039 萬元、到期日為108年10月1日之系爭本票，向臺北地院聲請准予強制執行（臺北地院108年度司票字第18203號本票裁定），並據以為執行名義聲明參與分配。 (五)被上訴人與劉致錚簽訂系爭讓渡契約。 (六)被上訴人於109年8月19日及27日匯款各400萬元、950萬元予劉致錚。 (七)劉致錚於106年3月1日至108年1月7日自安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）南門分行匯款1,751萬元至康泰和公司名下帳戶，同期間康泰和公司返還2,722萬元予劉致錚。 (八)詹桂美向泰極建設股份有限公司（下稱泰極公司）、陳文輝簽訂房屋土地買賣契約，買賣總價金2,300萬元，簽約款420萬元，第一期款80萬元，第二期款銀行貸款1,800萬元。 (九)被上訴人於106年8月14日匯款210萬元至泰極公司全國農業金庫帳戶，詹桂美於106年8月14日匯款210萬元至泰極公司全國農業金庫帳戶，共420萬元。 (十)劉致錚與康泰和公司於107年10月1日無任何金錢往來 (包含金錢消費借貸債權2,039萬元）。五、上訴人主張：劉致錚對康泰和公司並無系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人所受讓之劉致錚對康泰和公司債權亦與系爭抵押權所擔保之2,039萬元借款債權不同，是被上訴人於系爭執行事件主張之系爭分配債權及相關債權均應予以剔除等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨參照）。次按消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。另按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。又普通抵押與最高限額抵押不同，普通抵押於設定時，其所擔保債權之種類及範圍即屬特定。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予金錢，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院84年台上字第167號、86年度台上字第2329號判決意旨參照）。擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢（最高法院103年度台上字第2075號裁判意旨參照）。 (二)觀諸於108年12月11日設定之系爭抵押權，依其抵押設定契約書及乙標不動產登記謄本，係擔保107年10月1日之消費借貸債權，擔保債權金額為2,039萬元，債權清償日期為不定期、權利人為劉致錚、債務人為康泰和公司（見執行法院109年度司執字第16289號給付票款執行事件卷宗）。可知劉致錚與康泰和公司間約定系爭抵押權乃普通抵押權，擔保劉致錚對康泰和公司於107年10月1日之借款債權2,039萬元。而抵押權係擔保物權，以擔保之債權存在為前提，在當事人無約定情形下，必先有債權存在，而後一般抵押權方能有效成立，不能僅因形式上劉致錚已就乙標不動產為系爭抵押權登記，即推定必有該擔保之債權存在。被上訴人抗辯伊受讓系爭抵押權及所擔保債權。而系爭抵押權所擔保之債權乃劉致錚與康泰和公司於107年10月1日之金錢消費借貸債權2,039 萬元。是於上訴人所提起本件含有消極確認債權不存在訴訟性質之分配表異議之訴，被上訴人自應就該擔保債權即劉致錚於107年10月1日貸與康泰和公司之金錢消費借貸債權2,039萬元存在，其等間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。 (三)查證人劉致錚固證稱：康泰和公司自106年3月1日起至108年1月7日止陸陸續續向伊借款，借借還還，有些是直接匯款，有些是交付現金給連康鈞，有些是康泰和公司欠別人錢，伊直接匯款給第三人，最後108年1月7日結算尚欠2,039萬元，連康鈞並在107年10月1日製作之債權債務結算表上簽名，又開了1張康泰和公司之本票等語，並提出經連康鈞於107年10月1日簽名之債權債務結算表、本票、本票裁定、存款明細、託收票據紀錄表為憑（見原審卷第135、136、145、147、149頁、本院卷一第243至265頁）。惟查： 1.細觀證人劉致錚所提出之債權債務結算表，其中106年5月25日200萬元係匯給詹宜臻、同年8月15日鼎鉅建設股份有限公司75萬元、107年1月8日200萬元係匯給苗登雄，同年10月31日20萬元、同年11月5日30萬元、同年11月23日75萬元、同年12月5日25萬元、108年1月7日25萬元係匯給連晨安，共650萬元，均非匯給康泰和公司。又該表106年6月27日25萬元、107年4月3日20萬元，同年12月28日5萬元，共50萬元，均係給付現金，除證人劉致錚證詞外，亦無其他證據可佐，而康泰和公司既有帳戶可供匯款，且數十萬元金額不低，卻不以匯款方式交付，而以現金方式交付，顯不符常情。 2.劉致錚縱有自其安泰銀行南門分行帳戶匯款至康泰和公司合作金庫商業銀行股份有限公司圓山分行帳戶，然匯款原因多端，尚難逕認係交付借款。又證人劉致錚證稱：伊和康泰和公司並無簽立書面借款契約，借款後康泰和公司財務狀況不佳，因係朋友，所以盡量幫忙；沒有約定利息、清償期等語（見原審卷第135、136頁、本院卷一第218頁）。然細觀該債權債務結算表，劉致錚於106年5月25日起至同年7月31日給付康泰和公司共1,564萬元，其與康泰和公司或連康鈞並無特殊親誼關係，卻未要求康泰和公司書立任何書面憑據，亦未約定清償期或約定利息，且於康泰和公司未就前開數額為任何清償，復自107年1月起繼續給付金額達400萬元，已與常情不符。另細繹該債權債務結算表106年6月26日並記載本金加利息，果該筆款項係劉致錚給付康泰和公司之借款，為何會有所謂利息，且結算時亦未將之扣除。 3.又連康鈞係於107年10月1日在該債權債務結算表上簽名，並記載「因支票過期改開立107年10月1日本票替代本票到期放棄抗告權利」等語（見原審卷第145頁），核與證人劉致錚證稱：會計係在108年1月10日確認2,039萬元等語（見本院卷一第218頁）相違，且連康鈞107年10月1日簽立時，107年10月31日至108年1月7日之往來情形均尚未發生，該債權債務結算表上竟有相關記載，並經連康鈞簽名確認，且於同日開立票面金額2,039萬元即與該債權債務結算表結算結果相同數額之本票，益徵劉致錚與連康鈞顯係事後為與系爭抵押權設定之擔保債權金額相符，始製作該債權債務結算表。 4.況證人劉致錚於本院證稱：康泰和公司陸陸續續清償借款200萬元或300萬元，係康泰和公司匯至伊個人帳戶等語（見本院卷一第218、219頁），核亦與其所提出之債權債務結算表中記載康泰和公司共給付劉致錚共2,722萬元，其中106年3 月1日匯款之410萬元於同年3月13日沖償，同年4月5日匯款之180萬元於同年5月5日給付180萬元，同年4月25日匯款之22萬元於同年5月25日給付22萬元，106年8月9日給付郭鳳娥580萬元，於同年9月7日沖償，同年11月13日代借匯款郭鳳娥1,500萬元，於同年11月24日沖償等內容相違，自難採信。 5.康泰和公司於108年12月11日以買賣為登記原因登記為系爭不動產之所有權人，同日即設定系爭抵押權予劉致錚，有系爭不動產登記謄本可稽（見原審卷第67、68頁）。又許正尚於107年間即取得准對康泰和公司於106年1月26日簽發、票面金額為1,000萬元之本票強制執行之臺北地院107年度司票字第20443號本票裁定及確定證明書，並曾於108年間聲請強制執行，因康泰和公司無財產，致未能執行，而取得債權憑證，許正尚並於108年12月12日聲請強制執行，有強制執行聲請狀、債權憑證附系爭執行事件卷宗可憑（見該卷一所附民事強制執行聲請狀及證物1）。柯羽姮於106年間即取得准對康泰和公司於106年1月16日簽發、票面金額為1,000萬元之本票強制執行之臺北地院106年度司票字第13342號本票裁定及確定證明書，並曾於108年間聲請強制執行，因康泰和公司無財產，致未能執行，而取得債權憑證，有債權憑證附於執行法院109年度司執字第7273號給付票款執行事件卷宗可憑（見該卷所附證物1）。陳盈安係以康泰和公司於106年6月2日、同年7月5日、同年8月7日、同年11月1日簽發、到期日均為107年2月5日，票面金額共700萬元之本票聲請准予強制執行之裁定，有本票裁定附於執行法院109年度司執字第61494號給付票款執行事件卷宗可稽（見該卷所附證物1）。康泰和公司於106年間即已簽發前開本票予上訴人，且許正尚、柯羽姮對康泰和公司於107、106年間即取得本票裁定，並於108年間聲請強制執行，康泰和公司簽發予陳盈安之本票並於107年2月5日到期。可見康泰和公司係於明知有諸多債務，並經債權人聲請強制執行後，將於108年12月11日以買賣為原因登記取得之乙標不動產，於同日設定系爭抵押權登記予劉致錚。證人劉致錚並證稱：係連康鈞告知伊系爭不動產要移轉登記康泰和公司等語（見原審卷第136頁）。而康泰和公司財產為全體債權之總擔保，康泰和公司於取得乙標不動產所有權後於當日設定系爭抵押權予劉致錚之行為顯然造成劉致錚得優先受償，益徵劉致錚所為證詞有偏頗迴護之虞。 6.又觀諸證人劉致錚與被上訴人簽訂之系爭讓渡契約記載：「甲方（即被上訴人）向乙方（即劉致錚）購買乙方於108年12月11日借款給債務人康泰和建設股份有限公司...」等語（見原審卷第57頁），亦非記載劉致錚於107年10月1日借款予康泰和公司2,039萬元。且系爭讓渡契約約定被上訴人以總價2,039萬元向劉致錚購買系爭抵押權，第一次簽約款639萬元，乃係以將泰極公司積欠被上訴人及詹桂美之500萬元債權及利息違約金債權139萬元，轉讓予劉致錚（見原審卷第57頁）之方式給付，惟劉致錚證稱：債權購買係連康鈞介紹被上訴人、詹桂美購買，伊當時沒有確認第一期款中利息及違約金139萬元之數額如何得出，當時也沒有資料，未講到是甚麼債權，亦未談到債權到期與否或有無約定利息、違約金、清償期，當時被上訴人、詹桂美及連康鈞說好就好，債權是轉讓予伊，泰極公司另積欠伊好幾千萬元，泰極公司財務狀況很不好，據伊所知，簽立系爭讓渡契約當時，泰極公司已經沒有運作，伊心裡知道泰極公司的錢要不到，沒有拿到第一次簽約款等語（見本院卷一第216、219至221頁）。果劉致錚確有對康泰和公司之2,039萬元消費借貸債權，並將該債權以總價2,039萬元讓與被上訴人，並約定以受讓被上訴人及詹桂美對泰極公司之500萬元債權及利息違約金139萬元債權作為第一次簽約款639萬元，豈可能對價金如何計算、可否取得均漠不關心，甚至於明知泰極公司已無運作，財務狀況不佳之情形下仍同意以受讓被上訴人及詹桂美對泰極公司之債權作為被上訴人受讓取得系爭抵押權及所擔保債權之對價。況劉致錚證稱：因康泰和公司狀況不好，故連康鈞介紹被上訴人、詹桂美跟伊簽系爭讓渡契約，伊同意等語（見本院卷一第220頁）。惟劉致錚既係系爭抵押權之抵押權人，果康泰和公司財務不佳，自得逕就乙標不動產行使抵押權，以確保對康泰和公司之債權得受全數清償，劉致錚竟配合連康鈞將系爭抵押權讓與被上訴人。益徵劉致錚係為協助康泰和公司逃避其他債權人之追索而配合辦理設定系爭抵押權，並將系爭抵押權讓與予被上訴人。又詹桂美證稱：伊與被上訴人借款500萬元予連康鈞，沒有約定利息，伊覺得沒有保障，所以想把該500萬元轉作購買連康鈞房子之購屋款，但因連康鈞欠劉致錚錢，房子還設定給劉致錚，連康鈞就找劉致錚，說我們這500萬元給劉致錚，劉致錚再跟連康鈞算，我們就承受這個房子等語（見本院卷一第228、229頁），亦與被上訴人具結後稱：伊跟詹桂美借錢給連康鈞，連康鈞代表泰極公司，有口頭約定利息等語不符（見本院卷一第225頁），及證人劉致錚證稱係康泰和公司向伊借款等語不符。均無從據以為有利於被上訴人之認定。 7.據上，足見證人劉致錚所為證詞與事實多所不符，應係附合被上訴人之詞，不足採信。是尚難依證人劉致錚上開證述內容，遽認劉致錚與康泰和公司間確於107年10月1日有成立2,039萬元之消費借貸意思合致及借款交付之事實。 8.又按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟執票人自承所持票據係債務人交付作為借款之憑據，而認該票據交付之原因關係為消費借貸者，自應由執票人就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決意旨參照）。次按票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。被上訴人所援引證人劉致錚之證詞為不足採，且所提出之證據不能證明劉致錚與康泰和公司有2,039萬元之借貸合意，且已交付該借款，其等間有2,039萬元消費借貸債權存在，依前說明，尚無從以系爭抵押權已為設定登記，或劉致錚執有康泰和公司簽發之系爭本票，遽謂其等間有2,039萬元借款債權債務關係存在。 9.綜上，就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，尚難認被上訴人已盡舉證責任。則上訴人主張劉致錚與康泰和公司間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，自堪採信。 (四)復按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1固定有明文。惟若第三人之登記另有其他無效之原因，自仍不能取得權利。申言之，抵押權所擔保之債權如不存在，則第三人無從受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，抵押權擔保之債權如未與抵押權一併移轉，第三人因抵押權欠缺從屬性，亦不能取得抵押權，此與土地法第43條登記有絕對效力之規定或民法第759條之1 規定無涉。又因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依土地法第43條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。查劉致錚對康泰和公司並無系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人無從自劉致錚處受讓系爭抵押權及所擔保債權，已如前述，則被上訴人不能取得系爭抵押權，係因欠缺抵押權之從屬性，依前揭說明，被上訴人無從依民法第759 條之1、土地法第43條規定取得抵押權及其所擔保債權，被上訴人抗辯受善意信賴登記之保護云云，自不足取。 (五)據上各節，劉致錚與康泰和公司間實際上並無系爭抵押權所擔保之107年10月1日2,039萬元之金錢消費借貸關係存在，系爭抵押權所欲擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權即無由成立，被上訴人無從自劉致錚處受讓取得系爭抵押權及其所擔保之債權。則系爭分配表表一次序5執行費8萬1,560元、次序6執行費24元、次序12第1順位抵押債權2,039萬元、次序13第1順位抵押債權3,000元、次序16票款利息134萬0,712元，與表二次序1執行費8萬1,560元及次序12債權134萬0,712元，被上訴人即無受分配之正當權源，上訴人主張應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表表一次序5、6、12、13、16，表二次序1、12 所列被上訴人債權，不列入分配，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日民事第十五庭審判長法官陳慧萍法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日書記官何敏華

臺灣高等法院111年度重上字第308號

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